ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610998, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-5787/2023

г. Киров

04 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2024 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судейИвшиной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Верещагиной М.С.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя ФИО1, действующей на основании доверенности от 09.01.2024, представителя ответчика ФИО2, действующего на основании доверенности от 03.04.2024,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2023 по делу № А28-5787/2023, 

по заявлению акционерного общества «Электромашиностроительный завод «Лепсе» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество «ТУПОЛЕВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), филиал – Казанский авиационный завод им. С.П. Горбунова,

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

акционерное общество «Электромашиностроительный завод «ЛЕПСЕ» (далее – заявитель, АО «ЛЕПСЕ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 04.05.2023 № 052/04/7.29.2-752/2023, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «ТУПОЛЕВ», филиал – Казанский авиационный завод им. С.П. Горбунова (далее – третье лицо, ПАО «ТУПОЛЕВ»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2023 оспариваемое постановление признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебный актом, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции.

В жалобе ответчик указал, что положение АО «ЛЕПСЕ» в рассматриваемом случае следует оценивать как доминирующее по смыслу, придаваемому статьей 14 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ), так как, несмотря на то, что разработчиком и правообладателем документации является ПАО «ТУПОЛЕВ», АО «ЛЕПСЕ» является предприятием, осуществляющим изготовление необходимого для изделия «70.04» компонента – редукторов, а также ранее АО «ЛЕПСЕ» изготавливало продукцию в рамках другого государственного оборонного заказа. Несмотря на то, что АО «ЛЕПСЕ» оформило со своей стороны договорные документы на приемлемых для себя условиях, оно не представило документов, содержащих экономические и технологические основания непринятия условий третьего лица. Факт оформления договорных документов АО «ЛЕПСЕ» не доказывает исполнения им требования, поскольку ПАО «ТУПОЛЕВ»» не приняты условия заявителя.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.01.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.01.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность принятого  судебного акта.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало доводы УФАС, пояснило, что именно АО «ЛЕПСЕ» является единственным производителем редукторов, так как освоение производства производило по ранее заключенному и исполненному в настоящее время контракту № 17705596339150004071/144-2336-2020 от 27.03.2020.

В силу статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу откладывалось.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ определением от 03.04.2024 в составе суда произведена замена судьи Бычихиной С.А. на судью Минаеву Е.В.

В судебном заседании после отложения представители заявителя и ответчика поддержали заявленные по делу правовые позиции.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание после отложения не обеспечило, о времени и месте проведения судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.12.2015 Министерство промышленности и торговли Российской Федерации и ПАО «ТУПОЛЕВ» (подрядчик) заключили государственный контракт на изготовление опытного образца изделия 70.04.

Во исполнение условий государственного контракта 27.03.2020 ПАО «ТУПОЛЕВ» и АО «ЛЕПСЕ» заключили договор на изготовление и поставку комплектующих для изделий, производимых ПАО «Туполев» (том приложения 9, л. д. 47-67). АО «ЛЕПСЕ» во исполнение договора изготовило опытные образцы комплектующих, которые приняты заказчиком и установлены на опытный образец изделия 70.04.

30.05.2018 Министерство промышленности и торговли Российской Федерации и ПАО «ТУПОЛЕВ» заключили государственный контракт № 1822187320031412208004084 на серийное производство изделия 70.04.

В период с 20.10.2021 по 10.11.2021 на электронной торговой площадке etprf.ru заказчиком размещен заказ на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04.

Письмом от 22.10.2021 № 14924-44.03 ПАО «ТУПОЛЕВ» сообщило АО «ЛЕПСЕ» о размещении лота на выполнение работ по изготовления и поставке 3 единиц комплектующих.

С 01.12.2021 по 17.12.2021 заказчиком проведены повторные торги, протоколом от 27.12.2021 № 271 закупка также признана несостоявшейся при отсутствии заявок участников, в связи с чем ПАО «ТУПОЛЕВ» письмом от 29.12.2021 № 144/1810 направило в адрес АО «ЛЕПСЕ» предложение о заключении контракта на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04 с приложением проекта контракта (проект заказчиком не подписан).

До ноября 2022 года ПАО «ТУПОЛЕВ» и АО «ЛЕПСЕ» производили согласование условий контракта на изготовление 3 единиц комплектующих для серийного производства изделия 70.04, включая корректировку и актуализацию конструкторской документации, подбор комплектующих и срок исполнения заказа АО «ЛЕПСЕ».

