АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-6964/19

20 августа 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   13 августа 2021 г.

Полный текст решения изготовлен            20 августа 2021 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Абдулиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козиным Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании путем проведения онлайн-конференции дело по исковому заявлению акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 227477220,91 руб.

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ"  

к акционерному обществу "Торговый комплекс Горизонт" 

о взыскании 95822475,44 руб.

третьи лица: ООО «Ю-РостСтрой» (ИНН 

<

***>), ООО "Профбетон"

при участии:

от истца: представители ФИО1 по доверенности от 25.12.2020, ФИО2 по доверенности от 29.12.2019

от ответчика: представители ФИО3 по доверенности от 10.04.2019, ФИО4 по доверенности от 13.03.2021

от ООО «Ю-РостСтрой»: представитель ФИО5 доверенности от 02.11.2020

от  ООО "Профбетон" не явился, извещен

установил:

акционерное общество "Торговый комплекс Горизонт" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" о взыскании 227477220,91 руб., в том числе 190172870,47 руб. штрафа и 37304350,44 руб. пени по договору подряда от 31.05.2017 № 31/05/17-СП.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 44431475,03 руб. задолженности по договору, а также 51391000,41 руб. неустойки.

Определением суда от 11.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Ю-РостСтрой».

Определением суда от 16.01.2020 дела А53-6964/19 и А53-13136/19 по иску общество с ограниченной ответственностью "ТК Горизонт" обратилось в суд с иском  к обществу с ограниченной ответственностью "МБ Строй" о взыскании 17 651 533,01 руб. убытков объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела А53-6964/19.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 151380404,26 руб. неустойки за нарушение сроков работ, 35960383,84 руб. штрафа, 8349873,39 руб. стоимости некачественно выполненных работ, 23014923,13 руб. стоимости устранения недостатков, 30685784,7 руб. пени за некачественно выполненные работы. Уточнения иска приняты судом.

Ответчик в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил встречные требования, увеличив сумму неустойки до 177351826,68 руб., а также просил взыскать неустойку по день фактического исполнения. Уточнения встречного иска принято судом.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, в удовлетворении встречного иска просил отказать, признал сумму долга в размере 11289430,29 руб. 

Представитель ответчика исковые требования не признал, просил удовлетворить встречный иск. 

Представитель ООО «Ю-РостСтрой» поддержал требования истца.

ООО "Профбетон" не явилось, извещено надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее. 

Между АО «ТК Горизонт» (заказчик) и ООО «МБ Строй» (исполнитель) заключен договор подряда №31/05/17-СП от 31.05.2017, предметом которого является выполнение подрядчиком комплекса работ в объеме и по цене, соответствующим согласованному сторонами сметному расчете (приложение № 1 к договору) в объеме и сроки, предусмотренные проектной документацией к договору (приложение № 2), графиком производства работ (приложение № 3) на объекте заказчика, расположенном в составе «Кинокомплекса с торговыми галереями и автопарковкой. Гостиницей (1 очередь)» по адресу: ул. М. Нагибина, 32д/2 в г. Ростове-на-Дону.

Согласно п.3.1 договора стоимость работ составляет 84500050,99 руб. Указанная цена является твердой и включает в себя все расходы по обязательствам и рискам подрядчика. Увеличение цены возможно исключительно с предварительного письменного согласия заказчика с оформлением дополнительного соглашения к договору.

Согласно п. 4.1.1 договора заказчик выплачивает подрядчику на основании соответствующих счетов авансовые платежи в общем размере 46336462,62 руб. в порядке  и сроки, предусмотренные графиком авансовых платежей (приложение № 5 к договору) до 14.07.2017.

В соответствии с п.п. 4.1.3, 4.1.4 договора заказчик обязан в течение 5 банковских дней с даты получения от подрядчика подписанных счета и счета-фактуры оплатить фактически сданные подрядчиком и принятые заказчиком работы с удержанием части пропорционально рассчитанных авансовых платежей и за минусом суммы гарантийного удержания (3% от стоимости фактически выполненных работ).

Согласно п. 7.1 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ на объекте не позднее даты начала работ, указанной в приложении № 3 к договору, при условии своевременной передачи заказчиком захватки № 1 в соответствии  с графиком передачи объекта (приложение № 6). Дата начала выполнения работ должна быть зафиксирована сторонами в двухстороннем акте, подписываемом сторонами не позднее рабочего дня, следующего за датой начала выполнения работ по договору.

В соответствии с графиком передачи объекта (приложение № 6) установлены сроки передачи захваток: № 1 (залы 1,2,3,4) до 01.06.2017, № 2 (зал 5) до 15.06.2017, № 3 (залы 10,11,12) до 01.07.2017, № 4 (залы 6,7,8,9) до 10.07.2017, № 5 (зал 13) до 01.09.2017. 

Общий срок выполнения работ по договору и дата завершения работ определяются графиком производства работ (приложение № 3) с 05.06.2017 по 13.11.2017.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по договору на сумму 75155130,93 руб., что подтверждается актами выполненных работ №1 от 30.06.2017 на сумму 4921241,8 руб., №2 от 15.07.2017 на сумму 5961925,24 руб., №3 от 31.07.2017 на сумму 9258660,03 руб., №4 от 31.08.2017 на сумму 18893002,6 руб., №5 от 15.09.2017 на сумму 6650881,55 руб., №6 от 30.09.2017 на сумму 7257495,59 руб., №7 от 31.10.2017 на сумму 6752495,21 руб., №8 от 20.12.2017 на сумму 9030315,99 руб., №9 от 13.03.2018 на сумму 3874654,19 руб., №10 от 12.04.2018 на сумму 2215917,18 руб., №11 от 23.05.2018 на сумму 147657,51 руб., №12 от 17.07.2018 на сумму 190884,04 руб.

Заказчик выплатил аванс по договору на сумму 46336462,62 руб. по платежным поручениям № 1208 от 05.06.2017 на сумму 10000000 руб., №1324 от 15.06.2017 на сумму 5000000 руб., №1506 от 04.07.2017 на сумму 16000000 руб., №1626 от 14.07.2017 на сумму 518000 руб., №1655 от 18.07.2017 на сумму 15336462,62 руб., а также оплатил выполненные работы на сумму 33185351,07 руб. по платежным поручениям №1669 от 20.07.2017 на сумму 2076764,05 руб., №1713 от 26.07.2017 на сумму 2515932,45 руб., №1939 от 15.08.2017 на сумму 3907154,53 руб., №2205 от 12.09.2017 на сумму 7935061 руб., №2360 от 03.10.2017 на сумму 2793370,25 руб., №395143 от 24.10.2017 на сумму 3048148,15 руб., №395538 от 21.11.2017 на сумму 2836047,98 руб., №758 от 12.03.2018 на сумму 3500000 руб., №772 от 13.03.2018 на сумму 3500000 руб., №4398 от 04.07.2018 на сумму 62016,15 руб., №2922 от 05.07.2018 на сумму 930685,21 руб., №4950 от 22.08.2018 на сумму 80171,3 руб.

Сторонами к вышеназванному договору заключен ряд дополнительных соглашений.

Дополнительным соглашением №1 от 12.07.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительный объем работ по усилению стен кинозала, согласно приложению № 1 стоимостью 740000 руб.

Работы должны быть выполнены в течение 31 календарного дня с момента получения авансового платежа.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 31.07.2017 на сумму 740000 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями № 1626 от 14.07.2017 на сумму 518000 руб., № 1938 от 15.08.2017 на сумму 222000 руб.

Дополнительным соглашением № 2 от 01.08.2017, изменен срок выполнения работ по устройству звуковой защиты на период с 01.09.2017 по 05.11.2017, в связи с отсутствием закрытого контура и проведением работ по монтажу кровли.

Согласно дополнительному соглашению № 3 от 03.08.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по осушению строительной площадки кинотеатра на сумму 74000 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 07.08.2017 на сумму 74000 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению по платежному поручению № 1871 от 08.08.2017 на сумму 74000 руб.

Дополнительным соглашением № 4 от 15.08.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ, результатом которых является штатно работающий комплекс кинотехнологического оборудования 13-ти зального кинотеатра на базе проекторов с лазерными источниками света и систем объемного звука, удовлетворяющей спецификации DCI и требованиям формата Dolby Atmos.

Общая цена дополнительного объема работ по соглашению составляет 28755947,58 руб. (п.5 дополнительного соглашения).

Согласно п. 7 дополнительного соглашения первый авансовый платеж в размере 14104700,68 руб. заказчик перечисляет подрядчику в срок до 23.08.2017. Второй авансовый платеж в размере 1989936 руб. заказчик перечисляет подрядчику в срок до 15.09.2017. В дальнейшем оплата за выполненные работы производится каждые 14 календарных дней. 

Оплата оставшейся части стоимости оборудования в размере 4701566,9 руб. производится заказчиком в течение 5 банковских дней с даты получения оригинала письменного уведомления о готовности поставить весь объём оборудования на объект (п.7.4). 

На условия соглашения не распространяется п. 3.6 договора о гарантийных удержаниях (п. 18).

Дата окончания работ по соглашению 29.12.2017.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 28755947,58 руб., что подтверждается актами выполненных работ №1 от 30.11.2017 на сумму 13088145,9 руб., №2 от 05.03.2018 на сумму 4044861,7 руб., №3 от 20.04.2018 на сумму 10015693,56 руб., № 4 от 17.10.2018 на сумму 1607246,42 руб. 

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями №2015 от 21.08.2017 на сумму 14104700,68 руб., №2374 от 02.10.2017 на сумму 1989936 руб., а также оплатил работы платежными поручениями №395201 от 01.11.2017 на сумму 3000000 руб., №395296 от 02.11.2017 на сумму 1701566,89 руб., №4095 от 05.06.2018 на сумму 6352497,59 руб.

Дополнительным соглашением № 5 от 07.09.2017 предусмотрены дополнительные работы по отделке помещения кинотеатра согласно приложению № 1 общей стоимостью 157142337,76 руб.

Порядок оплаты установлен в п. 5: первый платеж в сумму 31092203,39 руб. в срок до 15.09.2017, второй платеж в размере 31092203,39 руб. срок до 20.10.2017, третий платеж в сумме 10364069,8 руб. срок до 05.12.2017, четвертый платеж в сумме 5428456,2 руб. в срок до 31.01.2018. Оплата за фактически выполненные работы будет производиться каждые 14 календарных дней с учетом гарантийного удержания.

