431/2023-21235(1) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНО ВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-1857/2023

г. Челябинск

28 марта 2023 года

Дело № А47-2587/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2023 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Киреева П.Н., судей Калашника С.Е., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Живая вода» на решение Арбитражного суда  Оренбургской области от 12.12.2022 по делу № А47-2587/2022,  

В судебном заседании, проводимом с использованием систем  видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской  области, принял участие представитель ответчика – общества с ограниченной  ответственностью «Живая вода» – ФИО2 (предъявлены доверенность от  27.02.2023, диплом, паспорт).  

Истец – общество с ограниченной ответственностью «Напитки из  Черноголовки-Аквалайф», о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы извещен надлежащим образом. В судебное заседание представитель  истца не явился.  

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия  представителя истца.  

Общество с ограниченной ответственностью «Напитки из Черноголовки- Аквалайф» (далее – истец, ООО «НИЧ-Аквалайф») обратилось в арбитражный  суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «Живая вода» (далее – ответчик, ООО «Живая вода») о запрете обществу с  ограниченной ответственностью «Живая вода» маркировать и вводить в  гражданский оборот производимый им товар – низкокалорийный,  безалкогольный, среднегазированный напиток «ТОТ САМЫЙ» с ароматом  грейпфрута» (товар 32 класса МКТУ), маркированный этикетками со  словесными обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», схожими  до степени смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по св. №№ 603481,  603482, 646283; об обязании ответчика удалить и уничтожить за собственный  счёт этикетки, упаковки уже изготовленного напитка «ТОТ САМЫЙ»  

с ароматом грейпфрута», маркированный этикетками со словесными  обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», схожими до степени  смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по св. №№ 603481, 603482,  646283 находящимся на складах предприятия; о взыскании компенсации в  размере 100000 руб. (с учетом уточнения требований, принятого судом в  порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены: ФИО3, Управление федеральной  антимонопольной службы по Московской области, Управление Федеральной  антимонопольной службы по Оренбургской области, индивидуальный  предприниматель ФИО4, общество с ограниченной  ответственностью «Орен Аква».  

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2022  (резолютивная часть решения объявлена 05.12.2022) исковые требования  удовлетворены частично. Ответчику запрещено маркировать и вводить в  гражданский оборот производимый им товар - низкокалорийный,  безалкогольный, среднегазированный напиток «ТОТ САМЫЙ» с ароматом  грейпфрута» (товар 32 класса МКТУ), маркированный этикетками со  словесными обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», схожими  до степени смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по св. №№ 603481,  603482, 646283. Кроме того, суд обязал ответчика удалить и уничтожить за  собственный счёт этикетки, упаковки уже изготовленного напитка «ТОТ  САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», маркированный этикетками со словесными  обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», схожими до степени  смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по св. №№ 603481, 603482,  646283 находящимся на складах предприятия и взыскал в пользу истца  компенсацию в размере 100000 руб. и расходы по оплате государственной  пошлины в сумме 16000 руб. Истцу из федерального бюджета возвращена  государственная пошлина в сумме 15000 руб.  

Не согласившись с вынесенным решением суда, ООО «Живая вода»  (далее также – апеллянт, податель жалобы) обратилось в Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить, разрешив вопрос по существу.  

В обоснование доводов жалобы ее податель ссылается на отсутствие в  материалах дела доказательств, подтверждающих факт нарушения ответчиком  исключительных прав истца. В частности апеллянт отмечает, что  представленная истцом распечатка с сайта ООО «Живая вода» является  недопустимым доказательством, поскольку содержит недостоверные сведения  и не является распечаткой с официального сайта ООО «Живая вода», что  подтверждается нотариально удостоверенной копией страницы сайта  ответчика. Кроме того, представленная истцом распечатка с сайта нотариально  

не удостоверена, что лишает ее доказательственного значения в случае  удаления соответствующей информации с сайта.  

