ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-39912/2016

город Ростов-на-Дону

25 июня 2019 года

15АП-1405/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.09.2018;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.04.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮгСервис"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 09.12.2018 по делу № А32-39912/2016 

по иску общество с ограниченной ответственностью "ЮгСервис"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания"

при участии третьих лиц: администрации муниципального образования Курганинский район, МУП "Курганинсккапстрой"

о взыскании долга и неустойки по договору субподряда,

принятое судьей  Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгСервис» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» (далее -компания) о взыскании 3 869 603,92руб, в том числе долга за выполненные работы по договору субподряда № 43 от 14.11.2014 в сумме 2 050 000 руб., неустойки за просрочку оплаты по договору субподряда №43 в сумме 1 275 000 руб. , неустойки за просрочку оплаты по договору №43 , начисленную за период с 01.11.2016 по день вынесения решения суда от суммы долга 2 050 000 руб., а также взыскании долга за выполненные работы по договору субподряда № 9 от 17.04.2015 в сумме 350 863 руб., неустойки за просрочку оплаты по договору субподряда №9 в сумме 193 640 ,94 руб. , неустойки за просрочку оплаты по договору №9 , начисленную за период с 01.11.2016 по день вынесения решения суда от суммы долга 350 863 руб. , а также расходы по уплате госпошлины в сумме 42 348 руб, расходы по оплате услуг представителя в сумме 50 000 руб.

Решением суда от 09.12.2018 в иске отказано. 

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Как указывает истец, ответчик работы принял. Результат работ соответствовал и по объему и по качеству условиям исполняемого договора. ООО «Инвестиционная строительная компания» в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишено права ссылаться на указанные им недостатки, включая оспаривание объемов работ, выполненных ООО «ЮгСервис». Исполнительная  документация была передана ООО «Инвестиционная строительная компания». В данной части не согласен с выводом дополнительной судебной экспертизы №262.08/18 от 30.10.2018. Также указывает, что экспертом в заключении судебной экспертизы №262.08/18 от 30.10.2018 не дан ответ на второй поставленный вопрос.

Определением председателя судебного состава от 13.06.2019, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением судьи Мисника Н.Н. в отпуске, произведена замена на судью Илюшина Р.Р., в связи с чем, рассмотрение дела производится с самого начала. 

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 14.06.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 17 час. 05 мин., по окончании которого судебное заседание было продолжено. 

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О дате, времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

Жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по условиям договора субподряда № 9 от 17.04.2015 на выполнение субподрядчиком по заданию генподрядчика строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а" (далее "Договор № 9"), Субподрядчик принял на себя обязательство выполнить в срок с 17.04.2015 г. по 31.12.2015 г. все необходимые работы по оборудованию уличного освещения на объекте.

Согласно п. 3.1 договора № 9, цена работ определена в сумме 1 050 863 рубля, являлась твердой и подлежала выплате генподрядчиком на расчетный счет Субподрядчика в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Генподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Перечень работ приведен в локальном сметном расчете от 17.04.2015 г. б/н, являющемся неотъемлемой частью договора.

Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в размере, порядке, на условиях и в сроки, предусмотренные Договором № 9 (пункты 1.1, 1.2, 1.4, 2.1, 4.5).

Субподрядчик надлежащим образом выполнил обязательства и сдал результат генподрядчику, что подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ   от 09.06.2015 № 1 (КС-2) на сумму 1 050 863 руб.

Акт КС-2 подписан заказчиком без претензий и замечаний, проставлена печать общества.

Генподрядчик произвел частичную оплату работ по договору № 9 платежными поручениями № 157 от 26.08.2015 на сумму 300 000 рублей; № 432 от 15.10.2015 на сумму 400 000 рублей. Согласно расчету подрядчика задолженность по договору субподряда №9 составляет 350 863 рублей.

Спор между сторонами в отношении объема, стоимости, качества выполненных работ отсутствует; наличие задолженности по оплате работ ответчиком не оспаривается.

