АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-24904/2018

17 октября 2018 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   17 октября 2018 г.

Полный текст решения изготовлен            17 октября 2018 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  акционерного общества «Научно-технический центр «Импульс-2», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения от 18.05.2018,

о признании недействительным предписания от 18.05.2018 №22-ДСП,

третьи лица: 1) 960 ВП МО РФ, 2) ОАО «766 УПТК», 3) Министерство обороны Российской Федерации;

лицо, участвующее в деле: прокурор города Севастополя,

при участии:

от заинтересованного лица: представитель ФИО2, доверенность от 08.10.2018,

установил:

Акционерное общество «Научно-технический центр «Импульс-2» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее по тексту – Управление) о признании незаконным решения от 18.05.2018 по делу №1654/06, о признании недействительным предписания от 18.05.2018 №22-ДСП. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании просил в удовлетворении заявления отказать.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе, публично путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда. 

            Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела, судом установлено следующее.

На основании приказа Управления от 08.08.2017 № 303 по результатам рассмотрения информации прокуратуры города Севастополя, указывающей на признаки нарушения АО «НТЦ «Импульс-2» части 3 статьи 8 Закона «О государственном оборонном заказе» при исполнении заключенных с ОАО «766 УПТК» контрактов № 142/2/14 от 17.10.2014 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы (в части выполнения составной части опытно-конструкторской работы «Разработка конструкции и изготовление опытных образцов артиллерийского модуля и баллистического вычислителя») (далее - Договор 1), № 5/15 от 15.01.2015 на поставку изделий (далее – Договор 2). На участие в конкурсе подано две заявки: от ГУП РО «Информационно-вычислительный центр ЖКХ» и от ООО «Единый информационно-расчётный центр «Южный» было возбуждено антимонопольное дело.

По результатам рассмотрения дела, Управление вынесло решение от 18.05.2018, в соответствии с которым АО «НТЦ «Импульс-2» признано нарушившим пункт 3 части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе». Также АО «НТЦ «Импульс-2» выдано обязательное к исполнению предписание об устранении нарушений от 18.05.2018 №22-ДСП, в соответствии с которым  АО «НТЦ «Импульс-2» в срок до 20 июля 2018 года предписано перечислить в федеральный бюджет средства по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 4 138 064,74 руб.

 Не согласившись с вынесенным решением и выданным предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд пришёл к выводу о том, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту. 

Как следует из материалов дела, Договором 1 предусмотрено выполнение 4-х этапов работ:

- разработка эскизного проекта - работы проводятся за счет собственных средств АО «НТЦ «Импульс-2»;

- разработка рабочей конструкторской документации (РКД) - цена этапа составляет - 8 169 333,59 руб. (фиксированная цена);

- изготовление опытных образцов, проведение предварительных испытаний (ПИ). Корректировка РКД по результатам ПИ, доработка опытных образцов, документации. Ориентировочная цена этапа составляет - 58 844 785,74 руб.;

- участие в государственных испытаниях (ГИ) опытного образца БМРК «Уран-9». Корректировка РКД по результатам ГИ, утверждение РКД для присвоения литеры «О1» - ориентировочная цена этапа составляет -22 305 569,36 руб.

Срок окончания выполнения работ по Договору 1 - 31.10.2016.

Аванс, полученный АО «НТЦ «Импульс-2» от ОАО «766 УПТК», составляет - 53 611 295, 46 руб. (в том числе аванс по третьему этапу в размере - 47 075 828, 59 руб.).

По 1-му этапу АО «НТЦ «Импульс-2» работы выполнены 17.11.2014, приняты 960 ВП МО РФ и комиссией ОАО «766 УПТК». Акт сдачи-приемки этапа до настоящего момента ОАО «766 УПТК» не подписан.

По 2-му этапу работы завершены 31.01.2015, 960 ВП МО РФ согласована твердая фиксированная цена, ОАО «766 УПТК» подписаны протокол твердой фиксированной цены этапа, акт сдачи-приемки выложенных работ, 960 ВП МО РФ выдано удостоверение по этапу. Однако ОАО «766 УПТК» до настоящего момента не оплачен остаток суммы по договору в размере 1 633 866,72 рублей.

По 3-му этапу 23.09.2016 завершено проведение материально-технической приемки опытных образцов, которые допущены к государственным испытаниям и отгружены в ОАО «766 УПТК» (акт сдачи-приемки от 28.12.2016, срок окончания работ по договору - 20.06.2016).

В соответствии с пунктом 6.1 Договора 1 ориентировочные цены этапов переводятся в фиксированные после рассмотрения заказчиком калькуляционных материалов фактических затрат Исполнителя.

960 ВП МО РФ выдано заключение от 12.10.2016 на проект фиксированной стоимости 3-го этапа СЧ ОКР «Доломит-1 - Импульс-2», согласно которому не приняты фактические затраты, предъявленные АО «НТЦ «Импульс-2» по выполнению 3 этапа Договора 1, в размере 24 627 420,41 рублей. Предложенная фиксированная цена 3-го этапа составила 49 381 099,32 рублей.

