АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8287/18 

Екатеринбург

13 февраля 2019 г.

Дело № А50-8988/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 февраля 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Васильченко Н. С.,

судей Сидоровой А. В., Вербенко Т. Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Головач Т.Г. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вегас» (далее – общество «Вегас») на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018  по  делу № А50-8988/2017 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края, приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «Термодом-Строй» (далее –  общество «Термодом-Строй»)   – Кузнецов А.А., Низгулов Т.С. (доверенности).

Общество «Вегас» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу «Термодом-Строй» о взыскании задолженности по договору субподряда от 11.01.2016 в сумме 11 843 669 руб. 43 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.11.2016 по 27.02.2017 в сумме 356 471 руб. 48 коп., а также судебных расходов на оказание юридических услуг в сумме 30 000 руб.

Определением суда от 07.04.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ива-Девелопмент» (далее – общество «Ива-Девелопмент»).

Определением суда от 17.07.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества «Термодом-Строй» к обществу «Вегас» о взыскании убытков в сумме 9 871 420 руб. 52 коп. и неустойки в сумме 1 878 407 руб. 03 коп.

Решением суда от 18.12.2017 (судья Антонова Е.Д.) исковые требования общества «Вегас» удовлетворены в полном объеме с возложением на общество «Термодом-Строй» обязанности по возмещению судебных расходов по оплате юридических услуг и возложением обязанности по уплате государственной пошлины по иску. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества «Вегас» в пользу общества «Термодом-Строй» взысканы неустойка в сумме 1 878 407 руб. 03 коп. и судебные расходов по уплате государственной пошлины по иску в сумме 13 068 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Прокс» в порядке статьи 42 и общество «Термодом-Строй» обжаловали данное решение в апелляционном порядке.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, с одновременным привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью «Профиль Е», общества с ограниченной ответственностью «Прокс», общества с ограниченной ответственностью «АРЭС», общества с ограниченной ответственностью «Регион-Трейдинг», общества с ограниченной ответственностью «Пермская энергостроительная компания», общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Фаворит» (далее – общества «Профиль Е», «Прокс», «АРЭС», «Регион-Трейдинг», «Пермская энергостроительная компания», «Строительная компания «Фаворит»).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 (с учетом определения суда об исправлении описки, арифметической ошибки от 07.09.2018; судьи Дружинина Л.В., Суслова О.В., Гребенкина Н.А.) решение суда отменено,  первоначальные исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично. В результате произведенного зачета взысканных сумм по первоначальному и встречному искам, за исключением судебных расходов с общества «Термодом-Строй» в пользу общества «Вегас» взыскана задолженность в сумме 3 012 977 руб. 88 коп.

Общество «Вегас» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, а также на то, что выводы суда не соответствуют установленным по данному делу фактическим обстоятельствам. 

Заявитель жалобы указывает, что суд апелляционной инстанции, привлекая субподрядчиков к участию в деле в качестве третьих лиц, не принял во внимание наличие в материалах дела договоров субподряда по выполнению работ на спорном объекте другими юридическими лицами – обществом с ограниченной ответственностью «Ориенс», обществом с ограниченной ответственностью «Дик-Строй», обществом с ограниченной ответственностью «Ветор-Строй» (далее – общества «Ориенс», «Дик-Строй», «Ветор-Строй»), считает, что судебный акт может повлиять на их права и обязанности как субподрядчиков, выполнявших работы на спорном объекте.

Общество «Вегас» полагает, что  суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в удовлетворении его ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы и приобщении в материалы дела рецензии Шестаковой Е.А. Как отмечает заявитель жалобы судом не принято во внимание, что общество «Вегас» ранее в письменных возражениях указывало на несогласие с выводами эксперта Сенькова С.А., при этом судом апелляционной инстанции не приведено мотивов, по которым суд отверг данные возражения.

Заявитель жалобы обращает внимание суда на то, что общество «Термодом Строй» неоднократно вмешивалось в производственную деятельность общества «Вегас», что привело к срыву конечного срока по выполнению последним своих обязательств по завершению работ к 01.11.2016. Так, согласно графику выполнения работ, началом работ по установке окон является 01.06.2016, по застеклению лоджий  –  01.09.2016 с окончанием работ – 31.10.2016. Весте с тем общество «Вегас» заранее приступило к выполнению данных работ в мае 2016 года, что подтверждается подписанным без замечаний со стороны общества «Термодом-Строй» актом по форме КС-2 от 31.05.2016 № 5. При этом, взяв на себя обязательство по установке окон и лоджий, общество «Термодом-Строй» фактически завершило указанные мероприятия с пропуском срока, что послужило следствием невозможности проведения обществом «Вегас» в срок до 01.11.2016 внутренних работ на объекте. 