Апеллянт также отмечает, что представленные истцом фотоматериалы  невозможно идентифицировать как единое целое, поскольку непосредственно  бутылка с этикеткой не представлена, а из фотографий следует, что цвет  этикеток с лицевой и оборотной стороны имеет разный оттенок. Кроме того, на  этикетках указывается адрес типографии, запрос в адрес которой с просьбой  представить информацию о заказчике этикеток с приложением договора и  заказ-наряда истцом не направлялся, равно как и не заявлено ходатайство об  истребовании указанных доказательств.  

Помимо указанного податель жалобы отмечает, что печать на  терминальном чеке от 09.09.2021 не читаема, в связи с чем невозможно  установить является ли ФИО5 предпринимателем, либо продавцом, в чеке  также отсутствуют сведения об ИНН и ОГРН, что не позволяет  идентифицировать даже организационно-правовую форму лица,  реализовавшего товар. Кроме того, в чеке в наименовании приобретенного  товара указано «ТС грейпфрут», тогда как согласно исковому заявлению  наименование спорного товара «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута.  

Истец представил в материалы дела отзыв от 06.02.2023, в котором  возражает по доводам апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Отзыв  приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ).  

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом  первой инстанции, что ООО «НИЧ-Аквалайф» является правообладателем  исключительных прав на товарные знаки № 603481, № 603482, № 646283  содержащие словесное обозначение «ТОТ САМЫЙ», знак зарегистрирован в  отношении товаров 32 класса МКТУ.  

Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и  товарным знакам осуществила 27.03.2019 за № РД0289985 государственную  регистрацию лицензионного договора о предоставлении ООО «НИЧ- Аквалайф» права использования товарных знаков № 603481, № 603482,   № 646283.  

Истец пояснил, что 09.09.2021 представителем истца по кассовому чеку   № 124252 и товарному чеку в магазине «Как у мамы», расположенному по  адресу: г. Оренбург, Авиагородок 2, ул. Авиационная, д. 3, в том числе  произведена закупка низкокалорийного, среднегазированного, безалкогольного  напитка «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута» в полиэтиленовой бутылке,  объемом 1,5 литра, по цене 27 рублей за 1 бутылку. На этикетке указано:  изготовитель – ООО «Живая вода», дата розлива напитка – 21.05.2020.  

По мнению истца, приобретенный им товар - напиток «ТОТ САМЫЙ» с  ароматом грейпфрута» является контрафактным.  

В претензии от 04.08.2020 исх. № 138 истец требовал от ответчика  прекратить использование этикетки со словесным обозначением «ТОТ  САМЫЙ», прекратить введение в гражданский оборот произведенный напиток  «ТОТ САМЫЙ», удалить и уничтожить упаковки (этикетки) уже  изготовленных товаров, на которых размещено словесное обозначение «ТОТ  САМЫЙ», находящихся на складах предприятия, а также выплатить в  соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса  Российской Федерации денежную компенсацию.  

Поскольку требования истца ответчик добровольно не удовлетворил,  ООО «НИЧ-Аквалайф» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.  

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции признал  подтвержденным наличие оснований для удовлетворения исковых требований в  части запрета ответчику маркировать и вводить в гражданский оборот  производимый им товар, маркированный этикетками со словесными  обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», схожими до степени  смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по свидетельствам   №№ 603481, 603482, 646283 и в части обязания ответчика удалить и  уничтожить за собственный счет этикетки, упаковки уже изготовленного  напитка «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», маркированный этикетками  со словесными обозначениями «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута»,  схожими до степени смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ» по  свидетельствам №№ 603481, 603482, 646283, находящимся на складах  предприятия, а также пришел к выводу об отсутствии оснований для  уменьшения размера подлежащей взысканию компенсации и взыскал ее в  полном объеме в размере 100000 руб.  

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, все имеющиеся  в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции  считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными,  соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.  

В силу статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним  средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и  предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной  собственностью) являются, в частности, товарные знаки и знаки обслуживания,  а также произведения искусства.  

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо,  обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной  деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе  использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым  не противоречащим закону способом.  

Статьей 1479 ГК РФ установлено, что на территории Российской  Федерации действует исключительное право на товарный знак,  

зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по  интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных  международным договором Российской Федерации.  

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на  результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать  другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием  (разрешением).  

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.  Использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации (в том числе их использование способами,  предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без  согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность,  установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев,  когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия  допускается настоящим Кодексом.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать  другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием  (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным  Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без  согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.  

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого  зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит  исключительное право использования товарного знака в соответствии со  статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными  в пункте 2 статьи 1484 Кодекса.  

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право  на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров,  работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в  частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на  этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже,  продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом  вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо  хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию  

Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на  документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в  предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а  также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в  доменном имени и при других способах адресации.  

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без  разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в  отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак  зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого  использования возникнет вероятность смешения.  

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного  права владельца товарного знака признается использование не только  тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения  обозначения.  

Из содержания указанных норм права следует, что использование в  гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака  может осуществляться только с разрешения правообладателя или  уполномоченного им лица. Предложение к продаже, продажа, хранение и иное  введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком или сходными с  ним до степени смешения обозначениями, используемыми без разрешения его  владельца, является нарушением права на товарный знак.  

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки  товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до  степени смешений обозначение, являются контрафактными. Указанная норма  применяется в нормативном единстве с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ, в  соответствии с которым, в случае, когда изготовление, распространение или  иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных  носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности  или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного  права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители  считаются контрафактными.  

Материалами дела подтверждается, что истец является обладателем  исключительной лицензии на основании лицензионного договора от 01.01.2019   № 6-тз-тс на использование товарных знаков со словесным элементом «ТОТ  САМЫЙ», зарегистрированное в отношении товаров 32-го класса МКТУ, что  подтверждается приобщенными судом к материалам дела копиями  свидетельств на товарные знаки (знаки обслуживания) № 603481, № 603480,   № 64628 с приложениями, информацией с сайта Федеральной службы  по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.  

Таким образом, факт принадлежности истцу товарного знака, в защиту  которого подан настоящий иск, установлен.  

Кроме того, судом установлено, что товарные знаки «ТОТ САМЫЙ» по  свидетельствам №№ 603481, 603482, зарегистрированные для товаров 32 класса  МКТУ были приобретены ООО «НИЧ-АКВАЛАЙФ» у ООО «Московская  

чайная фабрика» по договору отчуждения от 19.10.2016 и зарегистрированному  надлежащим образом в соответствии с требованиями действующего  законодательства в Федеральной службе  

Товарный знак «ТОТ САМЫЙ» по свидетельству № 646283 был  зарегистрирован Роспатентом 28.02.2018 на основании поданной 17.05.2016  (приоритет) ООО «ПК АКВАЛАЙФ» заявки № 2016717121.  

Таким образом, все товарные знаки были приобретены законно и  приобретались для маркировки выпускаемых по лицензионным договорам под  контролем ООО «НИЧ-АКВАЛАЙФ» для производства безалкогольных  напитков на предприятии ООО «ПК «АКВАЛАЙФ».  

Факт приобретения контрафактного товара, в качестве изготовителя  которого указано ООО «Живая вода», подтверждается копией товарного чека и  терминального чека от 09.09.2021 (т.д. 1, л.д. 56,57), на этикетке товара указано,  что изготовителем является ООО «Живая вода», 460055, 

<

...>, дата розлива напитка 21.05.2021.  

Как разъяснено в пункте 162 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 10),  согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ для установления факта нарушения  достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного  обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом  смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное  обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве  соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что  обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом,  которому принадлежит товарный знак.  

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения  определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности  товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой  степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой  степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства)  товарного знака и спорного обозначения Установление сходства  осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения  (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом  представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.  При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство -  сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь  неохраняемых элементов во внимание не принимается. Специальных знаний  для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не  требуется.  

В целях разрешения вопроса о сходстве использованного ответчиком  обозначения с зарегистрированным товарным знаком истца следует  руководствоваться положениями Правил составления, подачи и рассмотрения  документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых  

действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков  обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом  Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее - Правила № 482)  

Обозначение считается тождественным с другим обозначением  (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение  считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным  знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные  отличия (пункт 41 Правил № 482).  

В соответствии с пунктом 42 Правил № 482, словесные обозначения  сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными  обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.  

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым  (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим)  признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании  следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых  обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение  близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие  совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место  совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава  гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей  обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2)  графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее  зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом  характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или  строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами  которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство  определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в  обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в  разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который  падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;  противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Эти признаки  учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.  

В соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций № 197, оценка  сходства обозначений производится на основе общего впечатления,  формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом,  формирование общего впечатления может происходить под воздействием  любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или  графических элементов, их композиционного и цветографического решения и  другое. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное,  звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может  быть зрительным и/или слуховым. Сходство обозначений связано с  однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены  (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их  

однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения  обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).  

Использованное ответчиком для маркировки своей продукции словесное  изображение «ТОТ САМЫЙ» имеет полное сходство с товарными знаками  истца по свидетельствам №№ 603481, 603482, 646283 по смысловым, звуковым  и графическим признакам, а также связано с однородными товарами, в  отношении которых товарный знак зарегистрирован, то есть, является сходным  с товарным знаком истца до степени смешения, при этом, такое использование  товарного знака произведено в отсутствие согласия правообладателя.  

Ответчик, являющийся участником гражданского оборота и  осуществляющий предпринимательскую деятельность в форме изготовления и  реализации товара, несет обязанность осуществлять проверку соответствия  производимого им товара требованиям действующего законодательства,  включая необходимость убедиться в наличии знаков охраны интеллектуальных  прав. Действуя с надлежащей степенью добросовестности и разумности,  ответчик обязан убедиться в отсутствие нарушения исключительных прав.  

В этой связи следует согласиться с выводами суда первой инстанции о  нарушении незаконными и виновными действиями ответчика исключительных  прав истца, а также о необходимости применения в отношении нарушителя  мер, направленных на защиту таких прав.  

Приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика о том, что  представленные истцом чеки о покупке напитка «ТОТ САМЫЙ» с ароматом  грейпфрута» приобретённого 09.09.2021 в магазине «Как у мамы» (сеть  магазинов) по адресу: г. Оренбург, Авиагородок, ул. Авиационная, д. 3,  являются недопустимыми доказательствами были предметом оценки суда  первой инстанции и правомерно им отклонены на основании следующего.  

Из материалов дела следует, что к исковому заявлению приложены  фотоматериалы контрафактной продукции и чеков, а также истцом  представлены подлинники указанных чеков о приобретении напитка «ТОТ  САМЫЙ с ароматом грейпфрута» в торговом предприятии - в магазине  (кулинария) «Как у мамы» (сеть магазинов) по адресу: г. Оренбург,  Авиагородок, ул. Авиационная, д. 3.  

Кроме того, в суд также представлена подлинная бутылка  низкокалорийного, безалкогольного, среднегазированного напитка «ТОТ  САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», приобретённого представителем истца, при  обозрении которой судом установлено, что на этикетке указан изготовитель -  общество с ограниченной ответственностью «ЖИВАЯ ВОДА» (460055. 

<

...>). Также на этикетке нанесен штрих-код на  продукцию, выданный ассоциацией «ЮНИСКАН» для ООО «Живая вода».  

С учетом изложенного, принимая во внимание факт представления на  обозрение суда первой инстанции подлинного товара – бутылки напитка «ТОТ  САМЫЙ» с ароматом грейпфрута», подлежат отклонению доводы ответчика о  том, что представленные истцом фотоматериалы невозможно  идентифицировать как единое целое, поскольку непосредственно бутылка с  

этикеткой не представлена, а из фотографий следует, что цвет этикеток с  лицевой и оборотной стороны имеет разный оттенок.  

Судом первой инстанции также проведен опрос свидетеля  ФИО6 (в судебном заседании 12.09.2022), которая осуществила  покупку 07.02.2021, 09.09.2021 спорного товара. В ходе опроса свидетель дала  ответы на вопросы суда и сторон по делу и подтвердила непосредственно факт  приобретения 07.02.2021, 09.09.2021 напитка «ТОТ САМЫЙ» с ароматом  грейпфрута» в магазине (кулинария) «Как у мамы» (сеть магазинов) по адресу:  г. Оренбург, Авиагородок, ул. Авиационная, д. 3.  

Также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции и  подлежат отклонению доводы апеллянта о том, что представленная истцом  распечатка с сайта ООО «Живая вода» является недопустимым  доказательством, поскольку содержит недостоверные сведения и не является  распечаткой с официального сайта ООО «Живая вода», а также о том, что  указанная распечатка нотариально не удостоверена, что лишает ее  доказательственного значения в случае удаления соответствующей  информации с сайта, поскольку из материалов дела следует, что истцом при  рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об  исключении указанных распечаток с сайтов из числа доказательств по делу.  Указанное ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено,  представленные истцом распечатки исключены из числа доказательств по делу,  в связи с чем не исследовались и не оценивались судом в качестве  доказательств по делу.  

Как было указано выше, правообладатель вправе осуществлять защиту  исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на  средства индивидуализации, в частности, путем предъявления требования: о  пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения (это требование предъявляется к лицу, совершающему такие  действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к  иным лицам, которые могут пресечь такие действия); о возмещении убытков  (это требование предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему  результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без  заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование)  либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему  ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение); об  изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 этой статьи (это  требование предъявляется к изготовителю, импортеру, хранителю,  перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному  приобретателю (пункт 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Учитывая подтверждение материалами дела факта нарушения ответчиком  исключительных прав истца на товарные знаки, суд первой инстанции,  руководствуясь указанной нормой, обоснованно удовлетворил исковые  требования в части запрета ответчику маркировать и вводить в гражданский  

оборот производимый им товар (низкокалорийный, безалкогольный,  среднегазированный напиток «ТОТ САМЫЙ» с ароматом грейпфрута»,  маркированный этикетками со словесными обозначениями «ТОТ САМЫЙ»,  схожими до степени смешения с товарными знаками «ТОТ САМЫЙ»  по свидетельствам №№ 603481, 603482, 646283.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ другие лица не могут  использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным  Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том  числе использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом),  если такое использование осуществляется без согласия правообладателя,  является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским  кодексом, другими законами.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе  потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков  выплаты компенсации в размере от 10000 руб. до 5000 000 руб., определяемом  по усмотрению суда исходя из характера нарушения.  

При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты  компенсации за каждый случай неправомерного использования результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за  допущенное правонарушение в целом (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).  

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему  правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права  (пункт 56 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 «О применении части  четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).  

Минимальный размер суммы взыскиваемой компенсации, исходя из  пункта 3 статьи 1252, статей 1301, 1515 Гражданского кодекса Российской  Федерации составляет 10000 рублей за каждый факт нарушения  исключительных прав правообладателя.  

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему  правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права  (пункт 56 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 «О применении части  четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).  

Согласно пунктам 59 - 62 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019  «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»  компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при  этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.  Вне зависимости от способа расчета суммы компенсации в исковом заявлении  должна быть указана цена иска в твердой сумме (пункт 6 части 2 статьи 131  ГПК РФ, пункт 6 части 2 статьи 125 АПК РФ). Рассматривая дела о взыскании  компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах,  установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй  

пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от  десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации  исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного  истцом требования. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть  судом обоснован.  

Таким образом, определение окончательного размера компенсации,  подлежащей выплате в пользу истца, является прерогативой суда, который при  этом исходит из обстоятельств дела и представленных доказательств,  оцениваемых судом по своему внутреннему убеждению. Никакие  доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской  Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2016 № 28-П, при  определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже  низшего предела, установленного статьями 1301 и 1515 Гражданского кодекса  Российской Федерации, однако такое уменьшение возможно лишь по  заявлению ответчика и при следующих условиях:  

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а  их превышение должно быть доказано ответчиком;  

- правонарушение совершено ответчиком впервые; 

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на  которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось  существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер  (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном  характере реализуемой им продукции).  

Исходя из основных начал гражданского законодательства, а именно  признания равенства участников регулируемых им отношений (статья 1  Гражданского кодекса Российской Федерации), определение с учетом  фактических обстоятельств конкретного дела общего размера компенсации  ниже минимального предела, установленного данными законоположениями,  допустимо не только в отношении индивидуальных предпринимателей и  физических лиц, но и в отношении юридических лиц.  

Учитывая системную связь подпункта 2 пункта 4 статьи 1515  Гражданского кодекса Российской Федерации с пунктом 3 статьи 1252  Гражданского кодекса Российской Федерации, аналогичный подход должен  применяться как к размеру компенсации, определяемому по усмотрению суда,  так и в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен  товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования  товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых  обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного  знака.  

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем  размере по сравнению с заявленными требованиями, но не ниже низшего  предела, установленного законом. Суд не вправе снижать размер компенсации  ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе.  

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в  соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение  размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, с  учетом требований разумности и справедливости, должно быть мотивировано  судом и подтверждено соответствующими доказательствами.  

Данная правовая позиция сформирована в пункте 21 Обзора судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017,  определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации № 305-ЭС16-13233 от 21.04.2017, № 308-ЭС17-3085  от 12.07.2017, № 308-ЭС17-2988 от 12.07.2017, № 308-ЭС17-3088 от 12.07.2017,   № 308-ЭС17-4299 от 12.07.2017, № 305-ЭС17-16920 от 18.01.2018.  

При этом, как разъяснено высшей судебной инстанцией, суд, определяя  размер компенсации в пределах, установленных нормами Гражданского  кодекса Российской Федерации, исходя из общих начал гражданского  законодательства, не лишен возможности принять во внимание материальное  положение ответчика - индивидуального предпринимателя, факт совершения  им правонарушения впервые, степень разумности и добросовестности,  проявленные им при совершении действия, квалифицируемого как  правонарушение, и другие обстоятельства.  

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из  сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из  сторон (часть 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

В силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется  на основе состязательности.  

Из материалов дела следует, что ходатайство о снижении компенсации  ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая  характер нарушения исключительных прав истца, а также приняв во внимание  представленные истцом сведения о том, что ООО «Живая вода» в настоящее  время продолжает практику грубого нарушения действующего  законодательства РФ по охране средств индивидуализации (товарных знаков),  производит и реализует на рынке контрафактные товары, нанося большой  ущерб ООО «НИЧАКВАЛАИФ» и ООО «ПК «АКВАЛАЙФ» суд первой  инстанции обоснованно признал возможным взыскать с ответчика  компенсацию за нарушение исключительных прав истца в размере 100000 руб.  

Оснований для уменьшения размера указанной компенсации у  апелляционного суда не имеется.  

Распределение понесенных истцом судебных расходов произведено  судом первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, исходя  из результатов рассмотрения спора.  

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, пришел к выводу, что они не содержат фактов, которые  не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по  существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо  опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом  апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену или  изменение оспариваемого решения.  

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная  жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними в целом  направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых  оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270  АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и  удовлетворения жалобы не имеется.  

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле,  в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением  апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2022 по  делу № А47-2587/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Живая вода» – без  удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья П.Н. Киреев  

Судьи: С.Е. Калашник  

 Н.Г. Плаксина