Предприятием АО «НТЦ «Импульс-2» утвержден, а Заказчиком (ОАО «766 УПТК») согласован протокол фиксированной цены третьего этапа №395/12/2016 на сумму 49 381 199,32 руб.

Также АО «НТЦ «Импульс-2» и Заказчиком (ОАО «766 УПТК») подписан акт сдачи выполненных работ по третьему этапу от 28.12.2016 с указанием цены третьего этапа в размере 49 381 199,32 руб.

4-й этап работ предусматривает участие АО «НТЦ «Импулъс-2» в государственных испытаниях опытных образцов БМРК «Уран-9», корректировку РКД по результатам испытаний и утверждение РКД для присвоения литеры «О1».

Согласно указанию Генерального Штаба ВС РФ проводились государственные испытания БМРК «Уран-9», при этом АО «НТЦ «Импульс-2» к участию в указанных испытаниях не привлекалось.

Выполнение Договора 2 состоит из 2-х этапов:

- поставка в январе-марте 2015 года орудийных корпусов ГИБК.445000.007 артиллерийского боевого модуля ГИБК.444000.007 с последующим возвратом поставщику (в течение I квартала 2015 года);

- поставка артиллерийских боевых модулей ГИБК.444000.007 (после проведения работ по доукомплектованию) (до 25 октября 2016 года).

Цена Договора 2 составляет 175 803 210,44 руб., выдан аванс в размере 80% от цены договора, что составляет 140 642 568,35 руб.

Как следует из материалов дела, аванс использован предприятием в полном объеме. При этом Договор 2 не исполнен. 

Так, по договору поставлено 3 артиллерийских боевых модуля, 6 модулей находятся на предприятии в разукомплектованном состоянии, 13 модулей не доукомплектованы, в связи с их не возвратом из ОАО «766 УПТК».

Согласно материалам дела, причинами неисполнения АО «НТЦ «Импульс-2» обязательств по Договору 2 являются отсутствие у предприятия необходимого количества денежных средств, дефицит ПКИ и сырья (в том числе, давальческого, которое в соответствии с совместным решением должно быть поставлено ОАО «766 УПТК»), а также не возврат 13 артиллерийских боевых модулей.

Исходя из фактических обстоятельств дела, одной из причин невыполнения обязательств по договорам со стороны АО «НТЦ «Импульс-2» является отсутствие в необходимом количестве денежных средств, в связи с чем, комиссией Управления проведен анализ расходования АО «НТЦ «Импульс-2» денежных средств, полученных от ОАО «766 УПТК» в качестве аванса (оплаты) по Договору 1 и Договору 2, в результате которого было установлено, что в 2015 года имели место выплаты значительных сумм премий руководству АО «НТЦ «Импульс-2».

В соответствии с частью 1 статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации  расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на оплату труда.

В соответствии со статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации  в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В силу пункта 3 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (утв. Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 №200, далее - Порядок определения состава затрат), указанный Порядок применяется при исчислении (калькулировании) себестоимости единицы конкретного вида промышленной продукции (изделия, базового изделия, группы однородных изделий, комплекта, узла, детали и т.д.) или вида выполняемых работ и услуг.

В соответствии с пунктом 5 Порядка определения затрат основанием для включения затрат в себестоимость продукции является их принадлежность к производству этой продукции. Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Согласно пункту 7 Порядка определения состава затрат в состав основной заработной платы включаются, в том числе начисления стимулирующего характера.

В состав начислений стимулирующего характера включаются премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство и иные начисления, предусмотренные системой оплаты труда, применяемой в организации.

В силу статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со статьей 135 Трудового кодекса Российской Федерации системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Локальными нормативными актами, устанавливающими в АО «НТЦ «Импульс-2» порядок начисления заработной платы (в том числе, премий) работникам предприятия, являются Положение об оплате труда (утв. Генеральным директором ЗАО «НТЦ «Импульс-2» 19.12.2014) и Положение о премировании (утв. Генеральным директором ЗАО «НТЦ «Импульс-2»).

В соответствии с пунктом 2.1 Положения об оплате труда на предприятии устанавливается повременно-премиальная система оплаты труда - размер заработной платы включает должностной оклад (оклад) и премии за качественное выполнение работы и высокие производственные показатели при выполнении работниками условий премирования в виде регулярных и/или единовременных (разовых) премий в соответствии с Положением о премировании работников.

Согласно пункту 3.1 Положения о премировании величина ежемесячной премии каждого работника в зависимости от количества и качества выполненных работниками задач определяется по усмотрению Генерального директора. Общая сумма премии по предприятию может составлять до 35 % суммы тарифных ставок (окладов) работников, фактически отработавших в соответствующем периоде.

Результаты сравнительного анализа сумм премий, рассчитанных в соответствии с пунктом 3.1 Положения о премировании, и сумм фактически начисленных премий приведены в таблице, содержащейся в решении Управления (т.1, л.д. 22).

Согласно информации, представленной АО «НТЦ «Импульс-2» в Управление (от 26.12.2017 № 595), для расчетов по Договору 1 и Договору 2 использовались счета, открытые в РНКБ БАНК (ПАО), г. Симферополь, ранее - РНКБ (ОАО), г.Москва-р/с № 40702810340030000230 и р/с № 

<

***>.

В соответствии с письмом АО «НТЦ «Импульс-2» от 26.04.2018 № 60 расчеты по заработной плате в 2015 году производились с расчетного счета 

<

***>.

Анализ выписки со счета № 40702810340030000230 показал, что на дату 30.01.2015 (поступления денежных средств в рамках государственного оборонного заказа) на расчетном счете находилось 85 935,55 руб.

Общий размер денежных средств, поступивших на расчетный счет в рамках государственного оборонного заказа, составил 159 093 222 руб.

Поступления денежных средств из иных источников отсутствовали.

При этом установлено, что размер начисленной заработной платы в период февраль-сентябрь 2015 г. (включая необоснованные суммы премий) и размер фактически списанной с расчетного счета суммы денежных средств на выплату заработной платы в соответствующий период, совпадают.

Заработная плата за февраль выплачена в марте, за март - в апреле, за апрель - в мае, за май - в июне, за июнь в июле, за июль - в августе, за август - в сентябре, за сентябрь - в октябре.

Таким образом, выплата премий в период с марта по октябрь 2015 года осуществлялась за счет средств государственного оборонного заказа.

В силу части 3 статьи 8 Закона «О государственном оборонном заказе»  (в указанной редакции введена в действие с 01.07.2015) запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

При этом расходование денежных средств, выделенных на выполнение государственного оборонного заказа, на цели выплат сумм премий в размере, превышающем экономически обоснованный уровень, установленный в соответствии с требованиями статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации  и пункта 7 Порядка определения затрат, является расходованием таких средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Таким образом, в действиях АО «НТЦ «Импульс-2», выразившихся в выплате в период с июля 2015 года сумм премий в размере 4 138 065,74 руб. содержится нарушение пункта 3 части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Доказательств тому, что оспариваемое решение Управления не соответствует  положениям Федерального закона «О государственном оборонном заказе» и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо  создают какие либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены и судом не установлены. 

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 15.23 Закона «О государственном оборонном заказе» при принятии решения по делу о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа комиссия, разрешает вопросы о выдаче и содержании предписаний, направленных на устранение выявленных нарушений, с учетом доказательств и доводов, представленных лицами, участвующими в деле.

Согласно заключению 960 ВП МО РФ на фиксированную стоимость работ третьего этапа по выполнению составной части опытно - конструкторской работы (ОКР «Доломит-1») «Разработка составной части универсального многофункционального боевого модуля с баллистическим вычислителем, алгоритмом управления, системой подачи и перезарядки 30-мм автоматической пушки типа 2А42 (2А72) и пулемета 7,62-мм ПКТМ» (шифр Доломит-1-Импульс-2) на сумму 49 381 199,32 руб., установлено, что в период с февраля по октябрь 2015 года генеральному директору и заместителю генерального директора АО «НТЦ «Импульс-2» выплачена премия в сумме 15 682 000 руб. Указанные расходы не приняты 960 ВП МО РФ, в связи с тем, что согласованный норматив по заработной плате не предусматривал таких размеров премий с отнесением на общехозяйственные расходы 50 % премий руководителя и 100 % премий его заместителя.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, АО «НТЦ «Импульс-2» не располагает денежными средствами в размере, необходимом для завершения работ по Договору 1 и Договору 2, при этом денежные средства, выделенные в качестве аванса для исполнения договоров, АО «НТЦ «Импульс-2» израсходованы в полном объеме (в том числе, на выплату вышеуказанных премий).

На основании изложенного, и, учитывая, что до настоящего времени обязательства по выполнению государственного оборонного заказа в соответствии с условиями Договора 1 и Договора 2 не исполнены, руководствуясь статьей 15.2, частью 1 статьи 15.11, частями 1-4 статьи 15.13, статьей 15.22, частью 1 статьи 15.23 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» комиссия Управления правомерно выдала обществу обязательное к исполнению предписание об устранении нарушений от 18.05.2018 №22-ДСП, в соответствии с которым  АО «НТЦ «Импульс-2» в срок до 20 июля 2018 года предписано перечислить в федеральный бюджет средства по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 4 138 064,74 руб.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что решение Управления от 18.05.2018 и предписание от 18.05.2018 №22-ДСП соответствуют положениям Федерального закона «О государственном оборонном заказе» и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создают какие либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Поскольку заявленные требования не подлежат удовлетворению, то судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области 

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.            

         Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

 

        Судья                                                                                                             Ф.Ф. Ерёмин