ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-32009/2021

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2022 года

15АП-15960/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «РС Медикал Групп» посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» представитель ФИО2 по доверенности от 29.06.2022, диплом, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:  представитель ФИО3 по доверенности от 10.01.2022, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РС Медикал Групп» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2022 по делу №А53-32009/2021 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РС Медикал Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областной клинический центр Фтизиопульмонологии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РС Медикал Групп» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 02.09.2021 №РНП-61-368.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Арбитражный суд Ростовской области привлёк государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областной клинический центр Фтизиопульмонологии» (далее - Учреждение).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2022 в удовлетворения Общества было отказано. Решение мотивировано наличием оснований для включения сведений в отношении Общества, генерального директора и участника включены в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. 

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что суд не установил нарушения, на которые ссылался заказчик.

Материалами дела подтверждается, что Общество предприняло все возможные меры, направленные на исполнение обязательств по контракту, а Учреждение допустило недобросовестное поведение, выразившееся в ненаправлении ответа на предложение поставить товар с улучшенными характеристиками. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В составе суда произведена замена судьи Глазуновой И.Н., по причине нахождения в очередном трудовом отпуске, на судью Ефимову О.Ю.. Рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала. 

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии его представителя в судебном заседании с использованием системы веб-конференции. 

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме. 

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Учреждение, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

27.05.2021 между Учреждением, как заказчиком, и Обществом заключён контракт №0358200034821000193 (далее - Контракт) по результатам проведённых торгов. Цена контракта составила 10036588 руб. 50 копеек.  

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта его предметом являлась поставка медицинских перчаток для нужд Учреждения. 

Общество, как поставщик, приняло на себя обязательства поставить и передать Заказчику в срок, предусмотренный настоящим Контрактом товар в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью Контракта, а заказчик обязуется принять и оплатить товар на условиях, предусмотренных контрактом. 

Согласно пункту 3.1 Контракта поставка товара осуществляется, в течении 5-ти рабочих дней с момента заключения контракта по заявке заказчика. Поставка понедельник-пятница с 09:00-17:00. 

В соответствии с пунктом 3.13 Контракта товар, не отвечающий требованиям контракта к его качеству, считается недопоставленным. 

10.06.2021 заказчиком в адрес Общества была направлена заявка на поставку перчаток в соответствии условиями контракта на общую сумму 3492274 руб. 55 коп. Однако, Поставщиком товар в течение трёх рабочих дней не поставлен. 

15.06.2021 Общество направило Учреждению предложение рассмотреть возможность замены товара Ansell на аналог, с улучшенными характеристиками. 

24.06.2021 Учреждение направило Обществу повторная заявка на поставку перчаток в соответствии условиями контракта на общую сумму 3492274 руб. 55 копеек. Заявка не была исполнена Обществом.

25.06.2021 и 05.07.2021 Учреждение направило Обществу претензии с требованием о поставке товара. 

По состоянию на 13.07.2021 Обществом не были поставлены Учреждению перчатки на общую сумму 3492274 руб. 55 коп., в связи с чем, 13.07.2021 Учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. 

13.07.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено Учреждением в единой информационной системе и направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением о вручении адресату. 

10.08.2021, 24.08.2021 Общество произвело частичную поставку товара на сумму 2886105 рублей. 

24.08.2021 Учреждением был составлен акт об обнаруженной недопоставке товара. 

С учётом даты уведомления Общество принятом решении об одностороннем расторжении Контракта, Контракт был расторгнут 25.08.2021. 

В Управление поступило обращение Учреждения о включении сведений в отношении Общества, генерального директора и участника включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения Контракта.

02.09.2021 комиссия Управления приняла решение №РНП-61-368 о включении сведений в отношении Общества, его генерального директора и участника в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции  обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Федерального закона №44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ (в редакции на момент исполнения контракта) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трёх рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). 

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу положений статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта. При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган при проведении проверки информации и документов, при решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке

Как следует из материалов дела, 13.07.2021 решение Учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено в единой информационной системе и направлено Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении адресату. Согласно сведениям с официального сайта Почты России, состоялась неудачная попытка вручения Обществу отправления. Датой надлежащего уведомления Общества, с учётом даты размещения решения, является 14.08.2021.