Кроме того, между сторонами заключен договор субподряда № 43 от 14.11.2014 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном г.Курганинск", расположенном по адресу: 

<

...> (далее "Договор № 43"), , по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить в срок с 15.11.2014 г. по 20.12.2014 г. все необходимые работы по оборудованию электроосвещения спортивного центра г. Курганинск.

Перечень работ приведен в Локальном сметном расчете № 02-01-09, являющемся неотъемлемой частью Договора, далее "Работы 1").

Заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные Субподрядчиком Работы 1 в размере, порядке, на условиях и в сроки, предусмотренные Договором № 43 (пункты 1.1, 1.2, 1.4, 2.1, 4.5).

Согласно п. 3.1 договора № 43, цена работ определена в сумме 2 550 000 рублей, являлась твердой и подлежала выплате генподрядчиком на расчетный счет Субподрядчика в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Генподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Окончательный расчет по условиям п.3.7 договора за выполненные работы производится на основании акта, подписанного сторонами, не позднее 30 дней после полного завершения работ, устранения дефектов, на основании акта приемки работ рабочей комиссией, созданной генподрядчиком с участием представителя субподрядчика.

Субподрядчик выполнил обязательства и сдал результат работ генподрядчику, что подтверждается подписанным обеими сторонами актом о приемке выполненных работ от 10.12.2014 г. № 1 (КС-2) на сумму 2 550 000 руб.

Как указано в исковом заявлении, генподрядчик произвел частичную оплату работ по договору №43 платежным поручением № 1488 от 29.12.2014 на сумму 500 000 руб. При этом, несмотря на то, что целевое назначение платежа указано в платежном поручении некорректно, субподрядчик отнес его к договору №43.

Согласно расчету подрядчика задолженность составляет 2 050 000 рублей.

Пунктом 15.3 договоров установлен обязательный досудебный порядок урегулирования споров: претензии направляются заказными письмами и подлежат рассмотрению и ответу в течение 10 дней с момента их получения.

Руководствуясь приведенным положением договоров, субподрядчик направил в адрес генподрядчика по юридическому адресу ответчика две претензии от 01.09.2016 с требованием уплатить долг по Договору № 43 и неустойку, долг и неустойку по договору № 9. Претензии направлены 09.09.2016 заказными письмами с описью вложения. По данным ФГУП "Почта России", письма субподрядчика прибыли в место вручения 11.09.2016, однако в связи с уклонением адресата от получения возвращены отправителю 14.10.2016.

В период ожидания ответа на претензии субподрядчик получил от генподрядчика письмо от 26.09.2016 № 205 о наличии замечаний по объему работ на объекте "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном г. Курганинск", расположенном по адресу: 

<

...> (договор № 43), в связи с чем субподрядчику предлагалось направить 27.09.2016 своих представителей на указанный объект и, кроме того, предоставить график выполнения работ и исполнительную документацию на ранее выполненные объемы работ.

30.09.2016 генподрядчик вновь обратился к субподрядчику с письмом № 209, в котором призывал 05.10.2016 приступить к выполнению работ на объекте "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном г.Курганинск, предоставив генподрядчику список специалистов и рабочего персонала, а также исполнительную документацию (АСР) на выполненные работы и график выполнения работ.

Субподрядчик ответил генподрядчику письмом от 06.10.2016, указав на выполнение работ в полном объеме, приемку их генподрядчиком и неисполнение обязательств по оплате выполненных работ по договорам № 43, № 9.

Отсутствие добровольного исполнения требования об уплате долга явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Возражая на иск, ответчик указал, что несмотря на подписанные акты КС-2 от 10.12.2014, работы по указанным договорам выполнены субподрядчиком не в полном объеме, что подтверждается письмом от 10.07.2015 №29, в котором субподрядчик гарантировал завершение выполнения работ согласно договорам субподряда от 14.11.2014 №43, от 17.04.2015 №9. Кроме того, имеет место несоответствие кабельной продукции Правилам устройства электроустановок и возникновения угрозы жизнедеятельности человека. При несоблюдении правил устройства электроустановок (ПЭУ) в отношении несоответствия расчетных площадей поперечного сечения проводки - проектным размерам возникает опасность возникновения пожаров. Следовательно, результаты выполненных работ не могут быть приняты генподрядчиком и не подлежат оплате.

