494/2018-180787(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-38648/2018

Дело № А40-178827/17

г. Москва

10 августа 2018 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2018 г.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Семикиной О.Н., судей: Тетюка В.И., Комарова А.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества  "Курорты Северного Кавказа",  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2018 

по делу № А40-178827/17, принятое судьей Сорокиным В.П. (шифр судьи: 83-1243)  

по иску общества с ограниченной ответственностью «ПЕРСПЕКТИВА К» (ОГРН  

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 117105, 

<

...>, стр. 4, под. 11, эт. 2, ком. 108)  

к акционерному обществу «Курорты Северного Кавказа» (ОГРН 

<

***>; ИНН  

<

***>, адрес: 357500, 

<

...>)  

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета  спора, акционерное общество «ЭНЕРГОСТРОЙ-М.Н.» (ОГРН 

<

***>; ИНН  

<

***>, адрес: 117393, 

<

...>)  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 30.10.2017г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.08.2018г., ФИО4 по  доверенности от 03.08.2018г., ФИО5 по доверенности от 12.12.2017г.,  

от третьего лица: не вился, извещен, 

правопреемник истца: ФИО6 по доверенности от 22.02.2018г.,  

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  исковым заявлением к АО «КСК» о взыскании задолженности в размере 62.094.303  руб. 71 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2018 исковые требования  удовлетворены в полном объеме.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 19.06.2018,  ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  

жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  19.06.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между АО «Курорты Северного Кавказа (далее –  заказчик, ответчик) и АО «Энергострой-М.Н.» (далее - генподрядчик) заключен  договор № Д-ДРП-14-017 от 28.05.2014г. на выполнение строительно-монтажных  работ.  

В соответствии с п. 2.1 договора генподрядчик принял на себя обязательство в  соответствии со строительными нормами и правилами РФ, иных правовых актов, на  основании проектной и рабочей документации по объекту «Система искусственного  снегообразования горнолыжных трасс № 1В, 2В, 5В, 6В для туристического поселка  «Романтик» в составе всесезонного туристско-рекреационного комплекса «Архыз» и  «Сети наружного электроосвещения горнолыжных трасс № 1В, 2В, 5В, 6В и осей  канатных дорог В13 и В10 для туристического поселка «Романтик» в составе  всесезонного туристско-рекреационного комплекса «Архыз», получившей  положительное заключение экспертизы, выполнить строительно-монтажные работы,  смонтировать и испытать оборудование, сдать Объект приемочной комиссии с  комплектом документов, позволяющим получить разрешение на ввод Объекта в  эксплуатацию, передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять  результат выполненных работ/услуг генподрядчиком и оплатить установленную  договором цену.  

Согласно п. 3.1 договору подряда цена работ, подлежащих оплате генподрядчику,  составила 625.976.560 руб.  

На основании заключения государственной экспертизы № 09-1-2-0046-14 от  13.11.2014 г. договорная цена была увеличена и составила 892.699.592 руб., что  подтверждается дополнительным соглашением № 2 от 24.12.2014 г. к договору  подряда. Генподрядчик выполнил принятые на себя обязательства.  

Администрацией Архызского сельского поселения Зеленчукского района  Карачаево-Черкесской Республики 01.12.2014г. были выданы разрешения на ввод  объектов в эксплуатацию: RU 09502306/14 «Система искусственного оснежения и  система искусственного освещения склонов объекта; Зеленчукский район Карачаево- Черкеской Республики (ВТРК «Архыз» пос. Романтик). Система искусственного  электроосвещения. Освещение зоны выката трасс»; RU 09502306/13 «Система  искусственного оснежения и система искусственного освещения склонов объекта;  Зеленчукский район Карачаево-Черкеской Республики (ВТРК «Архыз» пос. Романтик).  Система искусственного снегообразования».  

В соответствии с п. 4.1.3 договора подряда оплата выполненных генподрядчиком  строительно-монтажных работ осуществляется на основании справки о стоимости  выполненных работ и затрат за месяц (КС-3) и подписанного Техническим заказчиком  акта о приемке выполненных работ (КС-2) в течение 10 (Десяти) банковских дней,  следующих за датой получения Заказчиком оригинала счета, оформленного на  основании первичной учетной документации и при наличии счета-фактуры.  