Дата окончания работ по соглашению 17.02.2018. Дополнительным соглашением №16 от 05.02.2018 изменены сроки выполнения работ по дополнительному соглашению № 5 до 23.03.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 152801707,04 руб., что подтверждается актами выполненных работ № 1 от 20.11.2017 на сумму 11547209,18 руб., № 2 от 15.12.2017 на сумму 20629527,88 руб., № 3 от 02.02.2018 на сумму 38356968,82 руб., № 4 от 13.03.2018 на сумму 2798929,44 руб., № 5 от 16.03.2018 на сумму 11312187,2 руб., № 6 от 28.03.2018 на сумму 16228563,92 руб., № 7 от 12.04.2018 на сумму 3540997,18 руб., № 8 от 23.05.2018 на сумму 1099703,25 руб., № 9 от 01.06.2018 на сумму 22712707,41 руб., № 10 от 10.07.2018 на сумму 2479461,93 руб., № 11 от 30.07.2018 на сумму 2294877,78 руб., № 12 от 17.10.2018 на сумму 3579320,24 руб., № 13 от 17.10.2018 на сумму 16221252,81 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями №2213 от 13.09.2017 на сумму 184418,79 руб., №2216 от 13.09.2017 на сумму 62000000 руб., №395117 от 17.10.2017 на сумму 31000000 руб., №395122 от 17.10.2017 на сумму 92209,39 руб., №395614 от 29.11.2017 на сумму 6000000 руб., №395633 от 30.11.2017 на сумму 4364069,8 руб., №395831 от 13.12.2017 на сумму 4272467,39 руб., а также оплатил работы платежными поручениями №10 от 16.01.2018 на сумму 2886802,29 руб., №152 от 17.01.2018 на сумму 5157381,96 руб., №438 от 08.02.2018 на сумму 1386932,99 руб., №846 от 20.03.2018 на сумму 3000000 руб., №1934 от 06.04.2018 на сумму 4381712,25 руб., №3022 от 05.07.2018 на сумму 956069,23 руб., №4394 от 05.07.2018 на сумму 736801,17 руб., №4399 от 10.07.2018 на сумму 6132430,99 руб., №5014 от 30.08.2018 на сумму 619617 руб., №5015 от 30.08.2018 на сумму 669454,72 руб.

Дополнительным соглашением №7 от 08.09.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ по осушению строительной площадки кинотеатра стоимостью 37000 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается УПД № 76 от 11.09.2017 на сумму 37000 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением №2221 от 13.09.2017 на сумму 37000 руб.

Дополнительным соглашением №8 от 09.10.2017 предусмотрены дополнительные работы по монтажу и устройству инженерных систем согласно приложению № 1 общей стоимостью 61207177,68 руб.

Согласно п. 5 соглашения установлен следующий порядок оплаты: авансовый платеж в размере 27621411,68 руб., второй платеж в размере 18414274,46 руб. в течение 35 календарных дней с даты подписания акта предоставления объекта для производства работ, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Оплата за фактически выполненные работ будет производиться заказчиком каждые 14 календарных дней с учетом гарантийного удержания.

Дата окончания выполнения дополнительных работ до 15.02.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 58699827,24 руб.: № 1 от 30.11.2017 на сумму 11121897,21 руб., № 2 от 20.12.2017 на сумму 6890911,07 руб., № 3 от 28.02.2018 на сумму 16338220,32 руб., № 4 от 28.03.2018 на сумму 13585399,2 руб., № 5 от 03.04.2018 на сумму 3376488,89 руб., № 6 от 18.04.2018 на сумму 5626506,92 руб., № 7 от 17.05.2018 на сумму 1760403,63 руб., а также односторонним актом № 8 от 17.10.2018 на сумму 947416,53 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежным поручениям №395436 от 09.11.2017 на сумму 10000000 руб., №395488 от 15.11.2017 на сумму 17621411,7 руб., №395829 от 13.12.2017 на сумму 7908766,24 руб., №395832 от 13.12.2017 на сумму 6005824,59 руб., №9 от 12.01.2018 на сумму 1877108,46 руб., №221 от 19.01.2018 на сумму 2622575,17 руб., а также оплатил работы платежными поручениями №791 от 14.03.2018 на сумму 2988413,13 руб., №848 от 06.04.2018 на сумму 2691430,05 руб., №2023 от 12.04.2018 на сумму 1451890,22 руб., №4018 от 30.05.2018 на сумму 4825545,55 руб., №4093 от 05.06.2018 на сумму 369684,76 руб., №4423 от 05.07.2018 на сумму 443833,28 руб.,

Дополнительным соглашением №9 от 09.10.2017 предусмотрены дополнительные работы по изготовлению и монтажу декоративных конструкций согласно приложению № 1 общей стоимостью 25916206,94 руб.

В пункте 5 стороны согласовали следующий порядок оплаты работ: 14761715,88 руб. в срок до 01.11.2017, второй платеж в размере 7380857,94 руб. в течение 5 банковских дней с даты подписания сторонами акта предоставления объекта для производства работ, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета. Третий платеж  в размере 2460285,98 руб. оплачивается в течение 30 календарных дней с даты подписания сторонами акта предоставления объекта для производства работ.

Оплата за фактически выполненные работ будет производиться заказчиком каждые 14 календарных дней в течение 5 банковских дней с даты подписания актов выполненных работ с учетом гарантийного удержания.

Дата окончания работ до 15.02.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 24337368,3 руб.: №1 от 20.03.2018 на сумму 2578895,43 руб., №2 от 06.04.2018 на сумму 11420918,33 руб., №3 от 12.04.2018 на сумму 9362711,36 руб., №4 от 01.06.2018 на сумму 974843,18 руб., а также односторонним актом № 5 от 17.10.2018 на сумму 7810,61 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежным поручениям №395331 от 02.11.2017 на сумму 2000000 руб., №395350 от 03.11.2017 на сумму 12761715,88 руб., №734 от 06.03.2018 на сумму 5000000 руб., а также оплатил работы платежными поручениями №933 от 28.03.2018 на сумму 515779,07 руб., №2070 от 17.04.2018 на сумму 2284183,66 руб., №2920 от 03.07.2018 на сумму 1872542,27 руб., №4258 от 03.07.2018 на сумму 1045568,64 руб.,

Дополнительным соглашением №10 от 10.10.2017 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по демонтажу перегородки из газобетонных блоков стоимостью 17500 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 11.10.2017 на сумму 17500 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением №395086 от 13.10.2017 на сумму 17500 руб.

Дополнительным соглашением № 11 от 25.10.2017 предусмотрено выполнение комплекса строительно-монтажных и отделочных работ в вестибюле фойе на 1, 2 этажах торговой галереи с автопарковкой согласно приложениям №№1, 6 к соглашению.

Стоимость работ составляет 45045929,8 руб. (п.4 договора).

Порядок оплаты согласован в пункте 5 договора: авансовый платеж в сумме 21569326,1 руб. в срок до 05.12.2017, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета; второй платеж в сумме 14379574,7 руб. в срок не позднее 11.12.2017, оплата за фактически выполненные работы будет производится заказчиком в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ с учетом гарантийного удержания.

Работы по соглашению должны быть завершены подрядчиком в течение 60 календарных дней с даты подписания соответствующего акта приема-передачи площадки в герметичном контуре.

Согласно материалам дела, акт приема-передачи площадки под строительство подписан 07.11.2017.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 41952333,38 руб.: №1 от 13.12.2017 на сумму 17090907,47 руб., №2 от 20.12.2017 на сумму 23359086,2 руб., №3 от 05.03.2018 на сумму 1502339,71 руб., а также односторонним актом №4 от 17.10.2018 на сумму 888487,74 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями №395661 от 04.12.2017 на сумму 8000000 руб., №395692 от 05.12.2017 на сумму 10000000 руб., №395706 от 06.12.2017 на сумму 5000000 руб., №395737 от 07.12.2017 на сумму 5000000 руб., №395790 от 11.12.2017 на сумму 3870481,3 руб., №395793 от 11.12.2017 на сумму 1000000 руб., №395815 от 12.12.2017 на сумму 4000000 руб., №395858 от 18.12.2017 на сумму 2000000 руб., оплатил работы платежными поручениями №842 от 20.03.2018 на сумму 169288,02 руб., №4632 от 23.07.2018 на сумму 1653994,05 руб.,

Дополнительным соглашением №12 от 07.11.2017 предусмотрено выполнение дополнительных работ по осушению площадки на сумму 24975 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 07.11.2017 на сумму 24975 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением №170 от 17.01.2018 на сумму 24975 руб.

Дополнительным соглашением № 13 от 01.12.2017 предусмотрены дополнительные работы по адаптации оконченных устройств ОВ в вестибюле фойе торговой галереи с автопарковкой.

Общая цена дополнительного объема работ составляет 6020440,76 руб. (п.4 соглашения).

Порядок оплаты согласован сторонами в пункте 5 соглашения, а именно: первый платеж в размере 1812941,78 руб. в срок до 17.12.2017, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, второй платеж в размере 1313303,86 руб. в срок до 19.01.2018. Оплата за фактически выполненные работы будет производиться заказчиком в течение 5 банковских дней с даты подписания акта выполненных работ с учетом гарантийного удержания.

Дата окончания работ 15.02.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ №1 от 15.02.2018 на сумму 1648593,08 руб., а также односторонним актом №2 от 17.10.2018 на сумму 3320491,02 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями №395830 от 13.12.2017 на сумму 1812941,78 руб., №220 от 19.01.2018 на сумму 1313303,86 руб., а также оплатил работы платежным поручением №731 от 06.03.2018 на сумму 501768,8 руб.

 Согласно дополнительному соглашению №14 от 22.01.2018 сторонами изменены положения п. 13.3.2 договора подряда, а именно установлено, что гарантийный срок на результаты работ по устройству стяжки составляет 36 месяцев.

Дополнительным соглашением №15 от 24.01.2018 предусмотрено выполнение комплекса дополнительных отделочных работ и монтажу инженерных систем в помещении кинокомплекса и торговой галереи согласно приложению № 1.

Общая цена дополнительного объема работ составляет 2806849,89 руб.

Порядок оплаты по условиям п. 5 договора производится в следующем порядке: авансовый платеж в размере 1657982,61 руб. в срок до 12.02.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, окончательный расчет в размере 1148867,28 руб. в течение 5 рабочих дней с даты подписания соответствующих актов приемки выполненных работ за вычетом гарантийного удержания.

Дата окончания работ 20.03.2018

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 2243182,04 руб.: №1 от 15.02.2018 на сумму 1017952,89 руб., №2 от 28.03.2018 на сумму 925423,02 руб., №3 от 17.05.2018 на сумму 111205,41 руб., №4 от 17.07.2018 на сумму 38276,72 руб., №5 от 25.07.2018 на сумму 150324 руб., а также односторонним актом №6 от 17.10.2018 на сумму 563667,85 руб. 

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежными поручениями №489 от 13.02.2018 на сумму 1657982,61 руб. и оплатил работы платежными поручениями №733 от 06.03.2018 на сумму 437157,42 руб., №1976 от 09.04.2018 на сумму 397931,9 руб., №4157 от 07.06.2018 на сумму 47818,31 руб., №4942 от 20.08.2018 на сумму 64106,28 руб.,

Дополнительным соглашением №17 от 07.02.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по изготовлению декоративных скамеек согласно приложению № 1.

Общая цена дополнительного объёма работ составляет 1095510 руб. (п.4.1 соглашения).

Порядок оплаты согласован сторонами в п.5 соглашения. Так, первый авансовый платеж в размере 863076,06 руб. заказчик перечисляет в срок до 18.02.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета; окончательный расчет в размере 232433,94 руб. подлежит оплате в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами УПД и предоставления счета на оплату с учетом гарантийного удержания.

Работы должны быть выполнены в срок до 20.03.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 10.04.2018 на сумму 1095510 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями №469 от 16.02.2018 на сумму 863076,06 руб., №2026 от 12.04.2018 на сумму 199568,64 руб.,

Дополнительным соглашением №18 от 27.02.2018  предусмотрено выполнение дополнительных работ по подъему экранов в помещение кинокомплекса согласно приложению № 1 на сумму 26400 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 05.03.2018 на сумму 26400 руб.

Заказчик оплатил работы платежным поручением №931 от 28.03.2018 на сумму 26400 руб.

Дополнительным соглашением №19 от 01.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объема декоративных отделочных работ стоимостью 1764985,66 руб.