В обоснование возражений компанией представлены справка от 14.03.2017, подписанная руководителем МУП «Курганинсккапстрой», о том, что в первой половине 2015 года на строительстве объекта «Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном» в г. Курганинске подрядной организацией Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» выполнены работы по монтажу проводки электроосвещения по стенам 1 -го этажа под штукатурку и по перекрытию в гофрированной трубе. Объем выполненных работ составляет 17,3% от общего объема работ, предусмотренного утвержденной сметой (локальный сметный расчет № 2-1-9, составленный ЗАО «Кубаньагропромпроект») по электроосвещению объекта. Оборудование и осветительная арматура (блок управления, ВРУ, осветительные щитки, автоматы, выключатели, УЗО, распределительные щитки, счетчики, светильники, световые указатели, прожекторы, розетки штепсельные) согласно указанной сметы подрядчиком не монтировались. Монтаж силового оборудования (локальная смета № 2-110) также не производился. Исполнительная документация, согласованная и подписанная всеми участниками строительного процесса подрядчиком не сдана.

Как установлено судом первой инстанции справка получена компанией из материалов доследственной проверки КУСП №317 по заявлению ООО ИСК о фальсификации документов, представленных в суд представителями ООО «ЮгСервис». В ходе проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 05.12.2017, отобраны объяснения у сотрудника ООО «ИСК».

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Акт КС-2 №1 от 10.12.2014 подписан заказчиком.

Определением суда от 20.12.2017 принято судом к рассмотрению заявление ответчика о фальсификации представленного истцом акта ф. КС-2 № 1 от 10.12.2014 по правилам ст.161 АПК РФ. Судом отобраны экспериментальные образцы подписи у ФИО4 в среднем, быстром и медленном темпе. Определением от 07.02.2018 назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено ведущему государственному судебному эксперту ФБУ Южного регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО5; перед экспертом поставлен вопрос:   «Определить, кем, самим ФИО4, или иным лицом учинена подпись в акте приемки выполненных работ ф.КС-2 от 10.12.2014 № 1 (т.3 л.д.173-183), исполненная от имени генерального директора ООО «Инвестиционная строительная компания» ФИО4».

Получено заключение эксперта, согласно которому подпись в акте КС-2 № 1 выполнена самим генеральным директором ООО «Инвестиционная строительная компания» ФИО4

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчиком работы приняты по акту КС-2 №1 от 10.12.2014.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма № 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлены возражения относительно объема, стоимости и качества работ, отраженных в акте КС-2 от 10.12.2014 №1.

Поскольку ответчик оспаривал объем, стоимость и качество работ, выполненных по договору субподряда №43 от 14.11.2014, определениями Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2017, от 03.07.2018 назначалось проведение дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Перед экспертом ФИО6 по первоначальной экспертизе ставился вопрос: « Каков объем и стоимость фактически выполненных ООО «ЮгСервис» работ по договору субподряда от 14.11.2014 №43 заключенному с ООО «Инвестиционная строительная компания»?».

Согласно заключению судебного эксперта ФИО6 №41 от 15.05.2017 субподрядчиком не выполнены работы, предусмотренные локальным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью договора 43 от 14.11.2014, не смонтировано следующее оборудование и осветительная аппаратура:

Блок управления.

Вводно-распределительные устройства.

Осветительные щитки.

Автоматы.

Выключатели.

Устройства защитного отключения.

Распределительные щитки.

Счетчики.

Светильники.

Световые указатели.

Прожекторы.

Розетки.

2. Не произведен монтаж силового оборудования.

В исследовательской части заключения указано, что эксперт полагает стоимость фактически выполненных работ составляет 1 018 736 руб., однако данная стоимость не может быть принята к оплате в связи с несоответствием кабельной продукции Правилам устройства электроустановок и возникновения угрозы жизнедеятельности.