Общая сумма выполненных работ, согласно подписанным актам выполненных  работ КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ КС-3, составила –  765.991.952,25 руб.  

Согласно п. 4.6 договора подряда в целях обеспечения и выполнения  генподрядчиком мероприятий по качеству и срокам работ, стороны договорились о  

создании гарантийного резерва денежных средств в размере 10 (десяти)% от  договорной цены.  

В соответствии с п. 4.7 договора подряда гарантийный резерв удерживается  заказчиком ежемесячно в размере 10 (десяти)% от стоимости выполненных работ и  оказанных услуг за отчетный месяц, указанных в актах по форме КС-2 и КС-3.  

Согласно п. 4.8. договора подряда окончательная выплата гарантийного резерва  осуществляется следующим образом: в размере 5% от договорной цены, в течение 30  (тридцати) календарных дней с момента получения заказчиком разрешения на ввод  объекта в эксплуатацию и передачи пакета документов необходимых для регистрации  права собственности Заказчика в установленном порядке, в размере 5% от договорной  цены (остаток гарантийного резерва), в течение 30 (Тридцати) календарных дней по  истечении гарантийных обязательств генподрядчика, предусмотренных статьей 27  Договора, т.е. по истечении 36 месяцев гарантийного срока.  

Сумма удержания заказчиком гарантийного резерва, от стоимости выполненных  работ, составила 76 599 195 руб. 23 коп.  

По состоянию на 20.07.2016 г. заказчик оплатил сумму в размере 703.897.648 руб.  54 коп.  

Суд первой инстанции установил, что задолженность заказчика по оплате  гарантийного резерва составляет 62 094 303,71 руб.  

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не  допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.  

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача  результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами.  

20.07.2016 г. Генеральный подрядчик направил в адрес заказчика претензию №  ЭС-1528 с просьбой погасить образовавшуюся задолженностью по выполненным  работам, а также вернуть гарантийный резерв, предусмотренный п. 4.7 и п. 4.8 в  размере 5% от Договорной цены (письмо ЖЭС1190 от 30.05.2016г. и № ЭС-842 от  07.04.2016 г.).  

Между АО «Энергострой-М.Н.» и ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» заключен договор  уступки права требования (цессии) № 08/02 от 31.03.2016 (далее -договор цессии), в  соответствии с которым ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» уступлено право требования по  договору в размере 62.094.303 руб. 71 коп.  

В соответствии с ч. 1 ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право  (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть  передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу  на основании закона.  

В соответствии с ч. 1 ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации если  иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора  переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали  к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права,  обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием  права, в том числе право на неуплаченные проценты  

ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» в адрес заказчика было направлено уведомление № 1  от 05.04.2017 о произошедшее уступке.  

ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» 08.08.2017 в адрес заказчика была направлено  претензия с просьбой погасить образовавшуюся задолженностью, которая была  оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с  настоящим иском.  

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что  сумма в размере 62.094.303,71 руб. не является задолженностью по договору, а  составляет сумму гарантийного резерва за вычетом незачтенного аванса, основания  выплаты которого в соответствии с условиями договора на текущую дату не  наступили.  

Также ответчик указал, что ответчик применил к Генподрядчику штраф в сумме  13.613.668,78 руб., который из суммы гарантийного удержания вычтен согласно  условиям договора и дополнительного соглашения № 3.  

Также ответчик указал, что 13.02.2017 постановлением судебного пристава  Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве ФИО7 на  право требование АО «Энергострой-М.Н.» к АО «КСК» по договору был наложен  арест, в том числе запрещающий АО «Энергострой-М.Н.» уступку права требования  третьим лицам, а также то обстоятельство, что согласно содержащимся в уведомлении  об уступке сведениям, оно было направлено по истечении одного года с момента  совершения, ответчик в целях выяснения действительных обстоятельств уступки права  требования направил в адрес АО «Энергострой-М.Н.» и ООО «ПЕРСПЕКТИВА К»  запрос. В данном запросе АО «КСК» требовало подтвердить фактическую дату уступки  права, предоставить разъяснения, какая организация с момента уступки права  требования является надлежащей стороной по Договору и ответственной за исполнение  обязательств Генподрядчика, в том числе в части выполнения гарантийных работ, а  также направить в адрес АО «КСК» документы, подтверждающие факт перехода права  требования. Ответы на указанное письмо не поступили, ни от цедента, ни от  цессионария. ООО «ПЕРСПЕКТИВА К» обратилось 26.06.2017 в Арбитражный суд г.  Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО «КСК» задолженности в размере 62  094 303,71 руб. по Договору (дело № А40-115159/2017). Данное заявление было  оставлено судом без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного  претензионного порядка урегулирования спора. При этом в качестве доказательства  соблюдения претензионного порядка истец ссылался на претензионное письмо,  направленное в адрес АО «КСК» 20.07.2016 цедентом, в то время как согласно  уведомлению об уступке такая претензия в указанную дату должна была направляться  от имени Цессионария. При таких обстоятельствах суд счел досудебный  претензионный порядок урегулирования спора не соблюденным. 23.08.2017 в адрес АО  «КСК» поступила досудебная претензия с аналогичным требованием, к которой  прилагались копии Договора цессии и Акта приема-передачи документов к Договору  цессии от 20.01.2017.  

Ответчик указывает, что согласно пункту 1.5 договора цессии право требования  цессионария к должнику переходит с даты передачи цедентом цессионарию  подлинников документов, подтверждающих право требования с подписанием  сторонами акта приема-передачи», таким образом, в соответствии с прилагаемыми к  досудебной претензии истца документами уступка права требования совершена  20.01.2017.  

В связи с чем, ответчик указывает, что данные обстоятельства свидетельствуют о  противоречии содержания документов, подтверждающих уступку права требования  цедентом цессионарию, уведомлению об уступке и постановлению о наложении ареста  на право требования.  

В связи с чем, ответчиком заявлено о фальсификации договора уступки права  требования (цессии), о назначении судебной экспертизы с целью установления  соответствия даты заключения договора уступки прав требования (цессии) № 08/02 от  

31.03.2016 ее фактическому времени его изготовления и установления факта  действительного времени совершения подписей от имени генерального директора АО  «Энергострой-М.Н.» Ш.Р. Муртазалиева и генерального директора ООО «Перспектива  К» Е.В. Уварова и проставления печатей указанных организации.  

Суд первой инстанции определением от 01.03.2018 назначил судебную  экспертизу, проведение которой поручено Российскому федеральному центру судебной  экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации, экспертом назначена  ФИО10.  

В соответствии с экспертным заключением от 19.03.2018 Российского  федерального центра судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской  Федерации установлено следующее: установить время выполнения подписей от имени  от имени ФИО9 и от имени ФИО8, оттисков печатей АО  «Энергострой-М.Н.» и ООО «Перспектива К» в договоре уступки прав требования  (цессии) № 08/02, датированном 31 марта 2016 года, заключенном между АО  «Энергострой-М.Н.» и ООО «Перспектива К», следовательно, и время изготовления  договора, а, также, соответствует ли время их выполнения дате, указанной в данном  документе, не представляется возможным по причинам, изложенным в  исследовательской части решения.  

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по  ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В  случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором  либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного  доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной  экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.  

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются  одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.  

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Суд первой инстанции указал, что поскольку утверждение ответчика о намерении  причинить ему вред путем заключения договора цессии какими-либо доказательствами  в пользу указанного довода не подтверждено, не доказано наличие причинно- следственной связи между сделкой по уступке права требования и вредом, у суда  отсутствуют основания для сомнений в достоверности договора цессии.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из  следующего.  

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или  одностороннее изменение его условий не допускаются.  

Статьей 711 Гражданского кодека Российской Федерации установлено, что если  договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы  или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену  после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в  

законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  настоящего Кодекса.  

Применительно к договору строительного подряда оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в  сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В силу пункта 1 статьи 422 Кодекса договор должен соответствовать  обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми  актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В  соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации  сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна,  если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных  последствий нарушения. Недействительность части сделки не влечет  недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы  совершена и без включения недействительной ее части (пункт 1 статьи 180 Кодекса).  

В соответствии со ст. 359 Гражданского кодекса Российской Федерации  удержание относится к гражданско-правовому институту, связанному с обеспечением  обязательства, а не к институту исполнения обязательств по сделке, включающего в  себя, в том числе, установления порядка расчетов. Особенность такого обеспечения  исполнения обязательства состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать  вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие  встречного обязательства делает невозможным удержание.  

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

Соблюдение гарантии качества выполненных работ осуществляется иными  способами защиты прав заказчика и регламентируется ст.ст. 721, 722, 723, 754, 755, 756  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Суд первой инстанции установил, что ответчиком, в нарушение ст. 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено  доказательств наличия дефектов по спорным видам работ по спорным договорам  подряда. Доказательств вызова истца для составления деформационного акта также не  представлено, доказательств направления в адрес истца деформационного акта с  требованием об устранении недостатков, а также с указанием срока устранения  недостатков также не представлено.  

Заказчик не вправе удерживать сумму расходов на устранение недостатков из  суммы гарантийного удержания, если иное не предусмотрено договором.  

Суд первой инстанции отметил, что пункт 20.1. договора не может быть применен  к настоящим правоотношениям, так как ответчиком, в нарушение сообщенного  Генподрядчику письмом № 60-16-1215 от 09.08.2016, не было сообщено о расходах на  устранение данных недостатков. Указанные расходы ответчиком обозначены лишь в  отзыве на исковое заявление в рамках настоящего дела.  

При этом ответчик указывает, что работы были выполнены в ноябре 2016 г.,  однако данные затраты к оплате генподрядчику не предъявлялись и соответственно не  могли быть удержаны из гарантийного резерва.  

По своей сути такое удержание являлось бы зачетом встречных однородных  требований по правилам статьи 410 ГК РФ, совершение которого в одностороннем  порядке считается в момент получения уведомления о проведении зачета.  

При этом суд первой инстанции отметил, что доказательств такого уведомления,  либо доказательств предъявления данных затрат генподрядчику, до момента  предъявления иска и уступки требования ответчиком не представлено.  

Довод ответчика о том, что согласно Дополнительному соглашению № 3,  генподрядчик был обязан уплатить заказчику штраф за нарушение генподрядчиком  окончательного срока выполнения работ, установленного данным дополнительным  соглашением, не соответствует фактическим обстоятельствам. Так, как было описано  выше, проведение комплекс работ, направленных на устранение недостатков,  выявленных в устройстве искусственного водоема, не являлось выполнением работ,  выступавших в качестве предмета договора. Срок окончания выполнения  определенных видов работ в соответствии с графиком производства работ по  дополнительному соглашению № 3 - октябрь 2015 года. Выполнение работ в данный  срок подтверждается письмом технического заказчика ЗАО «АМД» (технического  заказчика) № 60-А/АМД от 11.10.2015. В связи с окончанием работ в установленный  дополнительным соглашением № 3 срок оснований для начисления и удержания  штрафа в размере 13 613 668,78 руб. у ответчика не имеется.  

Кроме того, как описано выше, по своей природе такое удержание также являлось  бы зачетом встречных однородных требований по правилам статьи 410 ГК РФ,  совершение которого в одностороннем порядке считается в момент получения  уведомления о проведении зачета. Доказательств такого уведомления до момента  предъявления иска и уступки требования ответчиком не представлено.  

Суд первой инстанции также отклонил довод ответчика о течении гарантийного  срока как не соответствующего разделу 27 договора подряда «Гарантии качества».  

В соответствии с пунктом 27.3. договора подряда гарантийный срок начинается с  момента передачи генподрядчиком заказчику подписания сторонами акта приема- передачи объекта от генподрядчика к заказчику.  

Суд первой инстанции установил, что Администрацией Архызского сельского  поселения Зеленчукского района Карачаево-Черкесской Республики 01.12.2014 г. были  выданы разрешения на ввод объектов в эксплуатацию: RU 09502306/14 «Система  искусственного оснежения и система искусственного освещения склонов объекта;  Зеленчукский район Карачаево-Черкеской Республики (ВТРК «Архыз» пос. Романтик).  Система искусственного электроосвещения. Освещение зоны выката трасс»; RU  09502306/13 «Система искусственного оснежения и система искусственного освещения  склонов объекта; Зеленчукский район Карачаево-Черкеской Республики (ВТРК  «Архыз» пос. Романтик). Система искусственного снегообразования».  

Объект был передан заказчику, введен в эксплуатацию и начал использоваться по  своему функциональному назначению.  

Срок гарантийных обязательств истек 01.12.2017 согласно положениям статьи 27  договора подряда (гарантийный срок - 36 месяцев, разрешение на ввод объекта в  эксплуатацию по утвержденной форме подписано 01.12.2014).  

Данное обстоятельство исключает возникновения гарантийных работ в текущем  периоде времени.  

Как следует из материалов дела, работы были выполнены в полном объеме,  предусмотренном договором, данные работы приняты ответчиком без разногласий.  Претензий по объему и качеству выполненных работ ответчиком в установленные  договором сроки заявлено не было. Поэтому оснований для удержания оставшейся  суммы в размере 62 094 303 руб. 71 коп., подлежащей оплате ответчиком за  выполненные работы не имеется.  

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 10 ГК РФ, ст.41, 111 АПК РФ, п.  32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 января 2016  года № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении  издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы по государственной пошлине  

распределены между истцом и ответчиком, госпошлина в размере 100 000 руб.  взыскана с истца в доход Федерального бюджета Российской Федерации, госпошлина в  размере 100 000 руб. взыскана с ответчика в доход Федерального бюджета Российской  Федерации.  

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что срок выплаты  гарантийного удержания не наступил, подлежит отклонению исходя из следующего.  

Ответчик указывает на то, что в договоре подряда стороны согласовали начала  течения гарантийного срока с даты подписания сторонами акта приема-передачи  объекта заказчику. В обоснование такой позиции ответчик ссылается на п. 27.1., 27.3.  договора.  

Вместе с этим, п. 5.3. договора подряда в редакции дополнительного соглашения   № 2 закрепляет, что дата завершения работ по договору в целом считается дата выдачи  разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и приемка заказчиком работ, выполненных  генподрядчиком, в зависимости от того, какое событие наступит позже. При этом  редакция п. 4.8. договора об окончательной оплате (выплата гарантийного резерва)  оставалась:5 (пять) % от договорной цены, в течение 30 (Тридцати) календарных дней с  момента получения ответчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и  передачи пакета документов необходимых для регистрации права собственности  ответчика в установленном порядке, после устранения замечаний эксплуатирующей  организации;  

- 5 (пять) % от договорной цены (остаток гарантийного резерва), в течение 30  (Тридцати) календарных дней по истечении гарантийных обязательств истца,  предусмотренных статьёй 27 договора.  

Согласно п. 27.3. гарантийный срок начинается с момента передачи  генподрядчиком заказчику подписания сторонами акта приема-передачи объекта от  генподрядчика к заказчику. Гарантийный срок продляется, если объект или какая-либо  из его частей не могут быть использованы по своему целевому назначению вследствие  какого-либо недостатка, дефекта или повреждения, за которые отвечает генподрядчик.  Продолжительность гарантийного срока для материалов и оборудования,  поставляемых генподрядчиком в рамках договора, определяется в соответствии с  требованиями проектной документации на основании сроков, определяемых  паспортами и сертификатами.  

Кроме того, в ст. 1 договора подряда приведены определения и толкования  терминов, используемых в договоре, а именно:  

- Пункт 1.3. акт приемки законченного строительством Объекта (форма КС- 111) -подписанный представителями генподрядчика и заказчика документ приемки  законченного строительством объекта при его полной готовности в соответствии с  утвержденным проектом и условиями договора по форме, соответствующей  требованиям законодательства Российской Федерации, строительным нормам и  правилам.  

- Пункт 1.4. акт приемки объекта капитального строительства/Акт приемки  законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-142) -  подписанный членами приемочной комиссии документ по приемке и вводу  законченного строительством/реконструкцией объекта в объеме согласно технической  документации и условиям настоящего договора и по форме, соответствующей  требованиям законодательства Российской Федерации, строительным нормам и  правилам.  

- Пункт 1.37. разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - документ, который  удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта  объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на  строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного  

объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и  проектной документации.  

Из условий договора следует, что среди определений и толкований отсутствует  понятие акта приема-передачи объекта. Также указанный акт не является  унифицированной формой или обязательным актом, подписываемым в обычной  деловой практике по договорам подряда.  

Такой акт несмотря на упоминание в договоре не был подписан сторонами,  однако в отношении объекта, как того требовали другие положения, были подписаны  акты ввода в эксплуатацию, а также акт приемки законченного строительством объекта  по унифицированной форме КС-11, представленные в материалы дела.  

В соответствии с п. 2.1. «Предмет договора» заказчик поручает, а генподрядчик  принимает на себя обязательство в соответствии с условиями договора, строительными  нормами и правилами Российской Федерации, иных нормативных правовых актов,  действующих на дату подписания договора, на основании проектной и рабочей  документации по объекту, получившей положительное заключение государственной  экспертизы, выполнить строительно-монтажные работы, смонтировать и испытать  оборудование, сдать объект приемочной комиссии в соответствии с п.3 статьи 55  Градостроительного кодекса РФ с комплектом документов, позволяющим получить  разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, передать результат работ заказчику, а  заказчик обязуется принять результат выполненных генподрядчиком в полном объеме  Работ/Услуг и оплатить обусловленную договором цену. Т.е. обязательствами  подрядчика по договору являлось следующее:  

- выполнить строительно-монтажные работы; - смонтировать и испытать оборудование; 

- сдать объект приемочной комиссии в соответствии с п.3 статьи 55  Градостроительного кодекса РФ с комплектом документов, позволяющим получить  разрешение на ввод объекта в эксплуатацию;  

- передать результат работ заказчику. 

Согласно ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение  на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет  выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в  полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной  документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта  капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта  капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для  получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка,  разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства,  реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту  межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с  земельным и иным законодательством Российской Федерации. Для ввода объекта в  эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти,  орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного  самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую  государственное управление использованием атомной энергии и государственное  управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением,  утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного  назначения, либо Государственную корпорацию по космической деятельности  "Роскосмос", выдавшие разрешение на строительство, непосредственно или через  многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в  эксплуатацию.  

Все вышеуказанные обязательства подрядчиком были исполнены, о чем свидетельствуют: 

- акты сдачи-приемки выполненных работ; 

- разрешение на ввод объектов в эксплуатацию- № RU 09502306/14 «Система  искусственного оснежения и система искусственного освещения склонов объекта;  Зеленчукский район Карачаево-Черкесской Республики (ВТРК «Архыз» пос.  Романтик). Система искусственного электроосвещения. Освещение зоны выката с  трасс.»  

- разрешение на ввод объектов в эксплуатацию № RU 09502306/13 «Система  искусственного оснежения и система освещения склонов объекта; Зеленчукский район  Карачаево-Черкесской Республики (ВТРК «Архыз» пос. Романтик). Система  искусственного снегообразования»;  

- Акт № 1 приемки законченного строительством объекта от 27.11.2014; 

- Заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических  регламентов от 28.11.2014 г. утвержденное приказом от 28.11.2014 № 19/2014;  

- Заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических  регламентов от 28.11.2014 г. утвержденное приказом от 28.11.2014 № 18/2014.  

Ответчик ссылается на определенные пункты договора, однако не представил  доказательства не выполнения работы в полном объеме.  

Ответчик указывает в апелляционной жалобе, что вывод суда первой инстанции о  начале исчисления гарантийного срока с даты ввода объекта в эксплуатацию  противоречит условиям договора. Однако такое утверждение не соответствует разделу  27 договора подряда «Гарантии качества». Объект был передан ответчику, введен в  эксплуатацию и начал использоваться по своему функциональному назначению, о чем  ответчик сообщал на своем официальном сайте в сети Интернет.  

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, как указывает ответчик, является  документом, выданным третьим лицом и не является актом приема-передачи объекта.  Однако указанное разрешение свидетельствует о выполнении работ и ввода объекта в  эксплуатацию. Данный документ выдается на основании норм ст. 55 ГрК РФ, чем и  установлена выдача его третьим лицом.  

Довод ответчика о том, что сумма гарантийного удержания в размере 5 % не была  сформирована к 31.12.2014, не может считаться достаточным основанием для  освобождения его от оплаты суммы задолженности. Сторонами договора подряда не  было согласовано иных основания для оплаты выполненных работ, установленных  пунктами 4.8. договора.  

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что на неисполнение  генподрядчиком обязательств по соблюдению сроков выполнения работ. Однако  данное утверждение не подтверждено доказательствами. Ответчиком не заявлялось  каких-либо претензий относительно сроков выполнения работ, наличие самого факта  нарушения сроков выполнения работ, а также каких-либо причин таких гипотетических  нарушений не исследовалось в рамках настоящего дела. Поскольку не имеет  существенного значения в рамках настоящего разбирательства.  

Ответчик ни разу не дал пояснений касательно факта сообщений на своем  официальном сайте относительно ввода объекта в эксплуатацию, начала его  использования в качестве горнолыжного курорта во взаимосвязи со своими  утверждениями по настоящему делу.  

Выполнение работ, предусмотренных дополнительными соглашениями № 2,3, и  принятых в 2016 году, по мнению Ответчика, влияют на начало течения гарантийного  срока. Ответчик приводит в обоснование довода об отложении гарантийного срока  обновленную редакцию пункта 5.3. договора (изменена Дополнительным соглашением   № 2). Данным пунктом определяется дата завершения работ. Однако указанная дата не  влияет на начало течения гарантийного срока, так как в соответствии с пунктом 27.3.  договора данный срок не связан с датой завершения всех работ, а тем более сезонных.  

Суд апелляционной инстанции установил, что сторонами был согласован срок  выплаты гарантийного удержания двумя этапами, в настоящий момент указанный срок  наступил и оснований для неуплаты суммы гарантийного удержания у ответчика не  имеется.  

Также подлежит отклонению довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о ненадлежащем выполнении работ по договору Генподрядчиком и наличие претензий к выполненным работам со стороны заказчика 

Ответчик указывает, что согласно дополнительному соглашению № 3,  генподрядчик был обязан уплатить заказчику штраф за нарушение генподрядчиком  окончательного срока выполнения работ, установленного данным дополнительным  соглашением, не соответствует фактическим обстоятельствам. Проведение комплекс  работ, направленных на устранение недостатков, выявленных в устройстве  искусственного водоема, не являлось выполнением работ, выступавших в качестве  предмета договора. Срок окончания выполнения определенных видов работ в  соответствии с графиком производства работ по Дополнительному соглашению № 3 -  октябрь 2015 года. Выполнение работ в данный срок подтверждается письмом  технического заказчика ЗАО «АМД» (технического заказчика) № 60-А/АМД от  11.10.2015. В связи с окончанием работ в установленный дополнительным  соглашением № 3 срок оснований для начисления и удержания штрафа в размере 13  613 668,78 у ответчика не было. По своей сути такое удержание являлось бы зачетом  встречных однородных требований по правилам статьи 410 ГК РФ, совершение  которого в одностороннем порядке считается в момент получения уведомления о  проведении зачета. Доказательств такого уведомления, равно как и доказательств  предъявления данных затрат генподрядчику, до момента предъявления иска и уступки  требования ответчиком не представлено.  

Довод ответчика о наличии недостатков в выполненных работах в качестве  основания для отказа в выплате гарантийного удержания несостоятелен. Включение в  договор условий об оплате только после устранения недостатков является ничтожным,  так как противоречит нормам ст. 157 ГК РФ и является ничтожным в силу ст. 168 ГК  РФ.3  

В отношении недостатков в принятых ответчиком работах, как указано самим  ответчиком, им приняты иные меры по защите нарушенного права, а именно  обращение с иском к истцу и 3-ем лицу АО «Энергострой-М.Н.» о соразмерном  уменьшении цены работы до 746.515.632,29 рублей (Определение Арбитражного суда  города Москвы от 15.03.2018 по делу № А40-43936/2018-134-227). Данный факт явно  свидетельствует о том, что обстоятельства реализации гарантийных обязательств  рассматриваются в отдельном исковом производстве и не является предметом  настоящего спора. А кроме того, истец по настоящему спору не является надлежащим  ответчиком в споре о качестве выполненных работ, так как подрядчик АО  «Энергострой-М.Н.» не выбыл из правоотношений по договору подряда, а истец лишь  приобрел у последнего требование в части оплаты.  

Также необходимо отметить, что ответчик предъявил выше обозначенные  требование за пределами срока исковой давности.  

Ссылка ответчика на выполнение работ, входивших в предмет договора подряда и  выполненных иными лицами, общей стоимостью 608 998,24 рублей очевидно не может  выступать основанием для неоплаты задолженности за выполненные работы в сумме  более 60 миллионов рублей. Кроме того, как утверждает ответчик, указанные работы  не были сданы в составе актов выполненных работ и соответственно их стоимость не  вошла в состав истребуемой задолженности.  

Суд апелляционной инстанции установил, что доводы ответчика о наличии  недостатков в выполненных работах, приведенные им в качестве основания для  неоплаты задолженности по договору, таковыми являться не могут.  

Также подлежит отклонению довод ответчика о намерении причинить ему вред  путем заключения договора цессии как документально неподтвержденно. Ответчик не  обосновал причинно-следственную связь между сделкой по уступке права требования и  вредом (причиненным или гипотетическим). Сумма исковых требований является  составной частью задолженности по договору подряда. Существование данной суммы  не имеет никакой взаимосвязи с заключением договора цессии. Обязательство по  оплате данной задолженности существовало как до момента заключения договора  цессии, так и после него. Замена кредитора в данном обязательстве не влияет на  положения должника (ответчика) в данном обязательстве.  

Пояснения относительно обстоятельств оформления договор цессии, направления  уведомления об уступке права требования, наложения ареста на сумму гарантийного  резерва в рамках исполнительного производства были подробно описаны в  возражениях на отзыв ответчика. Суд апелляционной инстанции установил, что ни  один из приведенных доводов не может являться надлежащим основанием для  освобождения ответчика от обязательств по оплате задолженности по договору  подряда.  

По мнению ответчика, договор цессии является мнимой сделкой, так как ее  стороны фактически преследуют цель причинения вреда имущественным интересам  ответчика и кредиторов третьего лица. По итогам заключения договора цессии,  лежащего в основе настоящего спора, АО «Энергострой-М.Н.» передало право  требовать уплаты задолженности из договора подряда истцу. Правовые последствия  заключения договора цессии № 08/02 от 31.03.2016 - перемена лица в обязательстве, а  именно замена кредитора в обязательстве уплаты долга по договору подряда. Цедент  (АО «Энергострой-М.Н.») уступил, а цессионарий (ООО «ПЕРСПЕКТИВА К») принял  существующее право.  

С целью реализации полученного права истец обращался к ответчику с  требованием об оплате существующей задолженности (претензия, направленная в  адрес ответчика от 08.08.2017). В связи с неисполнением ответчиком обязательства по  уплате долга, истец был вынужден обратиться за судебной защитой нарушенного  права. То есть новое лицо в обязательстве (Цессионарий) продолжает реализовать свои  права требования, полученные в соответствии с договором уступки, что  свидетельствует о совершении сторонами конкретных, фактических действий,  направленных на создание соответствующих договору уступки правовых последствий,  что, в свою очередь, исключает возможность применения статьи 170 ГК РФ в  рассматриваемом споре.  

Какие именно обстоятельства свидетельствуют об отсутствии намерения создать  реальные правовые последствия у сторон сделки последним не указано. Вместе с тем,  ответчик также не отметил, какие именно реальные правовые последствия, по его  мнению, должны возникнуть в результате сделки по уступке права.  

Ходатайство об истребовании доказательств было правомерно не удовлетворено,  ввиду того, что указанное доказательство не является относимым к предмету  настоящего спора, а также ввиду отсутствия со стороны ответчика самостоятельных  действий по получению истребуемых доказательств. Наличие проблем с получением  корреспонденции истцом не влечет за собой освобождения ответчика от  процессуальных обязанностей.  

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации суд апелляционной инстанции установил обоснованность заявления  ФИО11 по делу А40-178827/17-83-1243 о замене истца ООО  «ПЕРСПЕКТИВА К» на правопреемника ФИО11 в связи с  заключением между указанными лицами 10 июля 2018 г. договора цессии № 1А по  договору № Д-ДРП-14-017 от 28 мая 2018 г. в отношении уплаты основной суммы  долга, подтвержденной решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2018.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.05.2018.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

удовлетворить заявление о процессуальном правопреемстве, произвести замену  общества с ограниченной ответственностью «ПЕРСПЕКТИВА К» (ОГРН  

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 117105, 

<

...>, стр. 4, под. 11, эт. 2, ком. 108) на ФИО11.  

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2018 по делу № А40- 178827/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина 

Судьи   В.И. Тетюк  

А.А. Комаров