Заказчик обязуется осуществить окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета, с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ по соглашению 30.03.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 1010324,54 руб., что подтверждается двусторонними актами выполненных работ № 1 от 10.04.2018 на сумму 567111,01 руб., №2 от 17.07.2018 на сумму 443213,53 руб.

Заказчик оплатил работы платежным поручением №2921 от 03.07.2018 на сумму 550097,68 руб.

Дополнительным соглашением №20 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма работ по устройству ограждения из стекла по периметру монолитного перекрытия на отм. 13.500, на сумму 1160526,17 руб.

Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 701260,1 руб. в срок до 18.03.2018, окончательный расчет в размере 459266,07 руб. производится в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 12.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 978186,76 руб.: №1 от 01.06.2018 на сумму 794436,76 руб., №2 от 17.07.2018 на сумму 183750 руб., а также односторонним актом № 3 от 17.10.2018 на сумму 29557,5 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению №821 от 16.03.2018 на сумму 701260,1 руб. и оплатил работы платежным поручением №4213 от 03.07.2018 на сумму 173458,2 руб.,

Дополнительным соглашением №21 от 16.03.2018 предусмотрено выполнение комплекса работ по устройству  декоративного искусственного озеленения в помещении кинокомплекса стоимостью 1235033,65 руб.

Порядок оплаты предусмотрен в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 809190,04 руб. в срок до 20.03.2018, окончательный расчет в размере 425843,61 руб. в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 09.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ №1 от 19.04.2018 на сумму 1235033,65 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению №820 от 16.03.2018 на сумму 809190,04 руб. и оплатил работы по платежному поручению №2962 от 03.07.2018 на сумму 388792,6 руб.

Дополнительным соглашением № 22 от 16.03.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по  устройству гидроизоляции и стяжки, согласно приложению № 1 стоимостью 1109516,7 руб.

Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 договора: авансовый платеж в размере 829105,9 руб. в срок до 10.04.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета на оплату; окончательный расчет в сумме 280410,8 руб. оплачивается в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 12.04.2018.

Заказчик выплатил аванс по соглашению по платежному поручению №2037 от 13.04.2018 на сумму 829105,9 руб.

Ответчик доказательств выполнения работ по соглашению не представил.

Дополнительным соглашением №24 от 21.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма работ по устройству ограждения из стекла по периметру конструкций КДК и плинтуса из анодированного алюминия, на сумму 2850278,24 руб.

Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 2124392,16 руб. в срок до 10.04.2018, окончательный расчет производится в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 12.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 01.06.2018 на сумму 2109740,32 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением №907 от 22.03.2018 на сумму 2124392,16 руб. и оплатил работы платежным поручением №4211 от 03.07.2018 на сумму 538856,75 руб.,

Дополнительным соглашением №25 от 25.03.2018 предусмотрено выполнение работ по отделке декоративной штукатуркой в центральной части фойе, устройству декоративного портала в зале № 1 и декоративной перегородки, и надписи на входе в VIP-зону.

Стоимость работ по названному соглашению составляет 1046262,54 руб.

Порядок оплаты согласован в п. 5 соглашения: авансовый платеж в размере 941024,33 руб. в срок до 10.04.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 10.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению на сумму 1001603,17 руб., что подтверждается актами выполненных работ №1 от 01.06.2018 на сумму 470303,48 руб., №2 от 17.10.2018 на сумму 531299,69 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями №1927 от 05.04.2018 на сумму 941024,33 руб., №4397 от 04.07.2018 на сумму 62255,94 руб.

Дополнительным соглашением №26 от 03.04.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по адаптации систем ЭОМ стоимостью 1863250,91 руб. согласно приложению № 1.

Порядок оплаты согласован в п. 5 договора: авансовый платеж в размере 1665870,91 руб. в срок до 15.04.2018, окончательный расчет в размере 197380 руб. в течение  5 рабочих дней с даты подписания соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета на оплату, с учетом гарантийного удержания.

Дата окончания работ по соглашению 15.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 1765070,94 руб., подписанным в одностороннем порядке.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями №1926 от 05.04.2018 на сумму 1665870,91 руб., № 848 от 06.04.2018 на сумму 2691430,05 руб.

Дополнительным соглашением №27 от 12.04.2018 предусмотрено выполнение дополнительного объёма отделочных и декоративных работ на сумму 2750216,28 руб.

Порядок оплаты согласован сторонами в п.5 соглашения: авансовый платеж в размере 2505865,11 руб. в срок до 13.04.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 04.06.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ на сумму 1539673,08 руб.: №1 от 01.06.2018 на сумму 947826,43 руб., №2 от 17.07.2018 на сумму 591846,65 руб., а также односторонним актом №4 от 17.10.2018 на сумму 488169,56 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями № 2025 от 12.04.2018 на сумму 2505865,11 руб., №4257 от 03.07.2018 на сумму 237196,1 руб.

Дополнительным соглашением № 28 от 16.04.2018 сторонами согласовано, что на результат работ по устройству стяжки установлен гарантийный срок 10 лет.

Дополнительным соглашением №29 от 30.05.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по восстановлению после протечки и отделочных работ согласно приложению № 1 на сумму 2707705,92 руб.

Порядок оплаты согласован в п. 5: авансовый платеж в размере 2044057,97 руб. в срок до 15.06.2018, окончательный расчет в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами актов с учетом гарантийного удержания.

Окончание работ 30.06.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается двусторонним актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 1512225,33 руб. 

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением №4094 от 06.06.2018 на сумму 2044057,97 руб.

Дополнительным соглашением №30 от 13.07.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по устройству пароизоляции, монтажу зеркал и светильников согласно приложению № 1 стоимостью 1535802,39 руб.

Пунктом 4 соглашения предусмотрен порядок оплаты работ: авансовый платеж в размере 801082,88 руб. в течение 5 банковских дней с даты подписания соглашения; оплата за фактически выполненные работы по окончании всего объема работ в течение 5 календарных дней с даты подписания заказчиком закрывающих документов на соответствующий объём работ.

Работы должны быть выполнены в срок до 10.08.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 1519465,82 руб.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением №4639 от 30.07.2018 на сумму 801082,88 руб.

Дополнительным соглашением №31 от 24.06.2018 уменьшена стоимость работ по дополнительному соглашению № 23 от 19.03.2018 до 2737650,61 руб.

Дополнительным соглашением №23 от 19.03.2018 предусмотрено выполнение дополнительных общестроительных и отделочных работ на объекте согласно приложению № 1 на сумму 3332332,94 руб. 

Порядок оплаты согласован сторонами в п. 5 договора: работы оплачиваются после полного и качественного выполнения их подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих закрывающих документов, при условии своевременного получения от подрядчика счета на оплату (но не ранее 10 апреля 2018), с учетом гарантийного удержания.

Работы должны быть выполнены в срок до 09.04.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 2737650,61 руб., подписанным в одностороннем порядке.

Заказчик выплатил аванс по соглашению платежным поручением №4725 от 01.08.2018 на сумму 2166634,11 руб.

Дополнительным соглашением №32 от 07.08.2018 подрядчик обязался выполнить дополнительный комплекс работ по устройству кашетного обрамления экрана зала № 13 стоимостью 440000 руб.

Как установлено п.5 соглашения заказчик осуществляет предоплату на сумму 440000 руб. в срок до 09.08.2018, при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета.

Окончание работ до 15.08.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 440000 руб.

Заказчик оплатил работы по соглашению платежным поручением №4801 от 09.08.2018 на сумму 440000 руб.

Дополнительным соглашением №33 от 07.09.2018 предусмотрено выполнение дополнительных работ по восстановлению подвесного акустического потолка после монтажа лазерных проекторов на сумму 94149,7 руб.

Оплата производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов формы КС2, КС3 при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета.

Срок окончания работ 10.09.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работ по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ № 1 от 17.10.2018 на сумму 92218,08 руб.

Дополнительным соглашением №34 от 07.09.2018 подрядчик обязуется выполнить дополнительный комплекс отделочных и монтажных работ согласно приложению № 1 стоимостью 411360,16 руб. 

Оплата производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов формы КС2, КС3 при условии своевременного получения от подрядчика соответствующего счета.

Срок окончания работ 10.09.2018.

Как следует из материалов дела, ответчик выполнил работы по соглашению, что подтверждается актом выполненных работ №1 от 17.10.2018 на сумму 411360,16 руб., подписанным в одностороннем порядке.

Кроме этого, сторонами с протоколом разногласий подписано дополнительное соглашение №35 от 22.11.2018, по условиям которого окончательная общая стоимость работ по договору подряда от 31.05.2017 № 31/05/17-СП составила 399047945,34 руб., согласно сметам №1-25 (приложения №1-25 к соглашению).

Согласно п. 2 названного соглашения, неоплаченная часть работ составляет 8362355,04 руб. Окончательный расчет заказчик производит в течение 3 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения.

Согласно п. 3 соглашения пункт договора 3.6, предусматривающий право заказчика производить гарантийное удержание, исключен из договора подряда от 31.05.2017 № 31/05/17-СП.

Согласно п. 8 заказчик не имеет каких-либо претензий к подрядчику, а подрядчик не имеет каких-либо претензий к заказчику по соблюдению графика платежей.

Заказчик выплатил денежные средства по соглашению платежным поручением №5483 от 18.10.2018 на сумму 8362355,04 руб.

Вместе с тем, заказчик, не согласившись с условиями пунктов 2, 4, 5, 8 соглашения направил в адрес заказчика протокол разногласий. Ответчик отказался подписывать протокол в редакции, предложенной заказчиком, возвратил полученные по соглашению денежные средства, разногласия сторон не урегулированы, в связи с чем соглашение считается незаключенным.

Истец, обращаясь в суд с рассматриваемым иском указал, что подрядчик систематически нарушал сроки выполнения работ, в связи с чем, ему направлена претензия об уплате неустойки, штрафа и оставлении за заказчиком гарантийного удержания в сумме 13025146,06 руб., которая оставлена без ответа и удовлетворения.

Изложенное послужило причиной для обращения в суд с рассматриваемым иском.

В обоснование встречного иска подрядчик указал, что, поскольку дополнительное соглашение №35 от 22.11.2018 не заключено, цена договора с учетом дополнительных соглашений составила 435117065,33 руб.

Поскольку заказчиком было оплачено 390685590,3 руб., сумма неоплаченных работ по расчету ответчика, составила 44431475,03 руб.

Изложенное послужило причиной для обращения в суд с встречным иском о взыскании суммы долга и неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

В соответствии со статьями  702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором. 

В соответствии с п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье  310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Суд приходит к выводу, что нарушение установленного  срока выполнения работ ответчиком подтверждено материалами дела, оцененными судом с учетом положений статей 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признанными надлежащими письменными доказательствами (статья  75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу. 

Истцом заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ с 25.09.2017 по 17.10.2018 в размере 151380404,26 руб., а также 35960383,84 руб. штрафа.

Согласно п. 15.2 договора за просрочку сроков начала/или окончания работ по любому из этапов работ, предусмотренных графиком производства работ, заказчик вправе потребовать, а подрядчик, в случае предъявления заказчиком требования, обязан будет уплачивать заказчику в безусловном порядке пеню в размере 0,3% от общей стоимости работ по этапу, срок начала и/или окончания работ по которому нарушен подрядчиком, за каждый календарный день просрочки, до полного устранения нарушения, за исключением случаев, если данные нарушения произошли по документально подтверждённой вине заказчика.

Пунктом 15.2 договора также предусмотрено, в случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания по любому из этапов работ более чем на 10 календарных дней, заказчик сверх сумм пени, производится начисление штрафа в размере 10 % от общей стоимости работ по этапу, срок начала и/или окончания работ по которому, нарушен подрядчиком, за исключением случаев, если данные нарушения произошли по документально подтвержденной вине заказчика.

При этом суд приходит к выводу о неправомерности одновременного взыскания неустойки и штрафа.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из толкования пункта 15.2 договора усматривается, что неустойка и штраф предусмотрены за одно и тоже нарушение – несоблюдение подрядчиком сроков работ, установленных договором.

Вместе с тем, действующее законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона. Установление в договоре условия о праве заказчика потребовать уплату штрафа и неустойки одновременно в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства противоречит  принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение. Условие договора о двойной ответственности противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для применения двойной меры ответственности, в связи с чем иск в части взыскания штрафа в сумме 35960383,84 руб. удовлетворению не подлежит. 

Рассмотрев исковые требования о взыскании неустойки, суд приходит к выводу о необходимости их частичного удовлетворения ввиду следующего.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. 

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что нарушение сроков работ было обусловлено действиями самого заказчика, выразившихся в нарушении сроков передачи строительной площадки, при этом расчет неустойки по этапам ответчик считает неправомерным.

Доводы ответчика о том, что график выполнения работ и дополнительные соглашения не содержат этапы выполнения работ отклонены судом, поскольку стороны в приложениях к договору и дополнительных соглашениях прямо определили отдельные этапы, включающие в себя отдельные виды работ, сроки их выполнения, конкретизировали их стоимость и срок оплаты, то есть фактически согласовали поэтапное (промежуточные сроки) выполнение работ и стоимость каждого этапа работ.

Вопреки доводам ответчика, применение ответственности за нарушение промежуточных сроков (этапов) выполнения работ допускается законом.

Правомерность начисления пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12, определениями Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999, от 05.07.2018 N 305-ЭС18-9035, от 12.07.2019 N 307-ЭС19-10092, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.07.2021 N Ф08-7128/2021 по делу N А53-43714/2020.

Как следует из материалов дела, согласно актам приема-передачи площадки под строительство, захватка № 1 передана 01.06.2017 с указанием на отсутствие точки сброса воды, закрытого внешнего контура и ограждающих конструкций по периметру контуров здания, захватка № 2 передана по акту от 14.06.2017 с указанием на отсутствие электроэнергии, точки воды, закрытого внешнего контура здания,  захватка № 3 передана по акту от 30.06.2017 с указанием на отсутствие закрытого внешнего контура, захватка № 4 передана по акту от 10.07.2017 с указанием на отсутствие закрытого внешнего контура. 

Из представленной в дело переписки следует, что истец неоднократно отказывался от подписания актов со ссылками на отсутствие возможности их рассмотрения, в связи с не представлением исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Расчет неустойки, представленный истцом, признан судом неверным.

Стороны в п. 6.4 договора согласовали, что в случае, если заказчик не предоставляет объект согласно графику, то подрядчик имеет право увеличить срок выполнения работ на соответствующий равнозначный срок.

Так, объекты по залам кинотеатра №№ 1-4 переданы 01.06.2017, площадка зала № 5 передан 15.06.2017, площадки по залам №№10-12 переданы 01.07.2017, по залам №№6-9 переданы 10.07.2019, а по залу № 13 не была передана в установленный срок.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что после передачи объекта, выяснилось, что в нарушение проектной документации на объекте отсутствуют железобетонные колонны на отм. +9.000 и высотные отметки смонтированных заказчиком ферм кинозалов № 4,5, размер плиты перекрытия кинозалов  №2,4 не соответствуют проекту, отсутствует огнезащитная обработка металлоконструкций амфитеатров, отсутствует защитный контур объекта, ограждающие конструкции, кровля, в связи с чем заказчику направлялись письма о приостановлении работ от 09.06.2017 (по залам № 4,5), 23.06.2017, 05.07.2017, 04.09.2017, 22.06.2017.

При этом стороны согласовали в связи с данными обстоятельствами проведение дополнительных работ по усилению стен кинозалов, заключив дополнительное соглашение от 12.07.2017 № 1 со сроком выполнения данных работ до 13.08.2017.

Поскольку работы по дополнительному соглашению № 1 были выполнены 31.07.2017, приостановление общестроительных работ составило 40 дней (с 23.06.2017 по 01.08.2017).

В связи с отсутствием кровли и прошедшими ливнями 23.08.2017 и 31.08.2017 возникла необходимость осушения стройплощадки, в связи с чем между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 7 от 08.09.2017 со сроком выполнения работ по осушению до 13.09.2017, в связи с чем работы были приостановлены на 22 дня с 23.08.2017 по 13.09.2017.

Кроме того, ответчик указывает, что нарушение сроков вызвано ненадлежащей организацией истцом как генеральным заказчиком деятельности иных подрядных организаций на объекте, в связи с чем подрядчик был вынужден останавливать работу. В частности,  подрядчик приостанавливал работы для того, чтобы иные субподрядные организации выполнили свою работу, а также в связи с захламлением мусором объекта, в связи с просьбами смежных организаций, а также самого заказчика, что подтверждается письмами от 14.07.2017, 18.07.2017, 20.07.2017, 31.08.2017, 01.09.2017, что привело к задержке работ с 18.07.2017 по 23.07.2017, с 01.09.2017 по 03.09.2017, с 31.08.2017 по 02.09.2017, однако данные перерывы совпадают с предшествующими основаниями невозможности выполнения работ.

Истец, возражая против доводов ответчика, указал, что фактически работы ответчиком не приостанавливались, что подтверждается журналом производства работ.

Вместе с тем суд полагает, что изложенные ответчиком обстоятельства препятствовали выполнению работ в установленный срок и должны учитываться при взыскании неустойки.

Ответчик также указал, что работы, за исключением 13 зала, были выполнены раньше дат, указанных в актах выполненных работ, в подтверждение чего сослался на сведения сайта http://dr.gorizontcinema.ru/ об открытии с 19.04.2018 кинотеатра под названием «Горизонт CINEMA & EMOTION», а также представил журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, письма о направлении актов от 29.05.2017, 26.06.2017, 31.08.2017, 15.09.2017, 30.09.2017, 31.10.2017, 30.11.2017, 20.12.2017, 23.05.2018, 17.07.2018, фотоматериалы на диске.

Однако как следует из материалов дела, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по 1 этапу выдано 26.04.2018, по 2 этапу - 04.10.2018.

При этом ответчик указал, что работы по 1 этапу (устройство ограждающих конструкций кинозалов из газобетонных блоков) были завершены в августе 2017 года, поскольку в сентябре началась отделка помещений кинозалов на основании дополнительного соглашения № 5 от 07.09.2017, представлены письма от 09.06.2017 № 6/р, от 16.06.2017 № 15-р, от 26.06.2017 № 23/р, 14.07.2017 № 44/р, 21.07.2017 № 55/р о завершении работ, от 09.06.2017 № 7/р о направлении акта КС-2 и справки КС-3 от 29.05.2017, от 28.06.2017 № 27/р о направлении акта КС-2 и справки КС-3 от 26.06.2017, № 28/р о направлении исполнительной документации, письма от 22.06.2017 № 21/р, от 05.07.2017 № 37/р о приостановлении работ по возведению перегородок в связи с отсутствием конструкции фасада, от 20.07.2017 № 53/р о невозможности проведения работ в залах №№ 6,10,11, от 31.08.2017 № 77/р о приостановлении на 3 дня работ по возведению стен кинозала № 12.

Дополнительные работы по усилению стен кинозала согласно дополнительному соглашению № 1 были предусмотрены для выполнения 1 этапа по договору, при этом длительно согласовывались проектные решения об их выполнении.

Необходимость выполнения работ по осушению строительной площадки кинотеатра возникла по причине отсутствия кровли здания и защитного контура.

Учитывая представленные документы, суд полагает, что работы по 1 этапу договора были нарушены ввиду невозможности их выполнения в срок по вине истца, поскольку даже без их приостановления подрядчик не имел возможности выполнить их в предусмотренный срок в связи с постоянными протечками здания, отсутствием герметичного контура, необходимостью в связи с этим устранения повреждений конструкций, в связи с чем оснований для начисления неустойки по данному этапу не имеется.

Неустойка, рассчитанная истцом за нарушение сроков работ по 5, 6 и 7 этапу, не оспаривалась ответчиком в отзыве, подтверждается актами №№ 3 от 31.07.2017, 4 от 31.08.2017, № 7 от 31.10.2017, № 6 от 30.09.2017, № 8 от 20.12.2017, таким образом, произведенный истцом расчет неустойки на сумму 234669,35 руб. признан судом верным.

Работы по 9 этапу (устройство звуковой защиты) завершены 20.12.2017, при этом были приостановлены в связи с отсутствием защитного контура, из-за проливных дождей, что подтверждается письмами от 31.07.2017 № 61/р, от 03.11.2017, заключением дополнительного соглашения № 2 от 01.08.2017, актами выполненных работ с ООО «Ю-РостСтрой», проводившим работы по устройству кровли с 01.10.2017 по 30.11.2017, а также необходимостью завершения работ по этапу № 8. При этом акт приема-передачи площадки с герметичным контуром был подписан в дату окончания работ 07.11.2017, таким образом выполнение данных работ в установленный срок являлось невозможным, а начисленная сумма неустойки взысканию не подлежит.

Работы по 10, 12 и 13 этапу (устройство покрытий амфитеатров вертикальных и горизонтальных) приостанавливались в связи с  длительным согласованием истцом необходимости проведения огнезащитной обработки металлокаркаса (письма от 11.07.2017 № 42/р, от 04.09.2017 № 78/нв), выполненной ООО «Континенталь-Групп» 13.11.2017 (акт № 1) по договору с истцом от 04.09.2017, таким образом неустойка по 10 и 13 этапу начислению не подлежит, а по 12 этапу период просрочки подлежит уменьшению на период просрочки кредитора, в связи с чем сумма неустойки составляет 407837,75 руб.

Доводы ответчика о завершении работ по 14 и 15 этапам в ноябре и декабре 2017 года со ссылками на фотографии и переписку сторон отклонены судом, поскольку данные работы закрыты в актах № 9 от 13.03.2018 и № 10 от 12.04.2018.

При этом судом установлено, что между сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ от 06.06.2017, 15.06.2017, 23.06.2017 и др. на устройство стяжки, письмом от 01.11.2017 истец приостановил данные работы до согласования проекта, письмом от 23.11.2017 предъявил претензии к качеству работ в связи с наличием зазора до 50 мм, некачественным выполнением работ, что явилось основанием предъявления иска в суд о взыскании убытков.

Письмом от 02.03.2018 № 218/р ответчик направил истцу график технической готовности кинозалов и просил создать рабочую комиссию по приему-передаче кинозалов. Письмом от 23.03.2018 ответчик уведомил истца о завершении строительно-монтажных работ на объекте (без кинозала № 13) и просил назначить рабочую комиссию.

Таким образом, начисление неустойки по 14 и 15 этапам в сумме 1372906,59 руб. признано судом правомерным.

Всего по договору сумма неустойки по 1-12 залам составила 2015413,69 руб.

Также истцом рассчитана неустойка по дополнительным соглашениям к договору.

При этом ответчик, сославшись на письмо от 29.03.2018 № 02/2903, указал, что все работы в помещениях кинозалов 1-12 были завершены до 29.03.2018, в связи с чем начисление неустойки после данной даты необоснованно. 

Данные доводы отклонены судом, поскольку акты подписаны в более поздние даты, доказательства их направления до 29.03.2018 ответчиком не представлены.

По условиям дополнительного соглашения № 4 к договору работы по установке комплекса кинотехнологического оборудования выполняются в следующие сроки: начало 04.09.2017, окончание работ 29.12.2017.

Судом установлено, что герметичный контур, без которого невозможно было выполнение спорных работ, был установлен только 07.11.2017, таким образом срок работ сдвинулся на 65 дней.

При этом учитывая специфику работ по соглашению, суд не может согласиться с возможностью начисления неустойки на этапы работ, взаимосвязанные между собой и не имеющие самостоятельной потребительской ценности.

Доводы ответчика о завершении работ по монтажу комплекса оборудования 05.03.2018, со ссылкой на письмо от 05.03.2018 № 223/р, отклонены судом, поскольку опровергаются актами о приемки работ № 3 от 20.04.2018 и № 4 от 17.10.2018.

Вместе с тем в дело представлено письмо от 05.09.2018 о направлении акта № 4 от 05.09.2018 на сумму 1607246,42 руб., который впоследствии подписан как № 4 от 17.10.2018, в связи с чем суд признает работы в помещениях кинозалов 1-12 завершенными 05.09.2018.

Таким образом, начисление неустойки за просрочку выполнения работ по 1-12 залам по ДС-4, следует производить с 06.03.2018 по 05.09.2018, сумма которой составляет  5945221,12 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 5 работы по отделке помещения кинотеатра должны быть выполнены в срок с 01.10.2017 до 23.03.2018.

При этом учитывая специфику работ по соглашению, суд не может согласиться с возможностью начисления неустойки на этапы работ, взаимосвязанные между собой и не имеющие самостоятельной потребительской ценности.

Как следует из материалов дела, заказчик передал подрядчику строительную площадку по данному соглашению 01.10.2017 с указанием на отсутствие герметичного контура и герметичной кровли, герметичный контур установлен только 07.11.2017, при этом дополнительным соглашением № 12 от 07.11.2017 стороны согласовали проведение работ по осушению стройплощадки, и впоследствии подписали акт приема-передачи площадки от 16.11.2017, при этом 19.12.2017, 23.01.2018, 30.01.2018 ответчик уведомлял истца о протечках кровли, а также с 13.10.2017 по 26.12.2017 сообщал о наличии препятствий в связи с работой смежных подрядных организаций, и не мог выполнять работы до завершения монтажа системы вентиляции смежной организацией, а также по причине отсутствия электроэнергии в течение 4 дней 19.10.2017, 02.11.2017, 20.12.2017, 22.01.2018, что свидетельствует о препятствиях к выполнению спорных работ. 

Письмами от 20.11.2017, 15.12.2017, 07.02.2018 ответчик направил истцу акты № 1 от 20.11.2017, № 2 от 15.12.2017, № 3 от 02.02.2018. 

В соответствии с письмом от 12.01.2018 истец отказался от подписания актов в связи с дефектами напольного покрытия по укладке керамогранита, письмом от 12.02.2018 указал на отсутствие исполнительных схем на фактически выполненные работы по устройству отделочных покрытий полов, стен, потолков.

Письмом от 28.02.2018 ответчик направил истцу УПД № 4 от 28.02.2018. Письмом от 05.03.2018 ответчик просил подписать ранее направленные акты на сумму 54590768,28 руб. и оплатить выполненные работы.

Письмами от 12.04.2018, 23.05.2018, 05.06.2018, 28.06.2018, 26.07.2018, 08.08.2018, 10.09.2018, 20.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты № 7 от 12.04.2018, № 8 от 23.05.2018, № 9 от 01.06.2018, № 10 от 17.07.2018, № 12 от 23.08.2018, откорректированный акт № 12 от 20.09.2018, ИД на укладку керамогранита, № 12 от 27.09.2018, № 13 от 27.09.2018.

Ответчик указал, что фактически работы были завершены 29.03.2018, однако письмом от 02.04.2018 акт № 6 от 28.03.2018 не подписан в связи с невыполнением части работ по акту, завышением объемов.

Письмом от 20.04.2018 акт № 7 от 12.04.2018 не подписан в связи с невыполнением части работ по акту, наличием замечаний, завышением объемов.

Письмом от 28.04.2018 истец указал ответчику на наличие многочисленных дефектов результатов работ.

Письмом от 01.08.2018 истец отказался от подписания акта № 10 от 10.07.2018 в связи с непредставлением исполнительной документации, несоответствием объема работ, который был подписан впоследствии в ту же дату.

При этом стороны 14.08.2018 подписали график устранения недостатков работ со сроком их устранения до 30.08.2018 по 1-12 залам.

Суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку до 16.11.2017 ответчик не мог выполнять работы,  и с учетом периода их выполнения в течение 5 месяцев и 22 дней и периодов приостановления работ, просрочка имеет место с 26.06.2018 по 17.10.2018, а сумма неустойки составляет 33513505,84 руб.

Согласно условиям дополнительного соглашения № 8 к договору подряда, подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по монтажу и устройству инженерных систем в срок до 15.02.2018.

Судом установлено, что задержка выполнения данных работ была объективно связана с причинами задержки работ по дополнительному соглашению № 5, в связи с чем сроки работ по аналогичным основаниям сдвинулись на 39 дней с 09.10.2017 по 16.11.2017 и приостанавливались по причине отсутствия электроэнергии в течение 4 дней и протечки кровли в течение 3 дней. 

Таким образом, неустойка подлежит начислению с 03.04.2018 по 17.05.2018 и составляет 4546211,46 руб. 

Как предусмотрено условиями дополнительного соглашения № 9, дополнительные работы по изготовлению и монтажу декоративных конструкций должны быть начаты 09.10.2017, окончены 15.02.2018.

Задержка выполнения данных работ была объективно связана с причинами задержки работ по дополнительному соглашению № 5, наличием вины истца, в связи с чем неустойка подлежит начислению с 03.04.2018 по 01.06.2018 и составляет 4380726,29 руб.

Согласно дополнительному соглашению № 11 к договору подряда, выполнение комплекса строительно-монтажных и отделочных работ в вестибюле фойе на 1, 2 этажах выполняется в течение 60 календарных дней с даты подписания акта приема-передачи площадки в герметичном контуре, при этом заказчик обязуется передать под производство работ и установку оборудования площадки в соответствующем, подготовленном состоянии.

Судом установлено, что акт приема-передачи площадки с герметичным контуром подписан 16.11.2017, таким образом срок выполнения работ истек 15.01.2018, и неустойка подлежит начислению с 16.01.2018 по 05.03.2018, сумма которой составляет 4695889,05 руб.

Как предусмотрено дополнительным соглашением № 13 к договору, дополнительные работы по адаптации оконченных устройств ОВ в вестибюле фойе выполняются в срок с 01.12.2017 по 15.02.2018.

Поскольку истцом при расчете неустойки применены промежуточные сроки с 01.12.2017 по 15.02.2018 без учета периода выполнения работ по соглашению до 15.02.2018, при этом работы сданы по акту от 15.02.2018, связаны между собой, оснований для начисления неустойки не имеется.

Согласно условиям дополнительного соглашения № 15, дополнительные отделочные работы и монтаж инженерных систем выполняются в срок с 24.01.2018 по 20.03.2018.

Доводы ответчика о завершении работ 23.03.2018 в связи с направлением письма № 03/2303 отклонены судом, поскольку доказательства сдачи данных работ ранее направления актов истцу в дело не представлены, доказательства составления акта от 25.07.2018 в более ранние даты также представлены, таким образом расчет суммы неустойки за период с 21.03.2018 по 25.07.2018 в размере 847922,81 руб. признан судом правильным.

Расчет неустойки по дополнительным соглашениям №№ 17, 19, 20, 21 признан судом верным с учетом даты подписания сторонами актов выполненных работ и сроков их выполнения.

При этом доводы ответчика о завершении работ 23.03.2018 в связи с направлением письма о приемке, а также  в связи с открытием кинотеатра отклонены судом, поскольку доказательства сдачи данных работ ранее направления актов истцу в дело не представлены.

Таким образом, начисление неустойки в сумме 429386,29 руб. признано судом обоснованным.

По условиям дополнительного соглашения № 24 подрядчик выполняет работы по устройству ограждения из стекла по периметру конструкций КДК и плинтуса в период с 21.03.2018 по 12.04.2018.

Письмом от 15.04.2018 ответчик просил истца подтвердить возможность монтажа ограждения в связи с закреплением опорной деревянной балки одним шурупом.

Доводы ответчика о завершении работ 19.04.2018 в связи с открытием кинотеатра отклонены судом, поскольку доказательства сдачи данных работ ранее направления акта от 01.06.2018, кроме писем от 05.06.2018, 19.06.2018 ответчиком в дело не представлены.

Вместе с тем суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку до 15.04.2018 ответчик не мог выполнить работы и с учетом срока их выполнения в течение 22 дней, просрочка имеет место с 09.05.2018 по 01.06.2018 и составляет 151901,3 руб. 

Согласно условиям дополнительного соглашения № 25, работы по отделке декоративной штукатуркой в центральной части фойе, устройству декоративного портала в зале № 1, декоративной перегородки, и надписи на входе в VIP-зону, выполняются в период с 27.03.2018 по 10.04.2018.

Письмами от 05.06.2018, 28.06.2018, 12.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты № 1  и № 2.

Письмом от 17.09.2018 истец отказался от подписания акта от 12.09.2018 в связи с непредставлением исполнительной документации, который был подписан впоследствии в одностороннем порядке 17.10.2018.

Таким образом, суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления акта № 2 от 12.09.2018, аналогично подписанному 17.10.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 11.04.2018 по 12.09.2018 и составляет 465745,47 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 27 к договору подряда, дополнительный объём отделочных и декоративных работ выполняется в период с 12.04.2018 по 04.06.2018.

Доводы ответчика о завершении работ в срок со ссылкой на письмо от 05.06.2018 № 49/нв отклонены судом, поскольку между сторонами подписан акт № 2 от 17.07.2018, при этом доказательств его направления в адрес заказчика в более ранние сроки в дело не представлены, в связи с чем истцом обоснованно начислена неустойка за период с 05.06.2018 по 17.07.2018 в сумме 148904,56 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 30 к договору подряда, работы по устройству пароизоляции, монтажу зеркал и светильников должны быть выполнены в срок до 10.08.2018.

Письмами от 11.09.2018, 13.09.2018, 20.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты № 1 от 21.08.2018, № 2 от 11.09.2018, откорректированные акты № 1 от 13.09.2018, № 2 от 11.09.2018 и исполнительную документацию.

Письмом от 17.09.2018 истец отказался от подписания акта № 2 от 11.09.2018 в связи с отсутствием доступа для проверки объемов работ, который был подписан впоследствии 17.10.2018 под № 1.

Таким образом суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления актов 11.09.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 11.08.2018 по 11.09.2018 и составляет 132064,05 руб.

Также истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ по 13 залу.

Ответчик указал, что площадка по 13 залу фактически передана только 12.04.2018, таким образом, срок выполнения строительных работ по расчету ответчика был сдвинут на 223 дня. 

Вместе с тем истец указал, что захватка № 5 фактически передана 16.11.2017, что подтверждается журналом производства работ на 16.11.2017, актом освидетельствования скрытых работ от 27.11.2017 № 148-м.

Письмами от 30.03.2018 № 04/3003, от 19.04.2018 № 05/1904 ответчик направил истцу исполнительную документацию на устройство плиты КПР, монтаж подвесного потолка, устройство стен, монтаж противопожарных дверей кинозала № 13, что также подтверждает позицию истца о сроках передачи захватки. 

При этом стороны не согласовали изменения сроков выполнения работ по 13 залу, в связи с чем расчет истца по договору и дополнительному соглашению № 5 с учетом поэтапного выполнения работ суд признает неверным и не подлежащим удовлетворению.

С учетом срока передачи захватки и разумности 2-ти месячного периода выполнения работ по договору до 16.01.2018 и соглашению № 5 до 16.03.2018, судом произведен перерасчет неустойки.

Таким образом, сумма неустойки по договору по 13 залу за период с 17.01.2018 по 17.07.2018 составила 2007558,71 руб., по дополнительному соглашению № 5 с 17.03.2018 по 17.10.2018 составила 3622318,86 руб. 

Впоследствии стороны согласовали дополнительный объём отделочных и декоративных работ, предусмотренный дополнительным соглашением № 27 от 12.04.2018 к договору подряда, который согласно акту № 2 выполнен 17.07.2018, расчет неустойки за период с 05.06.2018 по 17.07.2018 на сумму 45094,24 руб. признан судом верным. 

Согласно условиям дополнительного соглашения № 29 от 30.05.2018 к договору стороны  согласовали выполнение работ по восстановлению после протечки и отделочные работы в период с 30.05.2018 по 30.06.2018.

Письмами от 21.09.2018, 27.09.2018 ответчик направил истцу акты № 1 от 21.09.2018, № 1 от 27.09.2018.

Вместе с тем суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления актов № 1 от 21.09.2018, № 1 от 27.09.2018, которые впоследствии подписаны под № 1 от 17.10.2018, при этом 30.06.2018 являлось выходным днем, период неустойки начинает течь с 03.07.2018 по 21.09.2018 и составляет 367470,76 руб.

При этом работы по дополнительному соглашению № 4 не могли выполняться до завершения работ по вышеуказанным соглашениям и с учетом разумности месячного срока их выполнения, должны были быть завершены 30.07.2018.

Однако письмом от 27.07.2018 ответчик уведомил истца о повреждениях специалистами ООО «ЮСБ-Щит» акустических стеновых панелей при прокладке систем пожарной безопасности, в связи с чем стороны 14.08.2018 подписали график устранения недостатков работ со сроком их устранения до 10.09.2018 – по 13 залу.

Таким образом, период просрочки с учетом необходимости устранения недостатков работ иного подрядчика, составил с 28.08.2018 по 17.10.2018 на сумму неустойки 289359,67 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 30 к договору подряда, работы по устройству пароизоляции, монтажу зеркал и светильников, срок выполнения которых определен истцом до 10.08.2018.

Как указано ранее, письмом от 11.09.2018 ответчик направил истцу акт от 11.09.2018, не подписанный в связи с отсутствием доступа для проверки объемов работ, который был подписан впоследствии 17.10.2018.

Таким образом, суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления акта 11.09.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 11.08.2018 по 11.09.2018 и составляет 13804,67 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 32 к договору подряда, работы по устройству кашетного обрамления экрана зала № 13 должны быть выполнены в срок до 15.08.2018.

Письмом от 27.08.2018 ответчик направил истцу акт № 1 от 21.08.2018.

Таким образом, суд полагает расчет неустойки неверным, поскольку в дело представлены доказательства направления акта № 1 от 21.08.2018, который был подписан 17.10.2018, таким образом, период неустойки начинает течь с 16.08.2018 по 27.08.2018 и составляет 15840 руб.

По условиям дополнительного соглашения № 33 к договору подряда, работы по восстановлению подвесного акустического потолка после монтажа лазерных проекторов должны быть выполнены в срок до 10.09.2018.

Поскольку ответчиком доказательства сдачи данных работ истцу ранее составления акта от 17.10.2018 в дело не представлены, расчет, произведенный истцом за период с 11.09.2018 по 17.10.2018 на сумму 9959,55 руб. признан судом верным.

Таким образом, с учетом установленного судом периода просрочки и предусмотренного договором размера неустойки 0,3 %, общая сумма сумма неустойки составляет 63644298,39 руб.

Ответчиком  по первоначальному иску заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как предусмотрено пунктом 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусматривающих, что действующее законодательство не содержит ограничения в данном случае возможности уменьшения размера законной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В пункте 77 Постановления № 7 указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Проверяя доводы ответчика о необходимости снижения размера неустойки, суд пришел к выводу о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, поскольку нарушение сроков выполнения работ обусловлено в том числе и поведением заказчика, выразившегося в ненадлежащим исполнением обязанностей по оказанию содействия подрядчику.  Кроме того, в настоящий момент все работы выполнены, объект введен в эксплуатацию.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд счел возможным применить положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить сумму неустойки в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» до 0,1% за определенный судом период просрочки в сумме 21214766,13 руб. 

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 21214766,13 руб. В остальной части требования истца суд признает необоснованными, в связи с чем, не подлежащими удовлетворению.

Также истцом представлены требования о взыскании 8349873,39 руб. стоимости некачественно выполненных работ и 23014923,13 руб. стоимости устранения недостатков, которые суд квалифицирует в качестве убытков.

В ходе рассмотрения спора, между сторонами возник спор о качестве выполненных работ по устройству стяжки и укладки керамогранита.

При этом ответчик пояснил, что учитывая проблематичность точного определения прочностных характеристик готовой стяжки в рассматриваемом случае, для улучшения потребительских свойств, подрядчиком за свой счет произведена дополнительная обработка поверхности стяжки специальным укрепляющим составом «Монолит-20м». Акт освидетельствования скрытых работ о соответствующей обработке № 9/с-м 27 марта 2018 года подписан уполномоченными представителями сторон, пунктом 7 указанного акта подрядчику разрешено производство последующих работ по устройству полов. Ответчиком смонтировано финишное покрытие пола из керамогранитных плит, которое фактически в настоящее время активно эксплуатируется.

Учитывая изложенное, определением от 27.08.2019 назначена судебная  строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено  специализированному частному учреждению «Ростовский центр судебных экспертиз».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Определить объем и стоимость фактически выполненных качественно работ по договору подряда №31/05/17-СП от 31.05.2017  по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитам на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +4.500 оси "8-9/А-П", отм. +9.000 оси "1-14/А-П",  условиям договора подряда №31/05/17-СП от 31.05.2017, а также  действующими нормами и правилами для данных видов работ.  2. Если работы по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +9.000 оси "1-14/А-П" и облицовки пола керамогранитными плитам на отм. +0.000 оси "9-12/А-Д" и отм. +4.500 оси "8-9/А-П", отм. +9.000 оси "1-14/А-П",   выполнены некачественно, определить объем и стоимость некачественно выполненных работ.

24.12.2019 в дело представлено заключение экспертной организации № 0534/Э от 20.12.2019.

При ответе на поставленные вопросы, эксперт указал, что в конечном результате работ по устройству стяжки, на отм. + 0.000 в осях «9-12/А-Д», отм. + 9.000 в осях «1-14/А-П» и облицовки пола керамогранитными плитами пола на отм. + 0.000 в осях «9-12/А-Д», отм. + 4.500 в осях «8-9/А-П», отм. + 9,000 в осях «1-14/А-П», на объекте исследования, расположенном в составе «Кинокомплекса с торговыми галереями и автопарковкой. Гостиницей (1-я очередь)» на земельном участке по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Михаила Нагибина, 32д/2», выполненных ООО «МБ Строй» в рамках договора подряда № 31/05/17-СП от 31.05.17г., выявлены дефекты и недостатки, которые не соответствуют строительным нормам и правилам. При этом стоимость качественно выполненных работ определена экспертом в сумме 18248027,93 руб. Стоимость некачественно выполненных работ определена в сумме 4551561,36 руб. Стоимость работ, выполнение которых на момент проведения экспертизы не представляется ни подтвердить, ни опровергнуть (работ по помещению №1.61 – эвакуационный коридор №7 на отм. +9.000) определена экспертом в размере 267685,91 руб.

 Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Вместе с тем, поскольку экспертами СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» не была определена стоимость работ и материалов, необходимых для устранения недостатков, при этом ответчик оспорил методы экспертного исследования, определением суда от 15.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «БизнесКонсалт».    

17.09.2020 в арбитражный суд поступило заключение ООО «БизнесКонсалт», из которого следует, что в результате проведенного исследования, обмеров и подсчетов, эксперт пришёл к выводу о том, что фактический объём и стоимость качественно выполненных ООО «МБ Строй» работ, соответствующих договору подряда №31/05/17-СП, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобному виду работам и использованным материалам, составляет 15374606,72 руб. При этом эксперт установил объём и стоимость работ по устранению выявленных недостатков в сумме 3214351,24 руб.

По результатам изучения представленного заключения эксперта, с учетом доводов сторон, а также пояснений, приглашенного в судебное заседание эксперта, у суда возникли сомнения в обоснованности выводов судебной экспертизы, поскольку эксперт применил измеритель прочности материалов, достоверность результатов которого сторонами оспорена, а также с учётом выборочного характера мест измерений прочности, которое могло повлечь неверные выводы в результате исследования, заключение ООО «БизнесКонсалт» признано частично не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и проведенная АНО «Судебно-экспертный центр» экспертиза не признана в полной мере достоверной.

С учётом изложенного, определением суда от 15.06.2020 производство по делу было приостановлено в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу». Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 1. Определить фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО «МБ-Строй» работ и использованных материалов по устройству цементно-песчаной стяжки на отм. + 0.000 оси «9-12/А-Д» и отм. + 9.000 оси «1-14/А-П» и облицовки пола керамогранитными плитами на отм. + 0.000 оси «9-12/А-Д» и отм. + 4.500 оси «8-9/А-П», отм. + 9.000 оси «1-14/А-П», соответствующих договору подряда № 31/05/17-СП, проектной документации, сертификатам, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобного вида работам и использованным материалам. 2. Если указанные работы выполнены не качественно и использованы некачественные материалы, определить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

12.03.2021 в арбитражный суд поступило заключение ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу».

При ответе на поставленные вопросы эксперты указали, что фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО «МБ-Строй» работ и использованных материалов по устройству цементно-песчаной стяжки отм.+О.ООО оси 9-12/А-Д и отм. +9.000 оси «1-14/А-П» и облицовки пола керамогранитными плитами на отм. 0.000 оси 9-12/А-Д и отм.+4,500 отм 8-9/А-П», отм. +9.000 оси «1-14/ А-П», соответствующих договору подряда № 31/05/17-СП, проектной документации, сертификатам, требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к подобного рода видам работ и использованным материалам, представлен в табличной форме в приложении № 1 к настоящему заключению и составляет 15196769,24 руб. с учетом НДС. При этом стоимость некачественно выполненных работ определена в размере 8349873,39 руб. с учётом НДС. Объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков не качественно выполненных работ  определена в сумме 23014923,13 руб., с учетом НДС.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации возложение на должника обязанности по возмещению убытков возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность действий (бездействия) лица, причинившего убытки, их наличие и размер, причинную связь между правонарушением и убытками.

Таким образом, все условия для возмещения убытков имеются, а именно,  противоправное поведение ответчика, выразившееся в ненадлежащем исполнении обязанностей по договору,  наличие убытков, выразившихся в расходах по устранению последствий недостатков, имеется причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками. 

Поскольку убытки были причинены истцу действиями ответчика, что подтверждено материалами дела и заключениями экспертиз,  истцом обоснован размер понесенных убытков на устранение недостатков и в связи с оплатой некачественных работ, суд считает требования о взыскании убытков обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 31364796,52 руб.

Также истцом начислена неустойка на сумму некачественно выполненных работ за период с 06.03.2018 по 13.07.2021 в сумме 30685784,71 руб.

Выполнение подрядчиком работ с устранимыми недостатками (дефектами) порождает право заказчика на предъявление по его выбору к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков, о соразмерном уменьшении стоимости работ либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, но не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Договором не предусмотрена неустойка за некачественное выполнение работ, при этом работы, по которым установлены недостатки, приняты истцом по актам выполненных работ, на которые начислена неустойка за просрочку, а в деле отсутствуют документы, свидетельствующие об установлении ответчику срока для устранения недостатков после принятия работ.

Стоимость работ с недостатками взыскана судом с ответчика, как и стоимость работ по их устранению, таким образом, оснований для начисления неустойки на заявленную сумму не имеется. 

Рассмотрев встречный иск, суд приходит к выводу о необходимости его частичного удовлетворения ввиду следующего.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что заказчик оплатил работы на сумму меньшую, нежели установлено ценой договора, а также с нарушением согласованных сроков.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

Истец в обоснование встречных требований указывает, что работы были им выполнены, при этом он настаивает на том, что работы должны быть оплачены исходя из твердой цены договора в сумме 435117065,33 руб. с учетом произведенных заказчиком оплат в общем размере 390685590,3 руб.

Рассмотрев указанный довод, не может с ним согласиться ввиду нижеследующего.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как предусмотрели стороны в разделе 4 договора подряда, оплата работ по договору производится заказчиком по факту выполнения работ, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат, на основании счетов и счетов-фактур, оформленных в установленном порядке.

Таким образом, стороны в качестве наличия оснований для оплаты выполненных работ предусмотрели такие документы как акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. 

При этом акты выполненных работ составлены на сумму меньшую, чем составляет цена всего договора. 

Однако, с учетом того обстоятельства, что акты выполненных работ с совокупностью со справками об их стоимости, а также с учетом вышеприведённой нормы, у заказчика возникает обязательство по оплате только выполненных работ в рамках договора.

Ответчик признал требования в части 8362355,04 руб. по подписанным актам с учетом условий дополнительного соглашения № 35, которое признано судом не заключенным, в связи с наличием неурегулированных разногласий, а также в сумме 2927079,25 руб. по односторонним актам.

Истец по встречному иску в обоснование исковых требований представлены акты приемки и сдачи выполненных работ, подписанные сторонами без замечаний на сумму 399047945,34 руб., а также односторонние акты выполненных  работ на сумму 11159682,52 руб., в том числе № 8 от 17.10.2018 к ДС-8 на сумму 947416,53 руб., № 5 от 17.10.2018 к ДС-9 на сумму 7810,61 руб., № 4 от 17.10.2018 к ДС-11 на сумму 888487,74 руб., № 2 от 17.10.2018 к ДС-13 на сумму 3320491,02 руб., № 6 от 17.10.2018 к ДС-15 на сумму 563667,85 руб., № 3 от 17.10.2018 к ДС-20 на сумму 29557,5 руб., № 1 от 17.10.2018 к ДС-26 на сумму 1765070,94 руб., № 4 от 17.10.2018 к ДС-27 на сумму 488169,56 руб., № 1 от 17.10.2018 к ДС-31 на сумму 2737650,61 руб., № 1 от 17.10.2018 к ДС-34 на сумму 411360,16 руб.

Суд  признает факт выполнения работ истцом по неподписанным актам в части 7942365,51 руб., поскольку в рассматриваемом случае,  мотивированный отказ от подписания актов заказчик не  выразил, при этом признал факт выполнения работ по односторонним актам на сумму 2927079,25 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В рассматриваемом случае,  мотивированный отказ от подписания актов ответчик не  выразил, указав лишь на невыполнение работ.

При этом в ходе судебного разбирательства на основании определения суда, сторонами был осуществлен совместный осмотр работ, указанных в односторонних актах, на основании которого составлен перечень с указанием суммы подтвержденных работ в размере 2927079,25 руб., суммы невыполненных работ в размере 2751744,87 руб., 3500046,46 руб. не подтвержденных работ и 1980811,94 руб. работ, выполненных иной организацией – ООО «Ю-РостСтрой».

 Оценив данный акт в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, суд пришел к выводу о доказанности факта выполнения работ истцом по односторонним актам на сумму 7942365,51 руб.

При этом сумма работ по акту № 4 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 11 составила 571947,73 руб. с исключением работ по устройству ограждения из нержавеющей стали в сумме 316540 руб., поскольку данные работы были ранее закрыты в актах КС-2 №№ 1,2 в объеме, фактически установленном на объекте, в остальной части работы по укладке керамогранита признаны судом выполненными, поскольку являются последующим видом работ после устройства стяжки, площадь которого не может не совпадать с площадью керамогранита, а также в связи с вывозом подрядчиком мусора в объеме, предусмотренном сметой.

Работы по акту № 5 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 9 не могут быть признаны судом выполненными, поскольку изготовление и монтаж зеркал ранее приняты заказчиком по акту № 2 в объеме, фактически выполненном на объекте.

Сумма работ по акту № 2 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 13 установлена судом выполненными в размере 1939841,49 руб., из которых заказчиком признано на сумму 1358408,08 руб. и дополнительно установлен факт выполнения работ по адаптации конечных устройств на сумму 231670,43 руб., которые согласно позиции заказчика были выполнены, но не выполняли функции вентиляции, при этом письмами от 06.04.2018, 13.04.2018 ответчик направлял истцу сертификат соответствия на составляющие элементы системы вентиляции, исполнительную документацию, к тому же последующая эксплуатация здания свидетельствует о наличии и работе установленного подрядчиком оборудования, при этом ООО «Ю-РостСтрой» выполнялись иные виды работ, а также признаны выполненными истцом работы по устройству напольных покрытий по Л.К. в 1-2/Е-И на сумму 349762,98 руб., поскольку данные работы были исключены из договора с ООО «Ю-РостСтрой», при этом последующее подписания актов выполненных работ с ООО «Ю-РостСтрой» на спорные работы, при поручении их истцу признано судом сомнительным, учитывая специфику работ, выполненных истцом на объекте, и невозможность одновременного поручения тех же работ другому подрядчику.

В остальной части работы по сплинкерной системе признаны судом выполненными ООО «Ю-РостСтрой», поскольку истцом не представлены доказательства закупки материалов и оборудования для ее установки.

Работы по акту № 3 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 20 не могут быть признаны судом выполненными, поскольку устройство примыкания по периметру атриума ранее приняты заказчиком по акту № 2 в объеме, фактически выполненном на объекте.

Работы по акту № 1 от 17.10.2018 на сумму 1765070,93 руб. по дополнительному соглашению № 26  признаны судом выполненными, поскольку адаптация систем ЭОМ под арендаторов была выполнена истцом, что подтверждается перепиской между сторонами, а также платежными поручениями №1926 от 05.04.2018, № 848 от 06.04.2018, которым данные работы оплачены заказчиком.

Работы по акту № 1 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 31 признаны судом выполненными на сумму 2446397,86 руб., с исключением из объема работ по монтажу ходовых мостиков в запотолочном пространстве, поскольку согласно позиции ответчика в данных работах отпала необходимость, фактически при осмотре они не обнаружены. В остальной части работы признаны выполненными, поскольку указанное дополнительное соглашение было подписано сторонами в целях уменьшения фактического объема работ по дополнительному соглашению № 23, при этом на момент его подписания стороны осуществляли осмотр работ и определили необходимость их выполнения, доказательств выполнения данных работ иным подрядчиком в дело не представлены.

Работы по акту № 6 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 15 признаны судом выполненными на сумму 321921,2 руб. с исключением работ по позициям 2,3,4,7,9,12,13 на сумму 224825,05 руб., ранее принятых заказчиком по подписанным актам в объеме, фактически выполненном на объекте, а также отсутствием необходимости прокладки кабеля HDMI на сумму 16921,6 руб. При этом помимо признанных заказчиком работ на сумму 109520,5 руб., судом признаны выполненными работы по укладке керамогранита (на площади стяжки), устройству трапов (разные виды работ с ООО «РостоСтрой»), укладке кабеля, поскольку его метраж заложен в смету с учетом наличия электроприборов.

Работы по акту № 3 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 27 признаны судом выполненными на сумму 464808,47 руб. с исключением работ по перемещению и монтажу инфракрасных панелей, поскольку при осмотре стороны их не обнаружили, при этом их демонтаж невозможен ввиду подключения к системе отопления, в остальной части доводы ответчика об их закрытии в других актах к ДС №№ 15, 5 и 11 отклонены судом, поскольку ДС № 27 было подписано после указанных актов ввиду необходимости выполнения дополнительных отделочных работ по коридору между залами и гостиницей, при этом заказчик оплатил работы по соглашению платежными поручениями № 2025 от 12.04.2018 и №4257 от 03.07.2018.

Работы по акту № 1 от 17.10.2018 по дополнительному соглашению № 34 признаны выполненными на сумму 395809,56 руб. с исключением работ на сумму 15550,6 руб. по коммутации электрощитового оборудования КПР для отключения кинотехнологического оборудования при пожаре, поскольку в дело представлена переписка о том, что данное оборудование неработоспособно, при этом истец не представил доказательств устранения недостатков. При этом доводы ответчика об оплате работ по монтажу зеркал при принятии работ по ДС № 5 отклонены судом, поскольку ДС № 34 предусмотрен иной объем работ, а в части покраски динамиков подтверждены фотоматериалами.

Работы по акту № 8 от 17.10.2018 к дополнительному соглашению № 8 признаны судом выполненными на сумму 36568,27 руб., в том числе монтаж щита ЩО-13 на сумму 35645,62 руб. (подтвержден фотоматериалами) и ящика с песком на сумму 922,65 руб., как необходимого при выполнении электромонтажных работ. В остальной части работы фактически не выполнялись ввиду изменения дизайн-проекта, исключения части светильников, выключателей и кабеля.  

С учетом изложенного, выполнение подрядчиком  обязательств подтверждено материалами дела: договором подряда от 31.05.2017 № 31/05/17-СП в редакции дополнительных соглашений,  актами приемки выполненных работ, перепиской сторон и иными доказательствами. Указанные документы оценены судом с учетом положений статей  67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны  надлежащими письменными доказательствами (статья  75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу, которыми доказано наличие долга за ответчиком, не выплатившим стоимость выполненных работ в общей сумме 16304720,55  руб.

На основании изложенного, требование истца о взыскании задолженности признаётся судом подлежащим частичному удовлетворению в размере 16304720,55  руб. В удовлетворении остальной части требований суд отказывает.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование  о взыскании неустойки в размере 177351826,68 руб. с 29.09.2017 по 12.08.2021, а также неустойки по день фактической оплаты задолженности.