15.07.2021 Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Учреждению о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Заявление Общества было принято и возбуждено производство по делу №А53-23554/2021.

Общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подало ходатайство по делу №А53-23554/2021 об отказе от исковых требований к Учреждению.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2021 по делу №А53-23554/21 был принят отказ Общества от иска, производство по делу №А53-23554/21 было прекращено. 

28.04.2022 Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Учреждению о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Заявление Общества было принято и возбуждено производство по делу №А53-14602/2022.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.07.2022 производство по делу №А53-14602/2022 было прекращено в силу пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод Общества об отсутствии возможности поставки перчаток из Малайзии, что подтверждается письмом от 28.10.2020 №ТСМ300/3/2020/1, апелляционный суд находит необоснованным. 

Представленное Обществом письмо от 28.10.2020 №ТСМ300/3/2020/1 содержит указание на общеизвестные факты, а именно Правительством Малайзии в марте 2020 года введены ограничительные меры, спрос на продукцию средств индивидуальной защиты резко возрос, некоторые заводы по изготовлению перчаток не работают в полную силу.

Таким образом, названные обстоятельства фактически сложились к марту 2020 года. 

Общество, подавая заявку на участие в закупке в интересах Учреждения, фактически выразило согласие на поставку товара согласно условиям закупки: 

- Перчатки смотровые/процедурные из латекса гевеи, опудренные - 42700 пар;

- Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, нестерильные - 62700 пар;

- Перчатки смотровые/процедурные из латекса гевеи, неопудренные, нестерильные - 110000 пар;

- Перчатки хирургические из полихлорпрена, неопудренные - 9500 пар;

- Перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные (стерильные) - 1500 пар;

- Перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные, антибактериальные (стерильные) - 1000 пар. 

Из материалов дела следует, что 10.08.2021, 24.08.2021 Обществом была осуществлена Учреждению частичная поставка товара. По факту недопоставки, Учреждением был составлен акт об обнаруженной недопоставке товара. Факт недопоставки Обществом не оспаривается. 

Довод Общества о нарушении Учреждением порядка подачи заявок, апелляционный суд находит документально не обоснованным. 

Доказательства того, что Общество самостоятельно определило потребность Учреждения в объёмах товара, указанного в заявках от 10.06.2021, 24.06.2021, 02.07.2021 в материалы дела не представлены. 

Представленное письмо Общества от 16.07.2021 указывает об осведомлённости Общества о заявках Учреждения. 

Доказательства принятия Обществом всех мер, направленных на исполнения обязательств по Контракту перед Учреждением, Обществом в материалы дела не представлены. 

Письмо Общества от 15.06.2021 с предложением Учреждению о замене товара №21/02, указывает об осведомлённости Общества о невозможности исполнить заявку Учреждения. 

Уклонение от исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для исполнения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность исполнения контракта. 

В данном случае, Общество подавая заявку на участие в закупке, могло и должно было осознавать предпринимательские риски (в том числе конъюнктуру, динамику цен на рынке топлива) и последствия его неисполнения.

Неоднократное и существенное нарушение Обществом обязательств по Контракту, обоснованность замечаний Учреждения к срокам и объёму поставок, недобросовестность поведения Общества, апелляционный суд находит доказанными, в связи с чем, не ограничившись формальной оценкой доказательств, учтя предмет Контракта, объём неисполненных поставок, Управление пришло к верному выводу о соразмерности, справедливости такой меры ответственности, как включение сведений в отношении Общества, генерального директора и участника включены в реестр недобросовестных поставщиков. 

С учётом конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований Общества. 

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

В соответствии со подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации,  размер государственной пошлины при обращении Общества с апелляционной жалобой, составляет 1500 рублей. 

Общество по платёжному поручению от 23.08.2022 №850 произвело уплату государственной пошлины в размере 3000 рублей. 

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество. 

Излишне уплаченная по платёжному поручению от 23.08.2022 №850 государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату Обществу из федерального бюджета. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2022 по делу №А53-32009/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «РС Медикал Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 23.08.2022 №850 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.В. Пименов

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева