Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград                                Дело №А21 - 7043/2022

«22»ноября2022  года

Резолютивная   часть   решения    объявлена       «15» декабря2022 года

Решение   изготовлено   в    полном   объеме       «22» декабря2022  года

Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи  Залужной Ю.Д.

при ведении протокола судебного секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Комфорт-Строй», ООО «Спутник»

к УФАС по Калининградской области

третьи лица: ФГБУ «Калининградмелиоводхоз»

о признании незаконными: решения от 22.03.22 №039/01/11-702/2021, постановлений №039/04/14.32-701/2022,   №039/04/14.32-702/2022  

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, адвокат, по доверенности, паспорту

от заинтересованного лица: ФИО3, по доверенности, удостоверению

от третьих  лиц:  не явился, извещен

установил:

ООО «Комфорт-Строй», ООО «Спутник» обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС) о  признании незаконными и отмене решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства 22.03.22 №039/01/11-702/2021, а также постановлений о привлечении к административной ответственности №039/04/14.32-701/2022 от 24.08.22г. (дело А21-10386/2022),   №039/04/14.32-702/2022  от 24.08.22г. (дело А21-10387/22).

Протокольным определением от 13.09.22г. дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А21-7043/2022.

Представитель Обществ в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица, просил в удовлетворении требований отказать, считает решение и постановления законными и обоснованными.

Представитель третьего лица в отзыве, направленном в суд, просил отказать в требованиях в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сторонами раскрыты и представлены суду все необходимые доказательства; иных доказательств, а так же ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» являлись участниками проводимых в 2020 году заказчиком - ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз» следующих открытых конкурсов в электронной форме на выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области №№ 0335100004720000032; 0335100004720000033; 0335100004720000034; 0335100004720000035; 0335100004720000036; 0335100004720000037; 0335100004720000038; 0335100004720000039; 0335100004720000040; 0335100004720000041; 0335100004720000042; 0335100004720000043 (далее - Конкурсы).

Закупки осуществлялись в соответствии Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и размещены в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС).

По результатам проведения конкурсов в электронной форме (далее - Конкурсы) Заказчиком заключены контракты только с двумя участниками, так:

- в пяти случаях контракты заключены с ООО «Комфорт-Строй»: извещение № 0335100004720000032 (при участии 5 участников); извещение № 0335100004720000033 (при участии 5 участников); извещение № 0335100004720000034 (при участии 4 участников); извещение № 0335100004720000035 (при участии 3 участников); извещение № 0335100004720000040 (при участии 7 участников);

-в семи случаях контракты заключены с ООО «Спутник» (извещение № 0335100004720000036 (при участии 4 участников); извещение № 0335100004720000037 (при участии 11 участников); извещение № 0335100004720000038 (при участии 5 участников); извещение № 0335100004720000039 (при участии 9 участников); извещение 0335100004720000041 (при участии 10 участников); извещение № 0335100004720000042 (при участии 5 участников); извещение № 0335100004720000043 (при участии 6 участников)).

По результатам рассмотрения жалоб участников вышеуказанных закупок ООО «Р.С.Н», ООО «ГрандСтройПроект-Запад», ЗАО агрофирма «Водстрой»-(ПМК-1), ООО «Мелио-Юг» решениями антимонопольного органа № 039/06/54.7-523/2020 от 10.06.2020, № 039/06/54.7-528/2020 от 10.06.2020, № 039/06/54.3-535/2020 от 11.06.2020, № 039/06/54.3536/2020 от 11.06.2020, № 039/06/54.3-539/2020 от 11.06.2020, № 039/06/54.3-540/2020 от 11.06.2020, № 039/06/54.7-542/2020 от 15.06.2020, № 039/06/54.7-543/2020 от 15.06.2020, а также Актами по результатам проведения внеплановых проверок № 039/06/99-589/2020 от 15.06.2020, № 039/06/99-590/2020 от 15.06.2020, № 039/06/99-593/2020 от 15.06.2020, №039/06/99-599/2020 от 15.06.2020 действия Заказчика признаны нарушением статьи 8, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе в части необоснованного установления четырех нестоимостных критериев оценки заявок участников. Комиссией по осуществлению закупок Заказчику выданы предписания об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2021по делу № А21-6060/2020 подтверждены выводы Калининградского УФАС России об установлении Заказчиком в конкурсной документации (извещения: 0335100004720000032;0335100004720000033;0335100004720000034; 0335100004720000035;0335100004720000036;0335100004720000037;

0335100004720000038;0335100004720000039;0335100004720000040;

0335100004720000041;0335100004720000042;0335100004720000043) избыточных и необъективных требований к Порядку оценки заявок участников по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», включающего в себя 4 показателя, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно положениям конкурсных документаций нестоимостной критерий включал в себя 4 показателя:

-показатель 1 «Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема»: наличие успешного опыта исполнения контрактов (договоров) по строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту гидротехнического сооружения, исполненные за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в настоящем конкурсе в сроки, установленные такими контрактами без применения штрафных санкций;

-показатель 2 «Наличие специалистов, квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг»: наличие специалистов, состоящих в штате участника, непосредственно занятых в сфере выполнения работ, являющихся предметом настоящего конкурса, имеющих высшее инженерное образование в области строительства и/или эксплуатации гидротехнических сооружений, а также мелиоративных систем и опыт работы по специальности не менее 10 лет (включая периоды работы в иных организациях);

-показатель 3 «Деловая репутация» критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации»;

- показатель 4 «Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг»: наличие собственных и (или) арендованных на срок, не менее срока выполнения работ по данной закупке, единиц техники в следующем составе: экскаваторов гусеничных в количестве не менее 3 (трех), самосвалов в количестве не менее 10 (десяти), сцепок в количестве не менее 2 (двух), виброкатков в количестве не менее 2 (двух), экскаваторов-погрузчиков в количестве не менее 2 (двух), бульдозеров в количестве не менее 2 (двух), подлежащих использованию при выполнении работ по настоящей закупке. Указанная техника должна быть произведена в заводских условиях не ранее 2017 года, зарегистрирована в установленном порядке и находиться в рабочем состоянии.

Комиссией установлено, что согласно представленным ООО «Спутник» и ООО «Комфорт-Строй» по показателю № 1 договорам в составе заявок на участие в открытых конкурсах, предметом договоров являлся ремонт мелиоративной сети; однако согласно техническим заданиям в составе указанных договоров, общества выполняли работы по выкорчевыванию кустарников и иных растений, складированию выкорчеванных деревьев, кустарников и иных растений, ремонту мелиоративных каналов. Исходя из данных в Законе о безопасности гидротехнических сооружений и Законе о мелиорации земель понятий, мелиоративный канал не является гидротехническим сооружением и не предназначен для прямо установленных целей, которым служит гидротехническое сооружение.

Таким образом, представленные ООО «Спутник» и ООО «Комфорт-строй» договоры не подтверждали опыт участника по строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту гидротехнического сооружения, вследствие чего присвоению по показателю № 1 подлежало 0 баллов вместо 20.

Относительно показателя № 2 установлено, что предъявление требования к опыту работы по специальности не менее 10 лет несет избыточные и необъективные требования, что может привести к сокращению числа участников закупки, и как следствие ограничивает потенциальных участников закупки. Кроме того, оценке по данному критерию подлежат специалисты в штате организации, что также исключает возможность для участника привлечь специалистов, действующих на основании гражданско-правовых договоров.

По показателю № 3 «Деловая репутация» Комиссия отмечает, что установление Заказчиком порядка оценки по показателю «Деловая репутация» не позволяет объективно оценить заявки участников закупки.

По показателю № 4 установление Заказчиком требования о наличии у участника закупки техники, произведенной не ранее 2017 года, фактически не влияет на возможность и сроки исполнения контракта, соответственно, и не влияет на качество выполнения работ, поскольку не может зависеть от года выпуска используемой техники, в связи с чем установление Заказчиком данного требования также является избыточным и необъективным.

Кроме того, договоры, которые были приложены к заявкам победителей по всем спорным закупкам - ООО «Комфорт-строй» и ООО «Спутник» не соответствуют требованиям конкурсной документации, поскольку были представлены договоры на оказание услуг техники, согласно которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать ему услуги с использованием техники, с предоставлением техники с квалифицированным экипажем. Согласно договору, техника в пользование ООО «Комфорт-строй» и ООО «Спутник» в таком случае не переходит, в связи, с чем также нельзя сделать вывод о том, что она арендована.

Учитывая, что надлежащего подтверждения организациями соответствия показателю № 4 представлено не было, а также были представлены недостоверные сведения, присвоению в таком случае подлежало 0 баллов вместо 60.

Помимо того, что конкурсная документация Заказчика не соответствовала требованиям закона, в связи с чем, подсчет баллов в рассматриваемом случае не мог быть верным в любом случае, поскольку сама документация устанавливает двойственное и неточное требование к представляемым участниками документам, действия Заказчика привели к нарушению принципа равного доступа при проведении торгов, ограничили возможность соперничества при проведении конкурсных процедур за право заключения контракта, привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участников закупок ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» вследствие имеющейся договоренности между собой.

По результатам рассмотрения материалов дела Комиссией УФАС вынесено Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства №039/01/11702/2021 от 22.03.2022, которым действия ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области», ООО «Комфорт-строй» и ООО «Спутник» при проведении открытых конкурсов в электронной форме на выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области №№ 0335100004720000032; 0335100004720000033; 0335100004720000034; 0335100004720000035; 0335100004720000036; 0335100004720000037; 0335100004720000038; 0335100004720000039; 0335100004720000040; 0335100004720000041; 0335100004720000042; 0335100004720000043 признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением УФАС №039/04/14.32-702/2022  от  24.08.2022  ООО  «Спутник» признано виновным в совершении административного      правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением  наказания в виде штрафа в размере в размере 2 840 540 рублей.

Постановлением УФАС №039/04/14.32-701/2022 ООО «Комфорт-Строй» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 919 300 рублей

Не согласившись с указанными актами, ООО «Комфорт-Строй» и ООО  «Спутник» обратились в суд с заявлением об их отмене. 

Суд находит требования заявителей не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Оспариваемое решение УФАС содержит указание на субъекты, в чьих действиях установлено нарушение, описывает действия субъектов и содержит обоснование вывода о наличии в таких действиях нарушения закона, то есть устанавливает событие и состав административного правонарушения, и является доказательством вины в совершении правонарушения согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ.

Решение антимонопольного органа и постановления по делам об административных правонарушениях взаимосвязаны, поскольку по сути своей, описывают одни и те же действия нарушителя.

Антимонопольный орган, возбуждая дела по статьям, предусмотренным частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, с учётом того, что основанием для возбуждения дела является вступившее в законную силу решение, описывающее событие и состав правонарушения в действиях каждого ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не может переоценивать выводы, изложенные комиссией антимонопольного органа в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства и тем самым нивелировать цели и задачи антимонопольного расследования. При том, что само по себе решение антимонопольного органа содержит все необходимые для установления события и состава правонарушения обстоятельства, дополнительное расследование и доказывание вновь ранее установленных антимонопольным органом обстоятельств не требуется.

Протоколы от 09.08.2022 содержат те же сведения, что установлены решением № 039/01/11-702/2021 от 22.03.2022, равно как и постановления от 24.09.2022; материалы дела об административных правонарушениях, вместе с этим, содержат решение, послужившее основанием к возбуждению дел.

Представитель ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз» в судебном заседании  не оспаривал обстоятельств изложенных в обжалуемых решении и постановлениях УФАС, полагая, что все доводы нашли свое подтверждение. Подтвердил, что бывшие сотрудники Учреждения - Гаан и ФИО4, устроились на работу незадолго до проведения конкурсов, впоследствии признанных незаконными, а уволились, сразу после их проведения по собственному желанию, не дожидаясь окончания исполнения. Иными закупками не занимались.

Действия Заказчика привели к нарушению принципа равного доступа при проведении торгов, ограничили возможность соперничества при проведении конкурсных процедур за право заключения контракта, привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участников закупок ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» вследствие имеющейся договоренности между собой.

О наличии договоренности свидетельствуют следующие обстоятельства.

С учетом установленных нарушений у Заказчика статьи 8, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, в связи с анализом его дальнейшего поведения по результатам проведенных конкурсных процедур, в том числе связанных с заключением контрактов, Калининградским УФАС России с целью установления соглашения между заказчиком и участниками закупок ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» были направлены запросы (исх. № 4137/04 от 21.08.2020, № 4559/04 от 24.09.2020, № 5243/04 от 12.11.2020, № 226/04 от 21.01.2021, № 365/04 от 27.01.2021) на электронные торговые площадки (далее -ЭТП).

Согласно информации ООО «ТИС Диалог» (от 08.09.2021 вх. № 31-дсп/20), представленной в ответ на запрос Калининградского УФАС России, IP-адреса 109.111.158.20 и 31.192.135.22, с которых подавались предложения от имени участника ООО «Комфорт-Строй», принадлежат лицу - ФИО5, который на момент проведения указанных закупочных процедур являлся сотрудником ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз», кроме того являлся председателем конкурсной комиссии Заказчика по указанным Конкурсам.

Также по запросу Калининградского УФАС России ПАО «МТС» представлена информация (от 03.02.2021  вх.  № 04-дсп/21) о том,  что IP-адреса:  217.66.158.178; 217.66.159.59; 217.66.156.34; 217.66.157.51; 217.66.156.29; 217.66.154.106 при обращении к ресурсам 31.13.131.195, 31.13.131.228, 31.13.131.229, с которых подавались предложения и подписывались контракты от имени ООО «Спутник», использовались одним и тем же лицом - ФИО6, который на момент проведения указанных закупочных процедур являлся сотрудником ООО «Комфорт-Строй».

Вышеизложенное свидетельствует об использовании ООО «Спутник», ООО «Комфорт-Строй» и представителем заказчика, являющегося председателем конкурсной комиссии, единой инфраструктуры и, как следствие, совместной подготовке к торгам, что свидетельствует о наличии связи между ними и об их регулярном взаимодействии между собой. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом, такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Довод представителя заявителей о том, что использование ай-пи адресов было возможно путем вхождения через Wi-Fi в интернет сеть расположенную в публичном месте  в кафе « Ку-Ку Хаус» отклонены судом как надуманные о не соответствующие представленной провайдером сети информации.

Кроме того, документы, поданные ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» в составе заявок, объединяет единый стиль исполнения:

-Декларации о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктами 3-11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (вид, содержание текста, размер шрифта, оформление);

-Показателя 2 - в штате (вид, содержание текста, фамилии сотрудников);

-Показателя 2 - по совместительству (вид, содержание текста, фамилии сотрудников);

-Показателя 3 Деловая репутация (вид, содержание текста, размер шрифта, оформление);

-Штатного расписания (вид, оформление).

Таким образом, наличие достигнутых договоренностей, направленных, в том числе на создание преимущественных условий конкретному участнику торгов, подтверждается следующими фактами:

1)подача заявок от имени ООО «Комфорт-Строй» сотрудником Заказчика;

2)подача заявок от имени ООО «Спутник» сотрудником ООО «Комфорт-Строй»;

3)использование единой инфраструктуры при участии в указанных закупах и подписание контрактов по результатам конкурсов в электронной форме с одного IP-адреса;

4)идентичность содержания документов в составе заявок ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник»;

5)представление в составе заявок для подтверждения опыта участников (показатель № 1) идентичных по содержанию договоров, согласно которым, участники выполняли работы по выкорчевыванию кустарников и иных растений, складированию выкорчеванных деревьев, кустарников и иных растений, что не соответствовало предмету закупки, при этом с присвоением максимального количества баллов по данному показателю;

6)идентичный состав сотрудников, представленных для подтверждения наличия специалистов, состоящих в штате участников - сотрудники в штате ООО «Комфорт-строй» работали по совместительству в ООО «Спутник» и наоборот (показатель № 2);

7)заключение договоров на оказание услуг техники ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» с одним лицом ООО «Вест» (показатель № 4).

По показателю № 4 «Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг» ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» в составе заявок представлены договоры на оказание услуг техники, заключенные с ООО «Вест» (договоры № 04/20 от 29.04.2020 и № 02/20 от 28.05.2020 соответственно).

Согласно пояснениям генерального директора ООО «Вест» - ФИО7, привлеченного к участию в рассмотрении дела № 039/01/11 -702/2021 в качестве лица, располагающего сведениями:

-инициатором заключения вышеуказанных договоров с ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» выступал ФИО5, сотрудник Заказчика - председатель конкурсной комиссии, которому в целях формирования конкурсной документации были направлены ПТС и ПСМ на технику, фотографии техники и актуальный перечень имеющейся в наличии техники. Данные факты подтверждаются перепиской по электронной почте от 12.02.2020, а также в период апрель - май 2020 года, т.е. как до момента размещения извещения о проведении Конкурсов, так и во время осуществления данных закупок.

-договор от имени ООО «Комфорт-Строй» подписывался заместителем генерального директора - ФИО6 с использованием факсимиле подписи и передавались для подписания сторонам сотрудником Заказчика ФИО5; договор с ООО «Спутник» подписывался лично директором общества ФИО8

-впоследствии, после осуществления закупочных процедур, техника ООО «Вест» победителем закупок ООО «Комфорт-Строй» не использовалась, что подтверждено вступившим в законную силу решением по делу А21-12136/20.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела документов и сведений можно сделать вывод о формальном характере заключения договоров на оказание услуг техники между ответчиками и ООО «Вест» в целях принятия участия в конкурсных процедурах, условия которых были сформированы именно с учетом состава и характеристик техники, имеющейся у ООО «Вест», в том числе год выпуска не ранее 2017 года.

Антимонопольному органу представлены пояснения лица, располагающего сведениями - ФИО8, который на момент осуществления вышеуказанных Конкурсов являлся директором ООО «Спутник».

ФИО8 пояснил, что ООО «Спутник» организовывалось в качестве предприятия, осуществляющего деятельность в области туризма, при этом в 2019 году стоял вопрос о ликвидации данного общества. Вместе с тем, по договоренности с ФИО9 было принято решение о переоформлении общества на его имя. С момента организации ООО «Спутник» и до апреля 2020 года договоры на выполнение мелиоративных работ им не заключались, трудовых договоров со специалистами в области мелиорации им не заключались, не подписывались и не заверялись. Договор на оказание услуг техники с ООО «Вест» ФИО8 заключал по просьбе ФИО9 Также по просьбе ФИО9 была оформлена ЭЦП, получение которой было доверено ФИО6, в последующем использование ЭЦП ФИО8 лично не осуществлял.

Определениями Калининградского УФАС России от 27.07.2021, от 13.08.2021; от 13.09.2021 у ответчиков - ООО «Комфорт-Строй», ООО «Спутник» запрошены, в том числе документы и сведения о кадровом агентстве, которое оказывало услуги по найму работников с указанием периода предоставления данных услуг, включая переписку с данным кадровым агентством; копии трудовых договоров с работниками, приложенных в составе заявок на участие в рассматриваемых закупках, а также копии их трудовых книжек с отметкой об их трудоустройстве и последующем увольнении; сведения об отчислениях в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и в Пенсионный фонд Российской Федерации в отношении данных лиц.

Данные документы и сведения на протяжении всего срока рассмотрения дела ответчиками - ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» в материалы дела не представлены. В данной связи ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» привлечены к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ. Факт неисполнения требования антимонопольного органа установлен вступившими судебными актами Арбитражных судов по делам № А21-10795/2021, А21-11080/2021.

Доказательств, подтверждающих трудовые отношения с работниками, заявленными в качестве подтверждения наличия необходимых для выполнения мелиоративных работ специалистов (показатель № 2), ответчиками не представлено. Материалами дела факты, указанные лицом, располагающим сведениями - ФИО8, не опровергаются.

Таким образом, из анализа имеющихся в материалах дела информации, пояснений, представленных участниками дела, лицами, располагающими сведениями, можно сделать выводы о создании ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, в частности о планируемых критериях оценки заявок участников закупок.

Необходимо принять во внимание тот факт, что при подаче сведений в составе заявок несоответствующих требованиям конкурсной документации Заказчиком оценены заявки по соответствующим критериям по максимально возможным баллам.

Указанное поведение ответчиков позволило:

-ООО «Комфорт-Строй» выиграть пять конкурсов извещения № 0335100004720000032 (со снижением 0,0028%), 0335100004720000033 (со снижением 0,00076 %), 0335100004720000034 (со снижением 0,00078 %), 0335100004720000035 (со снижением 0,025 %), 0335100004720000040 (со снижением 10,06%) от НМЦК, вследствие чего ООО «Комфорт-Строй» смогло заключить государственные контракты на сумму 139 801 000,00 рублей;

-ООО «Спутник» выиграть семь конкурсов извещения № 0335100004720000036 (со снижением 0,00071%); 0335100004720000037 (со снижением 0,790%); 0335100004720000038 (со    снижением    0,552%);    0335100004720000039    (со    снижением 0,2028%); 0335100004720000041 (со снижением 10,55%); 0335100004720000042 (со снижением 10,42%); 0335100004720000043 (со снижением 10,34%) от НМЦК, вследствие чего ООО «Спутник» смогло заключить государственные контракты на сумму 141 227 000,00 рублей.

Согласно пункту 10.10 «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее -Порядок) по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а)определение временного интервала исследования;

б)определение предмета торгов;

в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Согласно пункту 11.3 Порядка в случае если в соответствии с пунктом 10.3 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

УФАС был проведен анализ состояния конкуренции, по итогам которого составлен краткий обзор полученных результатов, который включает в себя следующее:

а)в соответствии с пунктом 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определен 2020 год;

б)предмет торгов определен как выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Калининградской области;

в)состав участников указанных торгов определен на основании сведений,полученных из Единой информационной системы в сфере закупок, а также от электронных торговых площадок, на которых осуществлялось проведение электронных конкурсов, согласно которым определен следующий состав участников рассматриваемых торгов: ООО «Спутник»; ООО «Комфорт-Строй», ООО «Р.С.Н.»; ООО «МелиоЮг»; ООО «ВитуПроект»; ООО «Виастрой»; ООО «Спецремстрой»; ООО «Грандстройпроект-Запад»; ИП ФИО10; ООО «Стройинком»; ООО «Кенигмелиостройпроект»; ООО «Бэст»; ИП ФИО11; ИП ФИО12; ЗАО агрофирма «Водстрой»-(ПМК-1); ООО «Залесский агросервис».

Таким образом, рассматриваемый рынок представлен достаточным количеством хозяйствующих субъектов, осуществляющих выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах, которые с момента подачи заявки на участие в закупке являются по отношению друг к другу конкурентами.

Таким образом, из проведенного анализа состояния конкуренции можно сделать вывод о том, что ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Вышеуказанные выводы и факты свидетельствуют о том, что ответчики еще до момента объявления закупок, а также в период осуществления закупочных процедур, в том числе в период подачи заявок на участие в торгах, действовали согласованно, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий, направленный на обеспечение победы заранее определенному лицу, при этом минимально снижая цену контракта.

Из материалов дела следует, что документации об открытых конкурсах разработаны Заказчиком таким образом, чтобы обеспечить победу ООО «Спутник» и ООО «Комфорт-строй», и размещены в ЕИС также Заказчиком; документация утверждалась временно исполняющим обязанности директора Заказчика ФИО13, им же подписывались контракты по результатам открытых конкурсов от лица Заказчика.

Последовательные действия Заказчика - разработка документации, её утверждение, рассмотрение заявок, подписание контрактов - невозможны в случае заинтересованности одного конкретного лица ввиду того, что полномочия на осуществление таких действий как подписание контрактов и утверждение документации у него отсутствовали и осуществлены быть не могли в отсутствие заинтересованности Заказчика как организации, имеющей возможности для взаимодействия с ЕИС и заключения государственных контрактов в силу Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия заказчика ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз» и участников ООО «Комфорт-Строй», ООО «Спутник», выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, направленном на ограничение доступа иных хозяйствующих субъектов на рынок выполнения противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах на территории Калининградской области и создании преимущественных условий участия в торгах, нарушают пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заключение антиконкурентного соглашения позволило ответчикам извлечь преимущества, связанные с осуществлением деятельности в условиях отсутствия конкуренции, и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.

Выводы Калининградского УФАС подтверждены вступившим в законную силу постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2021 по делу № А21 -6060/2020, в котором суд указал, что в действиях Заказчика имелись нарушения положения статьи 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, которые выразились в установлении при описании объекта закупки требований, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения и постановлений по делам об АП учтён тот факт, что ответчики - ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» не принимали совместного участия в вышеуказанных закупках, а распределили их между собой, в связи с чем ,Управление указало на отсутствие основания для квалификации действий ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление ВС РФ № 2) также указано, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

Проведение торгов подразумевает состязательность хозяйствующих субъектов, проведение же их при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы и получившие доступ к соответствующему товарному рынку.

Квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Из Постановления Верховного Суда РФ №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» следует, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

При рассмотрении дела № 039/01/11-702/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Калининградским УФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, факт ограничения конкуренции при проведении Конкурсов установлен вступившим в законную силу актов, не подлежит доказыванию вновь.

Нарушение ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз» и участников ООО «Комфорт-Строй», ООО «Спутник» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции подтверждено совокупностью прямых и косвенных доказательств, имеющихся в материалах дела и изложенных в заключении. Каких-либо новых доказательств либо пояснений или возражений,  опровергающих  выводы Комиссии,  ответчиками  представлено  не  было.

Возражения Обществ не соответствуют фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Довод заявителей о нарушениях Комиссией административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Регламент № 339), в части отсутствия при ознакомлении с материалами дела пояснений лиц, располагающих сведениями, об отсутствии указанных лиц на заседании Комиссии, несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с положениями части 5 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.

Частью 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 1 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле.

Согласно части 8 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции о привлечении лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела комиссия выносит определение и направляет им копии такого определения в течение трех дней с момента его вынесения.

Лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, привлечены к участию в рассмотрении дела № 039/01/11 -702/2021 соответствующими определениями от 28.02.2022 исх. № 1476/04 и от 09.03.2022 исх. № 1789/04, т.е. после даты ознакомления представителя ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» с материалами дела № 039/01/11-702/2021 (03.11.2021). Указанные определения в установленном порядке направлены в адрес лиц, располагающих сведениями. Направление копии такого определения в адрес иных лиц, участвующих в деле, а также обязательное их участие в заседаниях Комиссии, Законом о защите конкуренции или Регламентом № 339 не предусмотрено.

Также несостоятелен довод ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» о сокрытии полученных доказательств.

Согласно частям 3, 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия заключения об обстоятельствах дела дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению. Копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

14.03.2022 Комиссией принято заключение об обстоятельствах дела, которое оглашено на заседании Комиссии и в этот же день направлено сторонам.

В заключении об обстоятельствах дела Комиссия антимонопольного органа сослалась на пояснения ООО «Вест» и ФИО8.

До принятия Комиссией решения заявители не были лишены права на ознакомление с материалами дела, в частности с пояснениями лиц, располагающими сведениями о рассматриваемых обстоятельствах.

15.03.2022 изготовлено и направлено сторонам определение об отложении рассмотрения дела № 039/01/11 -702/2021 в связи с принятием заключения об обстоятельствах дела. Очередное рассмотрение дела № 039/01/11 -702/2021 назначено на 22.03.2022 - с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции.

Заявителями возражения на заключение об обстоятельствах дела не представлены; вместо них заявлено о нарушениях Комиссией установленного административного регламента по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, что нельзя признать пояснениями, доказательствами и доводами в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.

Доказательств в подтверждение доводов, изложенных в возражениях на заключение об обстоятельствах дела от 14.03.2022, со стороны ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» Комиссии не представлено.

Поэтому Комиссией Калининградского УФАС России оснований для изменения позиции, изложенной в Заключении об обстоятельствах дела №039/01/11702/2021 от 14.03.2022 по результатам рассмотрения материалов дела, не установлено.

Определением об отложении рассмотрения дела № 039/01/11 -702/2021 от 14.03.2022 (исх. № 1849/04 от 15.03.2022) рассмотрение дела назначено на 22.03.2022.

22.03.2022 от представителя ООО «Комфорт-Строй» и ООО «Спутник» поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела по причине ранее запланированных на назначенное время следственных действий в СУ СК России по Калининградской области.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Определением о продлении срока рассмотрения дела № 039/01/11 -702/2021 от 09.09.2021 (исх. № 5552/04 от 13.09.2021) срок рассмотрения дела продлен до 23.03.2022.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции в случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Имеющиеся материалы с учётом характера правонарушения, вступивших в законную силу судебных решений по другим делам, имеющим отношения к заявителям, позволяли рассмотреть дело по существу в отсутствие надлежащим образом уведомленных участников дела; иных препятствий для рассмотрения дела не представлено.

С учётом даты возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (23.06.2021) и предельным сроком рассмотрения дела (23.03.2022) и отсутствия препятствий для рассмотрения дела, Комиссия Управления не могла в силу статьи 45 Закона о защите конкуренции выйти за пределы срока рассмотрения дела.

Нарушений в ходе производства по делам Управлением не допущено.

При назначении наказания УФАС учтено то, что ООО «Комфорт-строй» и ООО «Спутник» внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, в связи с чем, в обоих случаях применена часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении наказания.

Расчёт сумм штрафов осуществлён в соответствии с правилами, установленными пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ; размеры штрафов определены в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и не превысили предел, установленный, в том числе, частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ, с учётом части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Исключительных обстоятельств, предусмотренных статьёй 4.1 КоАП РФ, не установлено ни УФАС, ни судом.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, предусмотренных статьями 4.2, 4.3, 14.32 КоАП РФ, не выявлено.

Исходя из расчёта суммы штрафа, признание хотя бы одного смягчающего или отягчающего обстоятельства не повлияло бы на результат назначения штрафов.

Учитывая категорию правонарушения, умышленный характер его совершения, суд считает, что оно не может признано малозначительным.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 198 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд       

    

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ООО «Комфорт-Строй», ООО  «Спутник»  отказать.

Решение  может быть обжаловано в течение месяца в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья

                                                   Залужная Ю.Д.

 

(подпись, фамилия)