Согласно акту №3 от 13.04.2017, составленному представителями электролаборатории ООО «КубаньЭлектроТест», на который ссылается эксперт ФИО6, образцы кабельной продукции в помещениях «Бассейн. Выключатель №1», «Бассейн. Выключатель №2», «Освещение фойе», «Тренажерный зал. Прожектор», «Щитовая» не соответствуют проекту (ГОСТ 16442-80) и нормативным требованиям ПУЭ (наименьшее допустимое сечение кабелей и проводов линий групповых сетей - 1,5 мм) (том 2, л.д. 74).

С указанным выводом суд апелляционной инстанции не соглашается, поскольку он противоречит материалам дела и фотоматериалам, представленным в данном экспертном заключении.

Рабочим проектом предусмотрено использование кабельной продукции сечением не менее 1,5 мм (том 2, л.д.93).

Так, экспертом на месте произведены замеры проводки, сделаны фото замеров. Согласно данным фото, сечение кабелей составляет не менее 1,8 мм (том 2, л.д. 41-43).

Ответчик представил доказательства закупки кабельной продукции.

Так, 10.01.2014 ответчиком был заключен договор поставки №10/01-14 с ООО «Энергострой», в том числе на покупку электромонтажной продукции (том 3, л.д. 8-9).

Согласно счету на оплату №193 от 17.11.2014, товарной накладной  №193 от 19.11.2014, счету-фактуре №193 от 19.11.2014 к указанному договору, ответчиком закупался кабель минимальным сечением 1,5 мм.

Указанные материалы были ответчиком оплачены платежным поручением №302 от 19.11.2014, №313 от 01.12.2014.

На данную продукцию ответчиком представлен сертификат соответствия (том 6, л.д. 72).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком была использована надлежащая кабельная продукция.

Кроме того, как следует из фотоматериалов судебной экспертизы, кабельная продукция на момент проведения экспертизы проложена поверх кирпичных стен, то есть находится на поверхности, из чего следует, что данные работы скрытыми не являлись, несоответствие кабельной продукции могло быть установлено при обычном способе приемки выполненных работ, что и было сделано ответчиком. Работы приняты.

Кроме того, истцом ответчику были переданы по накладной №1 от 13.05.2015 акты освидетельствования скрытых работ. (том 4, л.д. 8).

По ходатайству истца была назначена дополнительная экспертиза.

Перед экспертом ФИО7, осуществлявшей исследование с привлечением освидетельствованной электролаборатории индивидуального предпринимателя ФИО8 (г. Краснодар) ставились вопросы:

1. Определить соответствие результата работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ЮгСервис» по договору субподряда от 14.11.2015 № 43, условиям договора, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида (качество работ).

2. Если не соответствуют, то указать , Какие из выявленных недостатков работ являются явными (недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки), а какие скрытые (недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемке).

3. Имеются ли на строительном объекте, на котором выполнялись работы по договору субподряда от 14.11.2015 № 43, признаки (следы) выполнения работ, недостатки по которым являются скрытыми.

4. Определить стоимость расходов на устранение скрытых недостатков.

Согласно заключению эксперта ФИО7 №262.08/18 от 30.10.2018 

По первому вопросу, поставленному судом, сделан вывод о том, что результаты работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ЮгСервис» по договору субподряда от 14.11.2015 № 43, не соответствуют условиям договора (пп.1.5, 2.1, 5.3, 5.12), а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида (РД-11-05-2007, И1.13-07, ГОСТ 31996-2012, ПУЭ п.7.1.34, п.7.2.2). 

По второму вопросу сделан вывод о том, что непредставление исполнительной документации является явным недостатком. Выявленные электротехнической лабораторией дефекты можно отнести к скрытым недостаткам. 

По третьему вопросу эксперт указал, что на строительном объекте, на котором выполнялись работы по договору субподряда от 14.11.2015 № 43, признаки (следы) выполнения таких работ, как прокладка кабеля и монтаж гофрированной трубы с затягиванием кабеля, не имеется. Признаков (следов) каких-либо других работ, например, монтаж светильников, выключателей, розеток и т. п., также не имеется. 

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт заключил, что стоимость расходов на устранение скрытых недостатков составляет 1 412 271 (один миллион четыреста двенадцать тысяч двести семьдесят один) рубль.

В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

Изучив исследовательскую часть указанного заключения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное заключение является противоречащим материалам дела, основанным на догадках. Эксперт, имеющий инженерное образование, допускает суждения по правовым вопросам, которые не были поставлены на его разрешение (отказ исследовать представленные на экспертизу доказательства закупки материалов, в связи с тем, что, по предположению эксперта у продавца и покупателя мог иметься один учредитель, отсутствуют указание на назначение продукции и пр.)

Таким образом, экспертное заключение №262.08/18 от 30.10.2018 не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Истец, обращаясь с требованием оплатить фактически выполненные работы, должен доказать их фактическое выполнение на предъявленную ко взысканию сумму, то есть объем работ, их стоимость и принятие результата работ заказчиком в порядке, предусмотренном договором.

Как уже было указано ранее, работы, выполненные истцом, приняты ответчиком в полном объеме.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела подтверждается, что фактически истцом выполнен следующий объем работ:

- провод групповой осветительных сетей в защитной оболочке или кабель двух-трехжильный: под штукатурку по стенам или в бороздах 

- кабель силовой … число жил -3 и сечением 1,5 мм2 

- кабель силовой … число жил - 3 и сечением 2,5мм2 

- труба винипластовая … диаметр до 50 мм 

- трубы гофрированные … диаметром 20 мм с протяжкой 

- трубы гофрированные … диаметром 25 мм с протяжкой 

- затягивание провода в проложенные трубы и металлические рукава первого одножильного или многожильного в общей оплетке, суммарное сечение до 16 мм2.

Всего работ выполнено на сумму 1 018 736 руб.

Согласно пункту 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Ответчиком в материалы дела не представлено надлежащих доказательств несоответствия выполненных истцом работ условиям договора подряда, проектной документации. Доказательств того, что результат работ истца для ответчика не имеет потребительской ценности, материалы дела не содержат. Доказательств того, что ответчиком заключались договоры с иными подрядчиками для переделки работ истца или устранения его недоработок не представлено.

В качестве доказательств оплаты ответчиком работ истца в материалы дела представлены три платежных документа: платежные поручения № 157 от 26.08.2015 на сумму 300 000 рублей; № 432 от 15.10.2015 на сумму 400 000 рублей, в которых указан вид платежа: за работы по уличному освещению, и платежное поручение № 1488 от 29.12.2014 на сумму 500 000 руб., в котором имеется ссылка на счет от 10.10.2014 за СМР, существование которого ни истец, ни ответчик не подтвердили.

Поскольку в платежных поручениях № 157 от 26.08.2015 и № 432 от 15.10.2015 указано назначение платежа, позволяющее отнести платежи к определенному договору, суд первой инстанции правомерно отнес данные платежи в сумме 700 000 руб. к оплате по договору субподряда №9 от 17.04.2015.

Поскольку назначение платежа в пп №1488 от 29.12.2014 на сумму 500 000 руб. не позволяет отнести его к тому или иному договору, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 319.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств осуществлено исполнение, преимущество имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит раньше, либо, когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательство, которое возникло раньше. Если сроки исполнения обязательств наступили одновременно, исполненное засчитывается пропорционально в погашение всех однородных требований.

Согласно пунктам 3.1 спорных договоров, цена договора подлежала выплате в течение 10 дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ.

Акт по договору №43 подписан сторонами 10.12.2014.

Акт по договору №9 подписан сторонами 09.06.2015.

Таким образом, истец правомерно отнес платеж по пп №1488 от 29.12.2014 на сумму 500 000 руб. в отсутствие указаний должника, к погашению обязательства, возникшего ранее, т.е. на погашение долга по договору №43 от 14.11.2014.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования истца о взыскании суммы основного долга по договору субподряда №9 от 17.04.2015 на сумму 350 863 руб. является обоснованной и подлежит удовлетворению.