Пунктом 15.16 договора, за просрочку сроков оплаты по договору по вине заказчика, подрядчик вправе потребовать, а заказчик в случае предъявления подрядчиком требования обязан будет уплачивать подрядчику в безусловном порядке пеню в размере 0,3% от суммы, срок перечисления которой нарушен заказчиком, за каждый календарный день такой просрочки, до полного исполнения заказчиком обязанности, срок исполнения которой нарушен заказчиком.

В рассматриваемом случае, суд считает доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком по встречному иску, по основаниям, приведенным выше. 

Расчет неустойки судом проверен и признан неверным.

Так истец по встречному иску при расчете размера подлежащей к взысканию неустойки исходил из твёрдой стоимости цены договора. Вместе с тем, указанное неправомерно по обстоятельствам, изложенным судом ранее. 

При этом начисление неустойки на сумму актов без учета надлежащего исполнения части обязательств по оплате противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия лицу, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции, в связи с чем, неустойка подлежит исчислению исходя из размера неисполненных обязательств по договору. 

Указанное корреспондирует позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств".

Истец по встречному иску также арифметически и методологически неверно определил размер задолженности, исходя из которой подлежит расчету неустойка за просрочку оплаты работ.

Так истцом при расчете суммы долга не учтены переплаты, произведенные ответчиком по основному договору в сумме 6621336,78 руб., по дополнительным соглашениям № 22 в сумме 829105,9 руб., № 26 в сумме 2592230,02 руб., № 9 в сумме 1578838,64 руб., № 24 на сумму 616800,8 руб., № 13 на сумму 147232,91 руб., № 25 на сумму 31725,2 руб., № 27 на сумму 798714,11 руб., № 15 на сумму 116846,55 руб., № 29 на сумму 577199,4 руб., при этом дата образования переплаты определена судом после истечения срока оплаты по последнему акту по каждому соглашению, поскольку до указанной даты подрядчик вправе был удерживать авансовые платежи.

Истцом по встречному иску также не учтено, что заказчик платежным поручением №5483  от 18.10.2018 произвел оплату денежных средств по выставленному счету №207 от 17.10.2018 в сумме 8362355,04 руб., которая была возвращена ответчиком.

Вместе с тем, заказчик со своей стороны исполнил свои обязательств по договору в указанной части, однако сумма оплаты была добровольно возвращена подрядчиком, тогда как подлежала принятию к оплате выполненных работ согласно действующим правилам бухгалтерского учёта.

Так оплата по основному договору в сумме 7000000 руб. по платежным поручениям № 758 от 12.03.2018 и № 772 от 13.03.2018 неверно отнесена истцом к авансовым платежам, поскольку предусмотренная договором сумма аванса в размере 46336462,62 руб. была перечислена в полном объеме 14.07.2017, таким образом данные оплаты отнесены судом к актам от 20.12.2017 № 8 в сумме 3792732,72 руб. и от 13.03.2018 № 9 в сумме 1627354,75 руб.

Также истцом при расчете суммы долга не учтены переплаты, произведенные ответчиком по основному договору в сумме 6621336,78 руб., по дополнительным соглашениям № 26 в сумме 2592230,02 руб., № 9 в сумме 1578838,64 руб., № 22 в сумме 829105,9 руб., № 24 на сумму 616800,8 руб., № 13 на сумму 147232,91 руб., № 25 на сумму 31725,2 руб., № 27 на сумму 798714,11 руб., № 15 на сумму 116846,55 руб., № 29 на сумму 577199,4 руб., при этом дата образования переплаты определена судом после истечения срока оплаты по последнему акту по каждому соглашению, поскольку до указанной даты подрядчик вправе был удерживать авансовые платежи.

При этом данные платежи должны были быть отнесены к оплате задолженности по дополнительным соглашениям №№ 5, 8, 4, 11, 33, 19, 31, 20, 34, 30.

Суд, учитывая правила бухгалтерского учета, произвел перерасчет неустойки с учетом отнесения вышеуказанных переплат в следующем порядке.

Переплата по дополнительному соглашению № 26 в сумме 2592230,02 руб. с 06.04.2018 подлежит отнесению на оплату работ по дополнительному соглашению № 11 в сумме 554249,31 руб. (акт от 20.12.2017, срок оплаты 27.12.2017), дополнительному соглашению № 5 в сумме 2037980,71 руб. (акт от 02.02.2018, срок оплаты 14.03.2018).

Переплата по дополнительному соглашению № 22 в сумме 829105,9 руб. с 13.04.2018 отнесена на оплату работ по дополнительному соглашению № 5 (акт от 02.02.2018, срок оплаты 14.03.2018).

Переплаты по дополнительным соглашениям № 24 на 616800,8 руб. и № 9 на сумму 1578838,64 руб. с 14.06.2018 отнесены на оплату работ по дополнительному соглашению № 5 (акт от 02.02.2018, срок оплаты 14.03.2018).

Переплата по основному договору в сумме 6621336,78 руб. с 26.07.2018 (срок оплаты по акту № 12 от 17.07.2018) отнесена на оплату работ по дополнительному соглашению № 5 в сумме 2293655,52 руб. (акт от 02.02.2018, срок оплаты 14.03.2018), в сумме 755710,94 руб. (акт от 13.03.2018, срок оплаты 21.03.2018), в сумме 3054290,54 руб. (акт от 16.03.2018, срок оплаты 23.03.2018), по дополнительному соглашению № 8 на сумму 517679,78 руб. (акт от 28.03.2018, срок оплаты 04.04.2018).

Переплата по дополнительному соглашению № 13 на сумму 147232,91 руб. с 02.10.2018 отнесена на оплату работ по дополнительному соглашению № 8 (акт от 28.03.2018, срок оплаты 04.04.2018).

Оплата по платежному поручению №5483 от 18.10.2018 в сумме 8362355,04 руб. отнесена судом на оплату работ по дополнительным соглашениям № 8 на сумму 194337,85 руб. (акт от 28.03.2018, срок оплаты 04.04.2018), № 31 на сумму 279763,75 руб. (акт от 17.10.2018, направлен ранее 05.06.2018, срок оплаты 10.06.2018), № 20 на сумму 74122,85 руб. (акт от 17.07.2018, срок оплаты 24.07.2018), № 19 на сумму 429917,12 руб. (акт от 17.07.2018, срок оплаты 20.08.2018), № 4 на сумму 1607246,42 руб. (акт от 17.10.2018, срок оплаты 20.10.2018), № 30 на сумму 672798,97 руб. (акт от 17.10.2018, срок оплаты 22.10.2018), № 5 в сумме 966416,46 руб. (акт от 17.10.2018 № 12, срок оплаты 24.10.2018), № 5 в сумме 1898072,03 руб. (акт от 17.10.2018 № 13, срок оплаты 24.10.2018), № 33 на сумму 92218,08 руб. (акт от 17.10.2018, срок оплаты 31.10.2018), № 34 на сумму 395809,56 руб. (акт от 17.10.2018, срок оплаты 07.12.2018).

Таким образом, ответчиком была оплачена задолженность в более ранние сроки, чем указал истец, за исключением суммы гарантийного удержания, срок оплаты которого наступил после выявления недостатков работ, что послужило основанием предъявления первоначальных требований в суд, в связи с чем оснований для начисления неустойки на сумму гарантийного удержания не имеется. 

При этом расчет неустойки, произведенный истцом за нарушение сроков оплаты счетов, выставленных с учетом удержания аванса и гарантийного удержания, произведенной ответчиком с нарушением условий договора, признан судом правильным.

С учетом периода просрочки, установленного судом, и условий договора  о размере неустойки, ее сумма составила 13745414,31 руб.

Как предусмотрено положениями постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

При этом п. 19 названного постановления предусмотрено, что если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск. Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1-3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В рассматриваемом случае, ввиду подачи первоначального иска происходит зачет встречных требований в части взыскания неустойки.

Первоначальное исковое заявление подано в суд 04.03.2019, в связи с чем, неустойка после указанной даты начислению не подлежит.

Ответчиком по встречному иску заявлено о снижении размера неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Судом принимается  во внимание, что с учётом необходимости соблюдения баланса интересов сторон, удовлетворениях ходатайства ответчика по первоначальному иску о снижении размера неустойки, установленная в п. 15.16 договора неустойка является высокой и в данном случае несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного, по расчету суда исходя определенной судом суммы задолженности, периодов просрочки и 0,1% неустойки, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 4581804,77 руб. В остальной части требований о взыскании неустойки необходимо отказать.

Также истцом заявлено о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательств, которое удовлетворению не подлежит по изложенным выше основаниям.

Также истцом и ответчиком понесены судебные расходы за проведение судебных экспертиз в сумме  292781,08 руб.

Согласно статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе, подлежащие выплате экспертам.

В рассматриваемом случае, судебные издержки подлежат возмещению истцу ответчиком пропорционально удовлетворенным требованиям в части взыскания убытков, поскольку экспертные исследования проводились только в части данных требований.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, суд взыскивает с ответчика в пользу истца расходы  по судебной экспертизе  в сумме  292781,08 руб.

Также от СЧУ «Ростовский центр судебных экспертизы» поступило заявление об оплате выхода экспертов в судебное заседание.

Поскольку судом были опрошены эксперты по ходатайству сторон, стоимость выхода в суд оценена экспертной организацией в сумме 2272,36 руб., данные расходы подлежат оплате за счет средств, находящихся на депозитном счете суда, и подлежат возмещению ответчиком истцу.

При этом при назначении повторной экспертизы в ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» истцом не были внесены денежные средства в сумме 137784,18 руб. на депозитный счет, в связи с чем подлежат взысканию в пользу экспертной организации.

Истцом при подаче иска по платежному поручению № 523 от 01.03.2019 уплачена государственная пошлина в размере 200000 рублей.

Ответчиком при подаче встречного иска по платежному поручению № 1028 от 26.06.2019 уплачена государственная пошлина в размере 200000 рублей.

Исходя из правил, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой предусмотрено, что судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (38,1%), судебные расходы в размере 76200 руб. относятся судом на ответчика и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Судебные расходы ответчика в размере 20282 руб. относятся судом на истца пропорционально удовлетворенным требованиям (13,55%) без учета снижения неустойки и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, при этом в связи с признанием части иска государственная пошлина в сумме 6818 руб. подлежит возврату ответчику из федерального бюджета, из расчета 70 % от суммы 9740 руб., исходя из признания 4,87 % встречного иска.

Поскольку ответчиком не представлен оригинал платежного поручения № 1028 от 26.06.2019, оснований для возврата государственной пошлины из федерального бюджета РФ не имеется.

Государственная пошлина судом будет возвращена ответчику после предоставления соответствующего ходатайства с приложением оригинала платежного поручения № 1028 от 26.06.2019 на бумажном носителе с отметкой банка.

В связи с объединением дел в одно производство вопрос о возврате истцу излишне уплаченной государственной пошлины разрешен судом в отдельном определении.

В связи с тем, что первоначальные и встречные требования взаимосвязаны между собой, судом произведен зачет встречных требований. 

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 31364796,52 руб. убытков, 8280503,3 руб. неустойки, а также 152789,18 руб. расходов на оплату экспертизы,  85860 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 17133826,45 руб. задолженности, 4954540,26 руб. неустойки, а также 27850 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МБ СТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 17767732,29 руб.

Взыскать с акционерного общества "Торговый комплекс Горизонт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз по Южному округу» 277776,08 руб. расходов на проведение экспертизы.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяАбдулина С. В.