Общество «Вегас» считает, что судом апелляционной инстанции не приняты во внимание его доводы о том, что общество «Термодом-Строй», приняв на себя обязательства по приобретению давальческих материалов, фактически способствовало увеличению сроков по сдаче объекта, в связи с чем выводы апелляционного суда о невозможности применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации являются необоснованными.

В отзыве на кассационную жалобу общество «Термодом-Строй просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора субподряда от 11.01.2016 № 11/01/16, заключенного между обществом «Термодом-Строй» как генподрядчиком и обществом «Вегас» как субподрядчиком, генподрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению своими силами, средствами, из своих материалов и с использованием своего оборудования полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объекта капитального строительства 4-х этажного жилого дома в секциях № 5, 6, 7 на земельном участке с кадастровым номером 59:01:4219248:275 в квартале 2.4.2 жилого района «Ива-1» Мотовилихинского района города Перми по адресу: г. Пермь, ул. Агатовая, 36 в соответствии с проектной документацией, разработанной обществом «АТЭК», сдать результат работ генподрядчику, а генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и размере, предусмотренном договором.

Результатом работ является завершенный строительством объект, с подписанием обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 1.8 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость поручаемых по договору работ определена в сумме 73 954 000 руб.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 и 3.3 договора срок начала выполнения работ определен 11.01. 2016, результат работ должен быть передан генподрядчику не позднее 01 ноября 2016 года. Сроки начала и окончания работ, завершения этапов выполнения работ по договору (промежуточные сроки) определяются в соответствии с Графиком производства и авансирования работ, который разрабатывается субподрядчиком и с момента его подписания становится Приложением № 2 к договору.

В Приложении № 2 к договору сторонами согласованы сроки выполнения отдельных видов работ.

В соответствии с пунктом 11.2.1 договора за нарушение сроков выполнения отдельных этапов строительно-монтажных работ по вине субподрядчика генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по данному этапу, сроки выполнения которых нарушены, за каждый день просрочки с момента фактического исполнения обязательств.

По факту выполнения работ между сторонами без возражений были подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 от 29.01.2016 № 1, № 1а, от 29.02.2016 № 2, от 31.03.2016 № 3, от 30.04.2016 № 4, от 31.05.2016 № 5, от 30.06.2016 № 6, от 31.07.2016 № 7, от 31.08.2016 № 8, от 30.09.2016 № 9 на общую сумму 51 698 410 руб.

Направленные генподрядчику акты выполненных работ от 31.10.2016 № 10 и от 09.01.2016 № 11 на общую сумму 8 166 902 руб. 77 коп. были подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке.

Письмом от 09.11.2016 № 305 генподрядчик уведомил субподрядчика о том, что на указанную дату не были выполнены сантехнические, электромонтажные и отделочные работы, и в связи с нарушением сроков выполнения работ заявил об одностороннем расторжении договора.

Право на односторонний отказ от договора в связи с нарушением сроков выполнения работ по вине субподрядчика более чем на 10 рабочих дней предусмотрено пунктом 12.2.2 договора.

В отношении направленных актов выполненных работ за октябрь и ноябрь 2016 года генподрядчик заявил отказ от подписания, указывая на то, что предъявленный объем работ за октябрь 2016 года является завышенным, за ноябрь 2016 года работы генподрядчиком не приняты по причине их невыполнения субподрядчиком.

Поскольку в полном объеме предъявленные к оплате работы оплачены генподрядчиком не были, субподрядчик обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании основного долга в сумме 11 843 669 руб. 43 коп. и применении меры ответственности за нарушение денежного обязательства в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 356 471 руб. 48 коп.

В ходе рассмотрения дела ответчик по первоначальному иску обратился со встречными исковыми требованиями о взыскании убытков в связи с необходимостью обращения к иным подрядчикам с целью завершения не выполненных субподрядчиком работ.

В частности, в целях завершения работ, порученных субподрядчику и не выполненных им в установленные договором и графиком производства работ сроки, как указывает ответчик, общество «Термодом-Строй» заключило следующие договоры подряда:

- с обществом «Ориенс» (предмет договора от 02.10.2016 – устройство цементно-песчаной стяжки пола, устройство звукоизоляции). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ, являющимся Приложением № 2 к договору от 01.01.2016, должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 31.08.2016;

- с обществом «Профиль Е» (предмет договора от 09.11.2016 – комплекс отделочных работ). Указанный вид работ должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 31.10.2016;

- с обществом «Прокс» (предмет договора от 02.11.2016, а также дополнительного соглашения к нему от 09.12.2016 – комплекс отделочных работ);

- с обществом «Вектор-Строй» (предмет дополнительного соглашения от 21.11.2016 к договору от 01.11.2016 – устройство стыков листом металлическим окрашенным);

- с обществом «Астралит» (предмет договора от 26.09.2016 – монтаж натяжных потолков). Указанный вид работ не поименован в графике производства работ, являющийся Приложением № 2 к договору подряда от 11.01.2016. Помимо этого между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 23.11.2016 № 1, предметом которого являлось выполнение работ по организации вентиляции. Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 01.11.2016;

- с обществом «Компания «Арэс» (предмет договора от 01.11.2016 – монтаж электроснабжения блок-секций (БС5-БС7). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 01.11.2016;

- с обществом «Регион-Трейдинг» (предмет договора – строительно-монтажные работы по строительству внутренних сетей связи (БС-7). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 01.11.2016;

- с обществом «Пермская энергостроительная компания» (предмет договора от 21.11.2016 – выполнение строительно-монтажных работ по внутренним сетям водопровода и канализации). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен обществом «Вегас» в срок до 01.11.2016;

- с обществом «СК «Фаворит» (предмет дополнительного соглашения  от 01.11.2016 № 2 к договору от 20.07.2016 – изоляция теплотрассы по подвалу в строящемся доме БС 5-7). Работы по монтажу отопления и ИТП с пуско-наладочными работами должны были быть завершены обществом «Вегас» в соответствии с графиком производства работ в срок до 01.11.2016;

- с обществом «ДиК-строй» (предмет договора от 19.07.2016 г. и дополнительного соглашения от 01.11.2016 к нему – проектирование и монтаж ИТП, монтаж ВРУ и теплотрассы по подвалу). Работы по ИТП с пуско-наладочными работами поименованы в графике производства работ с обществом «Вегас» и должны быть завершены 01.11.2016.

Всего по расчету истца по встречному иску общая стоимость работ, порученных иным подрядчикам и не выполненных обществом «Вегас» в соответствии с условиями договора от 11.01.2016 составила 19 649 051 руб. 39 коп.

Помимо этого в расчет убытков истцом по встречному иску включены материалы, поставленные обществом «Термодом-Строй», а именно: линолеум с плинтусом, обои, плитка керамическая, почтовые ящики, двери межкомнатные, сантехоборудование для ВК, оборудование для теплоснабжения, оборудование для отделочных работ, а также услуги по доставке плитки, всего на общую сумму 6 722 795 руб. 17 коп.

Поскольку стоимость невыполненных обществом «Вегас» по договору от 11.01.2016 работ определена в сумме 16 500 426 руб. 04 коп. (73 954 000 руб. - 57 453 573 руб. 96 коп., где 57 453 573 руб. - стоимость выполненных и предъявленных к оплате работ по октябрь 2016 г.), а на оплату работ иным подрядчиком, с учетом стоимости поставленных материалов, истец понес расходы в общей сумме 26 371 846 руб. 56 коп. (19 649 051 руб.  39 коп.  +          6 722 795 руб.  17 коп.), соответственно, размер убытков определен истцом в сумме 9 871 420 руб. 52 коп. (26 371 846 руб. 56 коп. – 16 500 426 руб. 04 коп.).

Помимо этого, в связи с нарушением сроков выполнения субподрядчиком работ, предусмотренных графиком производства работ, в соответствии с пунктом 11.2.1 договора истцом по встречному иску заявлено о взыскании с ответчика неустойки в общей сумме 1 878 407 руб. 03 коп.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, пришел к выводу о наличии на стороне ответчика обязанности по оплате стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ в заявленном размере. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков, суд первой инстанции с учетом имеющихся в деле доказательств и возражений ответчика по встречному иску пришел к выводу о недоказанности обществом «Термодом-Строй» причинно-следственной связи между понесенными  расходами и ненадлежащим исполнением обязательств со стороны субподрядчика. Удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции с учетом доказанности факта нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ признал требования обоснованными.

Суд апелляционной инстанции, перейдя к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, первоначальные исковые требования удовлетворил в сумме основного долга в размере 6 429 598 руб. 23 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 143 09 руб. 02 коп. Встречные исковые  требования  удовлетворил частично, в сумме 1 681 312 руб. 34 коп.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

На основании  пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как установил суд апелляционной инстанции, в ходе исполнения договора от 11.01.2016 субподрядчиком неоднократно нарушались как промежуточные сроки выполнения работ, так и конечный срок.

Поскольку в установленный договором срок  –  01.11.2016 работы субподрядчиком выполнены в полном объеме не были, генподрядчик обоснованно в соответствии с пунктом 12.2.2 договора в одностороннем порядке отказался от исполнения договора.

Вместе с тем, как отметил суд апелляционной инстанции, односторонний отказ от договора не является основанием для отказа от оплаты стоимости фактически выполненных на момент расторжения договора работ.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Суд апелляционной инстанции указал, что между сторонами без возражений были подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 51 698 410 руб. Предметом разногласий между сторонами является объем и стоимость выполненных работ, указанных субподрядчиком в актах выполненных работ от 31.10.2016 № 10 и от 09.11.2016 № 11.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В целях проверки доводов и возражений сторон апелляционным судом было назначено по делу проведение судебной строительно-технической экспертизы, порученной эксперту общества с ограниченной ответственностью «ПроектСтройСервис» Сенькову С.А.

Как установлено судом, заключение эксперта ССТЭ-25-05-2018 соответствует положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержит противоречий, выводы эксперта являются полными и ясными.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в частности договор субподряда от 11.01.2016 № 11/01/16, акты о приемке выполненных работ, принимая во внимание выводы проведенной по делу судебной экспертизы (заключение эксперта ССТЭ-25-05-2018), согласно которым стоимость фактически выполненных работ обществом «Вегас», перечисленных в актах выполненных работ от 31.10.2016  № 10 и от 09.01.2016 № 11 (опечатка в дате), составила 2 752 832 руб. 18 коп. (с учетом НДС), суд апелляционной инстанции признал доказанным факт выполнения обществом «Вегас» работ за период действия договора и до момента одностороннего отказа от договора генподрядчика в общей сумме 54 451 242 руб. 18 коп. (51 698 410 руб. + 2 752 832 руб. 18 коп.), в связи с чем установил, что с учетом произведенной генподрядчиком оплаты в общей сумме 48 021 643 руб. 95 коп., размер обязательств генподрядчика по оплате выполненных работ составляет 64 29 598 руб. 23 коп.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Суд апелляционной инстанции установил, что, заявляя о наличии оснований для удержания обеспечительного платежа в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ (в рассматриваемом случае такой размер составляет 5 445 124 руб. 21 коп. от суммы обязательств генподрядчика по оплате всего объема выполненных субподрядчиком работ в размере 54 512 242 руб. 18 коп.), ответчик заявил о наличии на стороне генподрядчика убытков, связанных с ненадлежащим исполнением субподрядчиком принятых на себя обязательств по выполнению работ в установленные договором и приложением № 2 к нему сроки, что явилось предметом встречных исковых требований общества «Термодом-Строй» к обществу «Вегас».

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе договор субподряда от 11.01.2016 № 11/01/16, письма от 29.09.2016 и от 15.08.2016, а также заключение эксперта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что общий размер убытков, подлежащих взысканию с ответчика по встречному иску,  составляет 3 559 719 руб. 37 коп. 

Так, суд установил, что согласно уточненному расчету истца по встречному иску, выполненному с учетом выводов, изложенных в заключении эксперта, при расчете убытков истец учел общую стоимость выполненных иными субподрядчиками работ на общую сумму 22 940 640 руб. 43 коп., из которых 7 059 200 руб. 88 коп.  –  стоимость работ выполненных до 09.11.2016 и 15 881 439 руб. 55 коп. –  стоимость работ, выполненных после 09.11.2016, включающих в себя 4 038 967 руб. 27 коп.  – стоимость давальческих материалов. Помимо этого, в размер убытков истцом включена стоимость давальческих материалов, переданных субподрядчику (обществу «Вегас») в размере 2 646 686 руб. 42 коп. Всего истцом размер убытков определен в общей сумме 25 587 326 руб. 85 коп.

Приняв  во внимание положения пункта 11.18 договора, суд апелляционной инстанции, указав, что в связи с просрочкой в выполнении работ по монтажу натяжных потолков, по остеклению балконов и лоджий указанные виды работ были поручены иным субподрядчикам, о чем общество «Термодом-Строй» известило общество «Вегас» письмами от 29.09.2016 и от 15.08.2016, т.е. до окончания предельного срока выполнения работ, признал доказанным определенную в заключении эксперта стоимость фактически выполненных иными субподрядчиками работ, порученных при заключении договора от 11.01.2016 обществу «Вегас» в общей сумме 18 901 673 руб. 16 коп. (7059200 руб. 88 коп. +11 842 472 руб. 28 коп.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Поскольку остаточная стоимость невыполненных обществом «Вегас» работ составила 19 502 757 руб. 82 коп., а стоимость фактически выполненных иными субподрядчиками работ с учетом стоимости переданных иным субподрядчикам давальческих материалов в сумме 4 038 967 руб. 27 коп. составила по данным экспертизы 22 940 640 руб. 43 коп., суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что разница в указанной стоимости в размере         3 437 882 руб. 61 коп. является для общества «Термодом-Строй» убытками.

Помимо этого суд установил, что в число убытков истцом по встречному иску, с учетом уточнения их размера в соответствии с выводами заключения эксперта, включена стоимость давальческих материалов, переданных обществу «Вегас» в общей сумме 2 646 686 руб. 42 коп., в том числе в размере 121 836 руб. 76 коп. (стоимость керамической плитки) и в размере 2 524 849 руб. 66 коп. (стоимость давальческих материалов согласно письмам № 72 и № 73 от общества «Вегас», адресованным обществу «Термодом-Строй»).

Принимая во внимание, что факт получения обществом «Вегас» давальческих материалов (керамической плитки) на сумму 121 836 руб. 76 коп. подтвержден расходной накладной от 19.10.2016 № ПР000029872 с подписью представителя общества «Вегас» в получении, при этом доказательств возврата указанных давальческих материалов генподрядчику либо использования их в переданном генподрядчику результате работ, в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции указал, что на ответчика возлагается обязанность возместить их стоимость в числе убытков генподрядчика. Вместе с тем, поскольку в отношении давальческих материалов на сумму 2 524 849 руб. 66 коп. в материалах дела отсутствуют доказательства их получения обществом «Вегас» и ответчиком по встречному иску оспаривается факт их получения, суд пришел к выводу, об отсутствии оснований считать указанную сумму убытками, понесенными в связи с ненадлежащим исполнением обществом «Вегас» своих обязательств.

Ссылки истца по встречному иску на письма от 17.08.2016 № 73 и от 17.08.2016 № 72 об оплате материалов, адресованные обществу «Термодом-Строй», не приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждают факт получения обществом «Вегас» поименованных в них давальческих материалов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции верно определил общий размер убытков, подлежащих взысканию с ответчика по встречному иску в сумме 3 559 719 руб. 37 коп. (3 437 882 руб. 61 коп. + 121 836 руб. 76 коп.).

Суд апелляционной инстанции также признал обоснованными заявленные по встречному иску требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ на основании пункта 11.2.1 договора и статьи 330 Гражданского кодекса, всего в общей сумме 1 878 407 руб. 03 коп., начисленной исходя из 0,1% за каждый день просрочки. Как следует из расчета неустойки, при ее исчислении истцом принято во внимание нарушение сроков выполнения этапов работ, указанных в графике производства работ, что соответствует пункту 11.2.1 договора. 

Проверив имеющийся в материалах дела расчет неустойки, апелляционный суд признал его верным, обоснованных возражений по расчету неустойки ответчиком по встречному иску заявлено не было.

Рассмотрев заявление ответчика по встречному иску в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ходатайство о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, апелляционный суд не нашел оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса, поскольку основанием ее применения служит явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. 

Вместе с тем суд апелляционной инстанции указал, что поскольку объектом строительства являлся жилой дом, с учетом повышенной социальной ответственности лица, осуществляющего строительство такого объекта, нарушение сроков выполнения работ может повлечь существенные имущественные последствия для участников строительства.

Учитывая положения пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса, а также принимая во внимание, что начисленная истцом по встречному иску неустойка является мерой ответственности за нарушение сроков выполнения работ, а исчисленные истцом убытки также возникли вследствие нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции указал, что убытки подлежат взысканию с ответчика в размере, не покрытом неустойкой, т.е. в сумме 1 681 312 руб. 34 коп. (3 559 719 руб. 37 коп.– 1 878 407 руб. 03 коп.).

Помимо основного долга по первоначальному иску обществом «Вегас» было заявлено о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за общий период с 10.11.2016 по 27.02.2017, всего на сумму 356 471 руб. 48 коп.

В соответствии пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

При расчете суммы задолженности, на которую подлежат начислению проценты, апелляционным судом учтены следующие обстоятельства.

Обязанность по уплате стоимости фактически выполненных работ возникла у генподрядчика после одностороннего отказа от исполнения договора от 11.01.2016.

По условиям пункта 4.1.4 договора в случае уклонения субподрядчика от надлежащего выполнения обязательств по договору, генподрядчик вправе направить сумму резервного платежа на погашение соответствующих требований к субподрядчику.

Тем самым, исходя из толкования названного условия договора, обеспечительный платеж может быть направлен генподрядчиком на погашение любых обязательств субподрядчика, связанных с ненадлежащим выполнением им принятых на себя обязательств по договору от 11.01.2016.

Поскольку возмещение убытков, связанных с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, относится к обязанностям субподрядчика, являющихся следствием нарушения им условий договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что сумма основного долга в размере 6 429 598 руб. 23 коп. при исчислении процентов подлежит уменьшению на 1 681 312 руб. 34 коп. 

В связи с этим апелляционный суд установил, что размер процентов, начисленный на сумму долга в размере 4 748 285 руб. 89 коп. (6 429 598 руб. 23 коп. – 1 681 312 руб. 34 коп.), составит за определенный истцом по первоначальному иску период в размере 143 099 руб. 02 коп.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования в сумме 6 429 598 руб. 23 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 143 099 руб. 02 коп.; встречные исковые требования в сумме 1 681 312 руб. 34 коп.

Судебные расходы сторон, связанные с уплатой государственной пошлины по искам, распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  пропорционально удовлетворенным требованиям.

Ввиду недоказанности факта несения истцом по первоначальному иску судебных издержек на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие оснований для их распределения между сторонами.

Довод заявителя жалобы о непривлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества «Ориенс», общества «Дик-Строй», общества «Ветор-Строй», отклоняется судом кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Привлечение или непривлечение к участию в деле третьего лица является правом суда, суд при рассмотрении данного вопроса исходит из конкретных обстоятельств дела.

При этом непривлечение такого лица к участию в деле не является основанием для отмены вынесенных по делу судебных актов по безусловным основаниям, поскольку основанием для такой отмены является принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае постановлением апелляционного суда права указанных лиц относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на них не возложены.

Довод заявителя жалобы о неправомерном отказе суда апелляционной инстанции в удовлетворении его ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы и приобщении в материалы дела рецензии Шестаковой ЕА. подлежит отклонению, поскольку суд обоснованно отклонил данные ходатайства на основании пункта 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указал суд, у истца было достаточно времени для представления доказательств и заявления соответствующего ходатайства, при этом какие-либо доказательства того, что истец не имел возможности их представить ранее по объективным причинам, суду апелляционной инстанции представлены не были.

Доводы общества «Вегас» о несогласии с выводами, изложенными в заключении эксперта, а также с выводами суда, сделанными по результатам оценки экспертного заключения, не принимаются судом кассационной инстанции, так как не свидетельствует о нарушении положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя жалобы не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в обжалуемом постановлении, были предметом исследования апелляционного суда и подлежат отклонению, поскольку, по существу, сводятся к переоценке доказательств и сделанных на их основании выводов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии со статьей 286, частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в частности,  в том числе в определении от 17.02.2015 №  274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции к установленным по делу фактическим обстоятельствам правильно.

Нарушений норм процессуального права, в частности, являющихся в силу нормы части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены постановления, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции  подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями  286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018  (с учетом определения об исправлении описки от 07.09.2018)   по  делу № А50-8988/2017 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вегас" – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий					           Н.С. Васильченко 

Судьи					           А.В. Сидорова 

                                                                                             Т.Л. Вербенко