24.11.2022 ПАО «ТУПОЛЕВ» обратилось в Прокуратуру по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах с заявлением о нарушении АО «ЛЕПСЕ» законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В Управление через Кировскую прокуратуру поступила информация о признаках нарушения АО «ЛЕПСЕ» законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившегося в отказе от заключения договора на изготовление и поставку в рамках государственного оборонного заказа комплектующих для серийного производства изделия 70.04.

Оценив содержание переписки между заказчиком и АО «ЛЕПСЕ», а именно: - электронная конструкторская документация (далее – ЭКД) заказчика неоткорректирована (письмо АО «ЛЕПСЕ» от 22.08.2022 № 21-02/427, решение от 23.09.2020 № 21-02-20), - заказчик корректировал ЭКД весь период согласования условий контракта (письма от 04.08.2022 № 12222-44.03, от 31.08.2022 № 13875-44.03, от 19.10.2021 № 14771-44.03, от 18.10.2022 № 17223-44.03, от 28.10.2922 № 17905-44.03, от 03.11.2022 № 18307-44.03, от 30.11.2022 № 20231-44.03, от 23.12.2022№ 22212-44.03, от 27.12.2022 № 22308-44.03, от 20.01.2023 № 903-44.03), установив, что контракт АО «ЛЕПСЕ» не подписан, полагая, что именно отсутствие подписанного со стороны АО «ЛЕПСЕ» контракта на изготовление комплектующих для серийного производства изделия 70.04 приводит к срыву сроков исполнения ПАО «ТУПОЛЕВ» государственного контракта от 30.05.2018, Управление выдало АО «ЛЕПСЕ» требование от 07.02.2023 о необходимости подписания контракта с заказчиком, срок исполнения требования - 20 рабочих дней с момента его получения.

Письмом от 28.02.2023 АО «ЛЕПСЕ» представило Управлению возражения, в которых указало, что АО «ЛЕПСЕ» не является лицом, занимающим доминирующее положение по смыслу положений статьи 14 Закона № 275-ФЗ и не совершало действий в нарушение части 6.1 статьи 6 Закона № 275-ФЗ, поскольку заказчиком (разработчиком ЭКД для спорного заказа является ПАО «ТУПОЛЕВ») произведена замена в отношении 70% изделий. Кроме того, представило информацию о подписании со своей стороны контракта с ПАО «ТУПОЛЕВ» с протоколом разногласий в части срока исполнения заказа.

Установив, что АО «ЛЕПСЕ» не исполнило требование от 07.02.2023 в полном объеме (контракт не подписан АО «ЛЕПСЕ» в редакции заказчика), должностное лицо УФАС 31.03.2023 составило протокол об административном правонарушении, которым неисполнение АО «ЛЕПСЕ» требования от 07.02.2023 в полном объеме квалифицировано по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ (так в документе - последний абзац страницы 4 и первый абзац страницы 5 протокола об административном правонарушении от 31.03.2023), дата совершения административного правонарушения, указанная в протоколе - 17.03.2023.   Протокол  составлен  без  участия  законного  представителя  АО «ЛЕПСЕ», извещенного о времени и месте составления протокола надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении 04.05.2023, заместитель руководителя Управления вынесла постановление № 052/04/7.29.2-752/2023, которым АО «ЛЕПСЕ» признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции отменил оспариваемое постановление, установив недоказанность события административного правонарушения. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения.

Частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом правонарушения является поставщик (исполнитель, подрядчик), занимающий в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение.

Объективная сторона правонарушения выражается в отказе или уклонении от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для субъекта административного правонарушения.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, установлены в Законе № 275-ФЗ.

Согласно статье 3 Закона № 275-ФЗ государственным заказчиком государственного оборонного заказа (далее - государственный заказчик) признается федеральный орган исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» или Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», обеспечивающие поставки продукции по государственному оборонному заказу (пункт 2); головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее - головной исполнитель) признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу (пункт 3); исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель), признается лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем (пункт 4); кооперацией головного исполнителя (далее - кооперация) признается совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями (пункт 4.1).

В силу части 6.1 статьи 6 Закона № 275-ФЗ заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона № 275-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

В рассматриваемом случае УФАС признало АО «ЛЕПСЕ» лицом, занимающим в соответствии со статьей 14 Закона № 275-ФЗ доминирующее положение, обосновывая это тем, что заявитель имеет возможность изготавливать необходимый для изделия «70.04» компонент – редукторы, а также ранее заявитель уже изготавливал продукцию в рамках другого государственного оборонного заказа.

Между тем наличие возможности изготавливать продукцию и изготовление продукции в рамках иного государственного оборонного заказа не являются критериями отнесения хозяйствующего субъекта к лицу, занимающему доминирующее положение, закрепленными в части 1 статьи 14 Закона № 275-ФЗ.

Из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 14 Закона № 275-ФЗ следует, что для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение необходимо установить обстоятельства, подтверждающие, что такой хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Доказательства того, что заявитель является единственным производителем комплектующих – редукторов, используемых при выполнении государственного оборонного заказа, в материалы дела не представлены.

При этом в материалы дела представлены письма ПАО «Агрегат», в которые данное общество сообщало о наличии возможности изготовления и поставки комплектующих (том приложения 1, л. д. 115-125).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что  разработчиком и правообладателем ЭКД на комплектующие, изготовление и поставка которых требовались для серийного производства изделий 70.04, является сам заказчик - ПАО «ТУПОЛЕВ», то есть комплектующие могли быть изготовлены и поставлены не только АО «ЛЕПСЕ», но и иными лицами, получившими от ПАО «ТУПОЛЕВ» ЭКД.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недоказанным доминирующее положение заявителя в соответствии со статьей 14 Закона № 275-ФЗ.

Ссылка ответчика на решение от 12.11.2018 № 70Р-628 не принимается судом апелляционной инстанции, так как данное решение не содержит указание на необходимость серийного производства продукции (комплектующих) конкретным исполнителем (том приложения 9, л. д. 42-46).

Действия АО «ЛЕПСЕ» после получения предложения ПАО «ТУПОЛЕВ» о заключении контракта на производство комплектующих для серийного выпуска заказчиком изделия 70.04, которые нашли отражение в направленных в адрес заказчика письмах и сведениях о необходимости корректировки ЭКД заказчиком, в том числе по используемым материалам и комплектующим, а также срокам их поставки, свидетельствуют о согласовании сторонами договора предмета контракта (существенное условие, без согласования которого договор не может считаться заключенным), а также о принятии заявителем мер к заключению договора.

В судебном заседании 28.11.2023 представители заявителя и ответчика согласились, что в полном объеме ЭКД для изготовления и поставки комплектующих к изделию 70.04 по контракту ПАО «ТУПОЛЕВ» предоставлена в январе 2023 года.

Возражения Управления о том, что АО «ЛЕПСЕ» имело возможность подписать контракт на условиях заказчика и начать производство комплектующих при частично откорректированной ЭКД, обоснованно отклонены заявителем, который несет ответственность за качество комплектующих для изделий 70.04 по государственному оборонному заказу.

В ходе рассмотрения административного дела АО «ЛЕПСЕ» также представляло письма и пояснения, обосновывающие невозможность поставки комплектующих в сроки, указанные в проекте договора третьего лица (в том числе том приложения 8, л. 

<

...>). Оценка данных доказательств с точки зрения наличия или отсутствия обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта ответчиком не проведена, в оспариваемом постановлении отсутствует указание на результаты оценки представленных заявителем доказательств.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованной квалификации Управлением деяния АО «ЛЕПСЕ», выразившегося в неисполнении требования Управления от 07.02.2023 в полном объеме, как уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица.

Непринятие АО «ЛЕПСЕ» условий договора, предложенных ПАО «ТУПОЛЕВ», вопреки мнению УФАС, не является достаточным основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Недоказанность ответчиком уклонения заявителем, занимающим доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, свидетельствует об отсутствии (недоказанности) состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал оспариваемое заявителем постановление ответчика незаконным и отменил его.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела при действующем нормативно-правовом регулировании не усматривается.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2023 по делу № А28-5787/2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ и статьи 208 АПК РФ вопрос об уплате государственной пошлины по жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 05.12.2023 по делу № А28-5787/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

С.С. Волкова

Судьи         

ФИО3

Е.В. Минаева