Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-218008/23-94-1787

г. Москва

06 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 28 ноября 2023 года

Полный текст решения суда изготовлен 06 декабря 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, РОССИЯ, Г МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ, Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001)

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве (107078, 

<

...>)

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "ЛЕОДАН" (443011, РОССИЯ, САМАРСКАЯ ОБЛ., ФИО2, ФИО2, ОКТЯБРЬСКИЙ ВН.Р-Н, ФИО2, СОВЕТСКОЙ АРМИИ УЛ., Д. 238А, ОФИС 441, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.02.2018, ИНН: 

<

***>, КПП: 631601001)

об оспаривании решения Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 в части выводов о неправомерности установления порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2».

 

при участии:

от истца (заявителя): ФИО3 доверенность от 27.04.2023 г.

от заинтересованного лица: ФИО4 доверенность от 04.08.2023 г. 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  об оспаривании решения Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 в части выводов о неправомерности установления порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2».

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третьи  лица в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего  извещения о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) вынесено решение от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 (далее - решение) по жалобе ООО «Леодан» на действия ОАО «РЖД» (далее также - Заказчик, Заявитель) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (далее - конкурс, закупка).

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее также - Критерий), а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2».

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО «Леодан» признана частично обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 (далее - предписание).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующе.

Из обжалуемого решения следует, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Леодан» (далее - Общество) на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (https://223.rts-tender.ru/supplier/auction/Trade/View.aspx? Id=2788931&sso=1&code=-5#1, далее — Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Заказчиком 26.06.2023 в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о 2023-53102 2 поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) размещена информация о проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, а именно: 1) По мнению Общества, требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и не являются подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору. 2) Общество не согласно с установленным порядком оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами». 3) Общество обжалует установленное требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию «Опыт участника», установленного в пункте 1 Приложения № 1.4 части 1 Документации.

17.07.2023 решением Московского УФАС России жалоба признана обоснованной в части 2 и 3 вышеуказанных доводов. В действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее-Закон о закупках), Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание

Вместе с тем, заинтересованным лицом не учтено следующее.

Выводы Московского УФАС России о том, что ОАО «РЖД» неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по Критерию, а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2», являются необоснованными по следующим причинам.

Критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также порядок оценки по нему установлены в полном соответствии с законодательством РФ, Положением о закупке, конкурсной документацией.

С учетом п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО «РЖД» в п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11).

В соответствии с п. 4 приложения № 1.4 к конкурсной документации установлен Критерий, в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

В решении Московское УФАС отмечает позицию Верховного Суда РФ, изложенную в п. 4 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, а именно то, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

Верховный Суд РФ в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 указал, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Кроме того, для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию Критерия не противоречит предусмотренным в ст. 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

ООО «Леодан» в жалобе на действия ОАО «РЖД» ссылается на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Об этом же говорит Московское УФАС России в решении: «наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки». Вместе с тем такой вывод является субъективным мнением антимонопольного органа, поскольку он не подкреплен доводами и ссылками на нормы права.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу ч. 5 ст. 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной       защиты       прав,       позволяющая       добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что только судебные акты могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств является неправомерным.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Суд отмечает, что в нарушение ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Московским УФАС России в ходе рассмотрения жалобы ООО «Леодан» не в полном объеме исследованы обстоятельства дела, не дана правовая оценка всем указанным в письменных возражениях обстоятельствам, а именно доводу ОАО «РЖД» в части наличия в закупочной документации положений (пункты 3.9.9 - 3.9.12, 3.13.2), регулирующих порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023 в части выводов о неправомерности установления порядка оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки «Опыт участника 1» и «Опыт участника 2», а так же предписание Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу № 077/07/00-9293/2023.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) 00 руб.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 А.О. Харламов