СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А67-9549/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Кривошеиной С.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. (до перерыва), секретарем судебного заседания ФИО2 (после перерыва) с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект» (07АП-2554/2018) на решение от 15.02.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-9549/2017 (судья Токарев Е. А.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройСнаб» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 450007, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 634024, 

<

...>) о взыскании 1 191 389,75 руб.

В судебном заседании приняли участие: 

от общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект»: ФИО3, доверенность от 01.03.2018.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСнаб» (далее – ООО «СтройСнаб») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект» (далее – ООО «ТД «Промгражданпроект») о взыскании 1 191 389,75 руб. пени за просрочку выполнения работ по договору № 2164 от 18.07.2016.

Решением от 15.02.2018 Арбитражного суда Томской области исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении иска отказать.

В обоснование жалобы указано, что просрочка приемки работ вызвана недобросовестными действиями истца, который отказывался подписывать акты приема-передачи выполненных работ с ноября 2016 года по июль 2017 года.

В отзыве истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв.

В подтверждение доводов об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств по договору ответчиком в суд апелляционной инстанции представлены дополнительные доказательства.

Учитывая необходимость оценки доводов апелляционной жалобы в совокупности с другими имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 указанного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела представленные ООО «ТД «Промгражданпроект» дополнительные доказательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела при определения периода просрочки исполнения ответчиком обязательства.

Как следует из материалов дела, между ООО «СтройСнаб» (заказчик) и ООО «ТД «Промгражданпроект» (исполнитель) заключен договор от 18.07.2016 № 2164, в соответствии с которым исполнитель обязуется выполнить работы по изготовлению, комплектации, монтажу и вводу в эксплуатацию технологического оборудования водоочистной комплекс на базе установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10», а заказчик обязуется принять товар и оплатить его на условиях договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.2. договора срок изготовления, комплектации, передачи, монтажа и ввода в эксплуатацию товара указаны в спецификации (приложение № 1). Срок начала изготовления наступает с момента поступления на расчетный счет исполнителя суммы первой части предоплаты, указанной в спецификации (приложение № 1).

Согласно пункту 6 спецификации (приложение № 1к договору) срок изготовления товара составляет 60 рабочих дней.

Срок монтажа и ввода в эксплуатацию товара определен в пункте 4 спецификации к договору и составляет 10 календарных дней. Монтаж и ввод в эксплуатацию товара производится специалистами исполнителя на территории конечного заказчика – Администрации Муниципального образования Красногвардейский сельсовет Бузулукского района Оренбургской области. Месторасположение объекта: п. Присамарский, Красногвардейского с/с, Бузулукского района Оренбургской области, район существующего водозабора (пункт 5 спецификации к договору).

Стоимость товара и услуг по договору определена в пункте 2 спецификации (приложение № 1 к договору) и составляет 4 765 559,00 руб., в том числе НДС. 

Товар изготавливается с учетом индивидуальных требований и обмену на аналогичный товар, а также возврату не подлежит (пункт 6.5. договора).

В соответствии с пунктом 6.4 договора за несвоевременную поставку, монтаж и ввод в эксплуатацию товара исполнитель оплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости товара (услуг), в соответствии со спецификацией (приложение № 1) на день поставки за каждый день просрочки.

Согласно материалам дела в установленные договором сроки работы подрядчиком выполнены не были.

Поскольку первая часть предоплаты внесена заказчиком 03.08.2016, что подтверждено платежным поручением № 367 от 03.08.2016 на сумму 2 859 335,00 руб. (л.д. 82), товар надлежащего качества должен быть поставлен заказчику в срок до 26.10.2016.

О завершении работ по договору исполнитель уведомил заказчика письмом от 30.06.2017 № 101-06/17 ООО «ТД Промгражданпроскт» (л.д. 20), согласно которому работы по монтажу и вводу в эксплуатацию водоочистного комплекса на базе установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10» для объекта: Техническое перевооружение систему водоснабжения с установкой водоочистного комплекса на базе «ГДВУ-03/10» по адресу: Оренбургская область, Бузулукский район, п. Присамарский, и обучению персонала эксплуатации Водоочистного комплекса, завершены.

Как следует из содержания указанного письма, к нему были приложены акт о приемке выполненных работ № 5 от 03.07.2017, счет-фактура № 8 от 03.07.2017, акт № 10 от 03.07.2017, справка о стоимости выполненных работ № 5 от 03.07.2017; счет на оплату № 19 от 30.06.2017.

Ссылаясь на то, что согласованные в договоре работы ответчиком выполнены ненадлежащим образом, а также с нарушением сроков выполнения обязательств по договору № 2164 от 18.07.2016, истец на основании пункта 6.4 договора начислил ответчику неустойку в размере 1 191 389,75 руб. за период с 27.10.2916 по 03.07.2017.

Претензия истца от 08.07.2017 с требованием об уплате начисленной неустойки оставлена ответчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением (л.д.27-30).

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком сроков выполнения работ по изготовлению, монтажу и вводу в эксплуатацию технологического оборудования водоочистной комплекс  на базе установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10», предусмотренных договором, определив период просрочки с 27.10.2016 по 03.07.2017.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы апелляционной жалобы исходит из следующего.

По правилам статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Оценив условия рассматриваемого договора, апелляционный суд приходит к выводу о том, что сторонами заключен смешанный договор, имеющий признаки как договора поставки (в части обязательства изготовить оборудование), так и элементы договора подряда (в части обязательства выполнить монтаж и ввод в эксплуатацию).

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. 

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика об отсутствии просрочки в поставке изготовленного оборудования как необоснованный.

С учетом положений статьи 431 ГК РФ, пунктов 1.2, 6.4 договора, пункта 6 спецификации суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в пункте 6 спецификации под сроком изготовления товара понимается срок его поставки; установление отдельного срока изготовления товара договором не предусмотрено.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 458 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте, и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 510 ГК РФ договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем в месте нахождения поставщика (выборка товаров).

Как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», при применении этой нормы необходимо исходить из того, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 Кодекса.

Поскольку первая часть предоплаты была внесена заказчиком 03.08.2016, что подтверждено платежным поручением № 367 от 03.08.2016 на сумму 2 859 335,00 руб. (л.д. 82), товар надлежащего качества в соответствии с пунктом 2.2 договора, пунктом 6 спецификации (приложение № 1 к договору) должен был быть поставлен в срок до 26.10.2016.

После поступления на расчетный счет исполнителя второй оплаты в соответствии со спецификацией (приложение № 1) исполнитель обеспечивает представителям заказчика или транспортной компании, заключившей соответствующий договор с исполнителем, доступ на свой для получения товара и его вывоза. Вывод товара со склада исполнителя осуществляется за счет средств и силами заказчика (пункт 2.4 договора).

Оставшаяся часть оплаты по договору перечислена заказчиком на счет исполнителя 24.10.2016, что подтверждается платежным поручением № 555 от 24.10.2016 на сумму 1 429 668,00 руб. (т.1 л.д. 19). Следовательно, препятствий к вывозу заказчиком товара со склада исполнителя в связи с отсутствием предоплаты не имелось.

Согласно пункту 2.3 договора при готовности товара к отгрузке с учетом сроков, указанных в пункте 2 договора исполнитель направляет заказчику посредством факсимильной связи с обязательным дублированием посредством потовой связи соответствующее уведомление.

В подтверждение изготовления товара в установленный срок и готовности его к отгрузке 28.10.2016 ответчиком представлены в материалы дела письма от 18.10.2016 № 37-10/16, 24.10.2016 № 38-10/16 (т.2 л.д.78, 79).

При этом из письма от 18.10.2016 № 37-10/16 следует, что работы по изготовлению водоочистного комплекса находятся в стадии завершения, отгрузка назначена на 28.10.2016.

Письмом от 24.10.2016 № 38-10/16 подтверждена отгрузка товара 28.10.2016 по адресу: 

<

...>. 

Вместе с тем, доказательства уведомления ответчиком истца о готовности товара к передаче согласно пункту 2.3 договора (посредством факсимильной связи с обязательным дублированием потовой связью), равно как и доказательства предоставления товара в распоряжение покупателя 28.10.2016, в материалах дела отсутствуют. Факт направления ответчиком в адрес истца писем 18.10.2016 № 37-10/16, 24.10.2016 № 38-10/16 документально не подтвержден.

Доказательств того, что поставщик 28.10.2016 был готов исполнить свое обязательство по поставке товара, а истец не произвел выборку товара в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ стороны определяют условия договора по своему усмотрению.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что, предусмотрев в договоре передачу изготовленного товара заказчику на условиях самовывоза, стороны согласовали также условие пункта 3.4 договора, согласно которому товар по договору считается поставленным с момента подписания сторонами товарной накладной.

Согласно товарной накладной № 23 товар получен истцом 11.11.2016 (т.2 л.д.76).

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что к согласованному сторонами сроку товар был готов к передаче ответчиком и покупатель в соответствии с условиями договора был осведомлен о готовности товара к передаче, как того требует абзац 3 пункта 1 статьи 458 ГК РФ в случае приобретения товара на условиях самовывоза, апелляционный суд с учетом товарной накладной № 23 считает установленным факт передачи истцу товара 11.11.2016, то есть за пределами срока, предусмотренного договором.

Таким образом, на основании пункта 6.4 договора в связи с несвоевременной поставкой товара с ответчика подлежит взысканию в пользу истца неустойка за период с 27.10.2018 по 11.11.2016 в размере 90545,62 руб. (4 765 559 руб. х 16 дней х 0,1 %).

Согласно пункту 4 спецификации к договору срок монтажа и ввода в эксплуатацию товара составляет 10 календарных дней. Выезд специалистов продавца для проведения монтажных работ, ввода оборудования в эксплуатацию, обучения персонала осуществляется в течение 15 календарных дней от момента уведомления о необходимости проведения указанных работ.

Согласно представленному в материалы дела письму № 726 ООО «СтройСнаб» уведомило исполнителя о необходимости проведения шеф-монтажных и пуско-наладочных работ установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10» 02.11.2016 (т.2 л.д.80).

Следовательно, с учетом срока, согласованного сторонами для выезда специалистов, товар подлежал монтажу и вводу в эксплуатацию в срок до 27.11.2016.

Актом о приемке выполненных работ № 5 подтверждено выполнение ООО «ТД Промгражданпроскт» работ по монтажу и вводу в эксплуатацию водоочистного комплекса на базе установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10», обучение персонала эксплуатации 03.07.2017 (т.1 л.д.24).

Отсутствие оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков монтажа и ввода в эксплуатацию ответчик мотивировал необоснованным отказом истца от принятия работ, выполненных в ноябре 2016 года, по причине несоответствия показателей воды после ее очистки в установке требуемым показателям по санитарным нормам. Как указал ответчик, несоответствие показателей воды было вызвано не качеством установки, а несоответствием показателей исходной воды, представленных истцом в техническом задании,  показателям исходной воды на входе в комплекс.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени

заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и

условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Согласно пункту 1.3 договора исполнитель изготавливает оборудование исходя из данных исходной воды, представленных в протоколе лабораторных исследований воды № 5528 от 15.06.2016 (приложение № 2).

Согласно заключению судебной экспертизы, назначенной апелляционным судом по ходатайству ответчика, несоответствие значений показателей исходной воды (до очистки) и значение  показателей воды, представленных заказчиком в спецификации, могло повлечь за собой изготовление и установку исполнителем оборудования водоочистного комплекса на базе Установки водоочистной гидродинамической «ГДВУ-03/10», которое ненадлежащим образом осуществляет очистку исходной воды и не очищает воду до значений показателей, указанных в спецификации – приложении № 1 к договору от 18.07.2016 № 2164 и протоколе лабораторных испытаний от 15.06.2016 № 5528 (приложение № 2).

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу в срок, и при соблюдении такого условия приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (статья 718 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу названной нормы подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять

работу.

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно (в результате просрочки, виновных действий кредитора), приостановить работы, предупредив об этом заказчика.

При этом суд учитывает, что продолжение работы подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу положений статей 716, 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 №5467/14 по делу №А53- 10062/2013).

Из переписки ответчика с истцом, а также генеральным подрядчиком (ООО «ПетроКом Инжиниринг»), заказчиком (Красногвардейский сельсовет Бузулукского района Оренбургской области) следует, что после монтажа в ходе испытаний водоочистная установка не очищала воду до требуемых показателей, в связи с чем исполнителем проводились дополнительные испытания по корректировке оборудования (т.1 л.д. 139 -140, т.2 л.д.155-158, 161).

При этом ответчиком не представлены доказательства приостановления работ в порядке статей 716, 719 ГК РФ в связи с наличием независящих от него обязательств, которые создают невозможность завершения выполняемой работы в срок, а также внесения изменений в договор в части сроков ввода в эксплуатацию водоочистительной установки.

Протоколом лабораторных исследований от 15.12.2016 № 12508, заключением санитарно-эпидемиологической (гигиенической) оценки от 15.12.2016 № 03-01-12508, письмами от 28.12.2016 подтверждается продолжение работы ответчиком до получения указаний от заказчика. Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств следует, что препятствия к исполнению обязательства по вводу водоочистного комплекса в эксплуатацию установлены ответчиком за пределами срока, предусмотренного договором для монтажа и ввода установки в эксплуатацию, то есть при наличии уже допущенной просрочки в исполнении обязательства. 

Таким образом, у ответчика отсутствуют правовые основания для выдвижения доводов об отсутствии его вины в несвоевременном исполнении своего обязательства, предусмотренного договором. Довод ответчика о том, что причиной нарушения сроков выполнения работ являются исключительно действия заказчика, представившего некорректное техническое задание, подлежит отклонению как необоснованный.

Письмом № 74-02/17 от 06.02.2017 ответчик уведомил истца о том, что после очистки воды в водоочистном комплексе все показатели пришли в норму, за исключением жесткости и предложил два способа устранения неблагоприятных последствий (т.2 л.д.159-160).

Письмом на входящий № 03-02/17 от 09.02.2017 ООО «СтройСнаб» согласовало ответчику дооснащение поставленной установки (т.2 л.д.163). 

С учетом установленных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что ненадлежащее исполнение договорного обязательства произошло по вине обеих сторон (статья 404 ГК РФ). Следовательно, период просрочки с 27.10.2916 по 03.07.2017 определен судом первой инстанции неверно.

При этом апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что факт своевременного выполнения ООО «ТГ «Промгражданпроект» работы по изготовления, комплектации, монтажу и вводу в эксплуатацию технологического оборудования по договору от 18.07.2016 № 2164 подтверждается актом о приемке выполненных работ от 18.11.2016, подписанному в рамках исполнения муниципального контракта от 21.06.2016, заключенного между Администрацией муниципального образования Красногвардейский сельсовет Бузулукского района Оренбургской области (заказчик) и ООО «ПетроКом Инжиниринг» (подрядчик).

В силу части 3 статьи 706 ГК РФ ответственность субподрядчика перед генеральным подрядчиком является самостоятельной, взаимоотношения указанных лиц не зависят от отношений генерального подрядчика и заказчика. 

Учитывая допущенную ответчиком просрочку исполнения своего обязательства, принимая во внимание, что ответчик правами, предоставленными ему статьей 719 ГК РФ, в течение срока, установленного договором для выполнения работ, не воспользовался, как и не выполнил требования абзаца 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ, что лишило его права ссылаться на данные обстоятельства в силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что период нарушения срока, установленного договором для монтажа и ввода в эксплуатацию водоочистной установки, подлежит исчислению с 28.11.2016 по 09.02.2017 (получения указания заказчика о дооснащения установки).

 Следовательно, на основании пункта 6.4 договора в связи с несвоевременным монтажом и вводом в эксплуатацию товара с ответчика подлежит взысканию в пользу истца неустойка в размере 352 651,37 руб. (4 765 559 руб. х 74 дня х 0,1 %).

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания с ответчика 443 197 руб. неустойки за несвоевременную поставку, монтаж и ввод в эксплуатацию товара; в удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

Доводы ответчика о наличии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 указанного Постановления).

Согласно пункту 72 Постановления № 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», следует также учитывать, что в соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

С учетом изложенного и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки возможно только в суде первой инстанции и только на основании заявления стороны. 

Кроме того уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Для применения указанной нормы арбитражный суд должен располагать заявлением ответчика и данными, позволяющими достоверно установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Все доказательства о наличии обстоятельств, позволяющих суду решить вопрос об уменьшении размера неустойки, должны быть представлены заинтересованной стороной в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела, о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции ответчик не заявлял.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе, проведению судебной экспертизы согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 15.02.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-9549/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройСнаб» 443 197 руб. неустойки, 9 218 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройСнаб» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Промгражданпроект» 1 899 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 103 950 руб. расходов по проведению судебной экспертизы.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Томский экспертный центр» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 100 000 руб. в счет оплаты проведенной судебной экспертизы платежным поручением от 25.09.2018 № 96 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью «Томский экспертный центр» 

ИНН 

<

***> КПП 701701001

Номер счета: 40702810264000003485

Банк получателя: Томское отделение № 8616 Сбербанка России ПАО

БИК 046902606

К/сч.: 30101810800000000606.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий:                                                               Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                              С.В. Кривошеина      

                                                                                                          ФИО1