В части основного долга по договору субподряда №43 от 14.11.2014, с учетом выводов судебной экспертизы о фактическом объеме работ и их стоимости в 1 018 736 руб., а также с учетом их частичной оплате ответчиком на сумму 500 000 руб., суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований в части 518 736 руб.

В остальной части основной задолженности надлежит отказать.

Также истец начислил неустойку в связи с несвоевременной оплатой выполненных работ.

Пунктами 13.5.1 договоров предусмотрено, что за задержку расчетов за выполненные работы на срок более 30 банковских дней подлежит начислению неустойка в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (пени) - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истцом представлен расчет неустойки, согласно которому на сумму 1 050 863 руб. за период с 06.08.2015 по 31.10.2016 с учетом внесенных платежей начислена неустойка в размере 193 640 руб. 94 коп.

Расчет истца проверен, признан верным, ответчиком не оспорен, о снижении неустойки не заявлено, в связи с чем, указанный размер неустойки подлежит взысканию с ответчика.

Также заявлено о взыскании неустойки по договору  №43 от 14.11.2014, вместе с тем, учитывая, что сумма долга в расчете истца не соответствует фактически выполненному объему работ, расчет подлежит корректировке.

Задолженность

Период просрочки

Формула

Неустойка

с

по

дней

518 736,00

17.02.2015

31.10.2016

623

518 736,00 × 623 × 0.1%

323 172,53 р.

Итого:

323 172,53 руб.

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки по договору субподряда №43 от 14.11.2014, начисленную на 2 050 000 руб. за период с 01.11.2016 по день фактического исполнения решения суда; по договору субподряда №9 от 17.04.2015, начисленную на 350 863 руб. за период с 01.11.2016 по день фактического исполнения решения суда.

В пункте 65 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Заявленные требования также подлежат удовлетворению в части. А именно, по договору субподряда №43 от 14.11.2014 неустойку необходимо начислять на сумму 518 736 руб.

В остальной части необходимо отказать.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Истец заявил требование о возмещении 50 000 руб расходов на оплату услуг представителя. В обоснование представлен договор об оказании юридических услуг от 09.09.2016, задание к нему №1 от той же даты, и расходный кассовый ордер №85 от 09.09.2016 на выдачу ФИО2 денежных средств на сумму 50 000 руб по договору об оказании юридических услуг от 09.09.2016 и заданию к нему №1 от 09.09.2016 (т.31 л.д.63-65).

По настоящему делу суд апелляционной инстанции учитывает факт документального подтверждения произведенных стороной расходов, продолжительность и сложность рассмотренного по существу спора, объем оказанных представителем услуг, поэтому понесенные истцом расходы на оплату услуг представителя 50 000 руб. соответствуют объему оказанных представителем услуг и отвечают критерию разумности.

При подаче иска истцом уплачено 42 348 руб. госпошлины, что соответствует цене иска. Также при подаче апелляционной жалобы истцом уплачено 3 000 руб. госпошлины.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2018 по делу № А32-39912/2016 отменить, принять новый судебный акт. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгСервис" основную задолженность по договорам субподряда № 43 от 14.11.2014 и №9 от 17.04.2015 в сумме 869 599 руб.; неустойку, начисленную по договору №9 от 17.04.2015, на сумму долга 1 050 863 руб. за период с 06.08.2015 по 31.10.2016, в размере 193 640 руб. 94 коп.; неустойку, начисленную по договору №43 от 14.11.2014, на сумму долга 518 736 руб. за период с 17.02.2015 по 31.10.2016, в размере 323 172 руб. 53 коп.; неустойку, начисленную по договору №9 от 17.04.2015, на сумму долга 350 863 руб. за период с 01.11.2016 по день фактического исполнения решения суда; неустойку, начисленную по договору №43 от 14.11.2014 на сумму долга 518 736 руб. за период с 01.11.2016 по день фактического исполнения решения суда.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮгСервис" 16 234 руб. 58 коп. судебных расходов по оплате госпошлины и 17 900 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин