ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20430/2021-ГК

Дело № А40-233307/19

г. Москва

02 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лялиной Т.А., 

судей: Мартыновой Е.Е., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

истца ООО "Стройкорпорэйтсервис" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 года по делу № А40-233307/19, 

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройкорпорэйтсервис" (ОГРН: 

<

***>) к ФКУ "Объединенная дирекция" Минстроя России (ОГРН: 

<

***>) 

третьи лица: Публичное акционерное общество «Совкомбанк», ФИО2, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации о взыскании убытков

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО3 по доверенности от 11.01.2021 б/н;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 19.08.2020 № 71-юр;

от  третьих лиц: от ПАО «Совкомбанк» – не явился, извещен;

от ФИО2 – не явился, извещен;

от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации – ФИО5 по доверенности от 08.10.2020 № 12-С.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Стройкорпорэйтсервис» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с  ФКУ "Объединенная дирекция" Минстроя России реального ущерба в размере 5 846 201,98 руб. и  упущенной выгоды в размере 544 931,09 руб., ссылаясь на то, что:

- 28.12.2016 г. между Минстроем России (Заказчик) и ООО «СКС» (Подрядчик) был заключен государственный контракт № 0195100000516000066-0453946-03 на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России;

- 23.12.2016 между ООО "СКС" (истец, принципал) и ПАО «СОВКОМБАНК» (гарант, третье лицо) был заключен договор о выдаче банковской гарантии № 354762, по условиям которого гарант выдал бенефициару банковскую гарантию № 354762 от 23.12.2016 на сумму 17 060 850 руб. в обеспечение обязательств принципала по исполнению государственного контракта № 0195100000516000066-0453946-03 от 28.12.2016, заключённого принципалом и бенефициаром по итогам закупки на сайте единой информационной системы в сфере закупок (номер извещения 0195100000516000066);

- поручителем по обязательствам истца перед гарантом выступила ФИО2 (поручитель);

- 26.12.2016 между гарантом и поручителем был заключен договор поручительства № 354762, по условиям которого поручитель принял на себя обязательство отвечать по долгам принципала из договора банковской гарантии;

- несмотря на надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед бенефициаром по контракту, бенефициар обратился к гаранту с требованиями о получении выплат по банковской гарантии;

- по гарантии бенефициаром гаранту было представлено требование № 4167-ПЛ/01 от 13.02.2017 об уплате в счёт гарантии 1 791 389,25 руб., 25.04.2017 в адрес гаранта поступило требование № 13198- ПЛ/01 от 18.04.2017 об уплате в счёт гарантии 477 703,80 руб., которое было исполнено Гарантом в заявленном Бенефициаром размере;

- Гарантом принципалу было направлено регрессное требование об уплате денежных средств в размере 2 269 093,05 руб. (1 791 389,25 руб. и 477 703,80 руб.), а также требование об уплате процентов в соответствии с условиями соглашения. В связи с неисполнением регрессного требования, гарантом принципалу была направлена претензия № пр-37/17 от 05.06.2017;

- в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2018 года по делу №А40-160913/17-47-1562 исковые требования Гаранта удовлетворены, суд обязал Принципала уплатить Гаранту задолженность по Договору в размере 3 023 747,27 руб.;

- бенефициар направил в адрес гаранта требование от 18.04.2017г. №13197-ПЛ/01 об уплате неустойки в размере 2 239 236,56 руб.;

- Постановлением девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2018 по делу № А40-222423/17 с гаранта в пользу бенефициара была взыскана задолженность (неустойка) по банковской гарантии в размере 2 239 236,56 руб.;

- гарант уплатил бенефициару неустойку 13.07.2018;

- после уплаты гарантом денежных средств бенефициару по договору банковской гарантии гарант направил принципалу требование исх. №ю-250р/18 от 16.07.2018 об уплате денежных средств в размере 2 239 236,56 руб. В связи с неисполнением регрессного требования, Гарантом в адрес Принципала 02.08.2018 направлена претензия исх. №ю-285р/18 от 01.08.2018;

- ввиду неисполнения требования гаранта принципалом гарант обратился с иском к принципалу;

- в соответствии с Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 года по делу № А40-285219/2018 иск удовлетворен, суд обязал Принципала уплатить Гаранту задолженность по Договору банковской гарантии по состоянию на 15.11.2018 включительно в размере 3 028 306,71 руб.;

- в соответствии с Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года по делу № А40-285219/2018 было отменено, при этом было утверждено мировое соглашение, обязавшее Принципала к уплате Гаранту 2 742 717,00 руб.;

- в связи с неполучением от принципала в полном объеме выплат задолженностей по договору банковской гарантии гарант предъявил к поручителю иск о взыскании долга в размере 3 269 039,98 руб., а также судебных расходов в размере 24 545 руб.;

- Определением Ленинского районного суда города Костромы от 13.03.2019 года по делу № 2-568/2019 было утверждено мировое соглашение, в соответствии с которым поручитель принял на себя обязательство уплатить гаранту в срок до 30 августа 2019 года включительно 2 773 409,64 руб., в том числе 2 239 23655 руб. основного долга, 509 628,09 руб. процентов и 24 545,00 руб. в счет возмещения уплаченной гарантом государственной пошлины;

- в соответствии с заключенным бенефициаром и ответчиком соглашением №1 о переходе прав и обязанностей (цессии) государственного заказчика по государственным контрактам и банковским гарантиям от 27.03.2019 года права и обязанности, возникшие у бенефициара (третьего лица) на основании контракта и банковской гарантии были переданы им ответчику;

- необходимое в силу требований ст. 392.3 и 391 ГК РФ последующее согласие принципала как кредитора в отношении передаваемых ответчику обязанностей было получено при заключении принципалом и ответчиком дополнительного соглашения № 7 от 10.07.2019 года;

- истец надлежащим образом исполнил перед бенефициаром те обязательства, на нарушение которых бенефициар ссылался, предъявляя требования к гаранту;

- из текста претензии от 14.02.2017 №4431-АМ101, а также приложенного к ней акта о ненадлежащем исполнении обязательств от 25.01.2017 года следовало, что по существу требования бенефициара были основаны на неисполнении принципалом обязанности по устранению запотевания «камеры видеонаблюдения, установленной на фасаде здания Министерства». Вместе с тем, как следует из графика проведения плановых проверок следовало, что в день составления акта о ненадлежащем исполнении от 25 января 2017 года плановых проверок не проводилось; они были проведены 20 и 27 января 2017 года;

- для устранения запотевания «камеры видеонаблюдения, установленной на фасаде здания Министерства», вызванного воздействием на камеру неблагоприятных климатических, производственных и иных условий, в связи с чем возможное нарушение должно было квалифицироваться как неисполнение пп. 6.3 п. 8 приложения №2 к контракту и должно было подтверждаться направлением бенефициаром принципалу уведомления о необходимости устранения последствий воздействия на спорную камеру неблагоприятных внешних факторов;

- бенефициар не извещал принципала о необходимости устранения последствий запотевания камеры, установленной на фасаде здания бенефициара, что не позволяет квалифицировать действия принципала как нарушение положений пп. 6.3 и пп. 6.4 п. 8 приложения №2 к контракту. Положения пп. 6.1 и 6.2 п. 8 приложения №2 к контракту не были нарушены принципалом;

- в акте проведения ремонтных работ на камере видеонаблюдения от 27.01.2017 бенефициар признал следующие факты: 27.01.2017 г. проведен ремонт видеокамеры специалистами ООО «СтройКорпорэйтСервис» в рамках государственного контракта № 0195100000516000066-0453946-03 от 28.12.2016”; №видеонаблюдение и указанная камера работают в штатном режиме»; «замечаний со стороны службы охраны нет»;

- бенефициар не указал на наличие каких-либо претензий в части ненадлежащего исполнения принципалом своей обязанности по ремонту видеокамеры, тем самым исчерпав для себя возможность предъявления подобных требований в последующем;

- план-графика планово-предупредительного обслуживания и ремонта был утвержден бенефициаром лишь 07.02.2017, в связи с чем на момент составления Бенефициаром Акта о ненадлежащем исполнении обязательств от 25 января 2017 года обязанность по проведению плановых проверок работоспособности оборудования у Принципала отсутствовала. Последующее утверждение Бенефициара о нарушении Принципалом своих обязательств свидетельствует о недобросовестности Бенефициара  и злоупотреблении сложившимися с Принципалом за время сотрудничества (включая время исполнения контракта) доверительными отношениями;

- из содержания плана-графика планово-предупредительного обслуживания и ремонта системы видеонаблюдения (Приложение 25) следовало, что Бенефициар постфактум одобрил график плановых проверок за январь 2017 года. При этом в указанном графике отсутствовала периодичность выполнения Принципалом работ по устранению последствий воздействия климатических факторов на видеокамеры, а также по ремонту и замене неисправных запасных частей, узлов и агрегатов, что является дополнительным подтверждением довода о том, что указанные работы должны были проводиться исключительно по запросу Бенефициара. Бенефициар не предъявлял Принципалу каких-либо претензий относительно непроведения Принципалом тех проверок, обязанность периодического осуществления которых была установлена в плане-графике;

- в претензии № 1930ПЛ/01 от 26.01.2017 года бенефициар ссылался на нарушение принципалом обязанностей, предусмотренных пунктами 4.3.9 и 4.3.10 контракта. На основании этого довода бенефициар заявил о необходимости выплаты ему неустойки в размере 1 791 389 руб. 25 копеек;

- в ответах на указанную претензию исх. №26.01/26 от 26.01.2017 года (краткий ответ) и исх. № 3101/30 от 31 января 2017 года (полный ответ) принципал указал следующее. 29.12.2016 года нарочным (30.12.2016 года документы были доставлены работником принципала ФИО6 в экспедицию бенефициара) принципал предпринял первую попытку передать бенефициару все документы, необходимые для надлежащего исполнения принципалом своих обязанностей перед бенефициаром в соответствии с пунктами 4.3.9 и 4.3.10 контракта. При этом в приемке документов по неизвестной причине было отказано сотрудником бенефициара, ФИО7 Именно указанному работнику бенефициара ранее передавались нарочным документы от принципала, в связи с чем отказ от их принятиях 29 декабря 2016 года стал неожиданностью для принципала и свидетельствовал о противоречивом поведении бенефициара. Поскольку к моменту, когда ФИО7 отказался от принятия документов 29 декабря 2016 года, экспедиция бенефициара уже не работала, принципал оказался лишенным возможности передать бенефициару документы в этот же день. Обо всех указанных обстоятельствах принципал незамедлительно известил бенефициара письмом с исходящим номером 291216/204 от 29.12.2016 года, поданным через личный кабинет на официальном сайте бенефициара в сети интернет (номер обращения 25816);

- полномочия работника принципала на передачу документов следовали из обстановки (работник принципала ранее уже осуществлял взаимодействие с бенефициаром, ему были переданы документы с печатями принципала и подписями директора);

- предусмотренные пунктами 4.3.9 и 4.3.10 контракта обязанности принципала, вопреки утверждениям бенефициара, были выполнены надлежащим образом;

- благодаря заключенному принципалом и бенефициаром ранее 04.05.2016 года государственному контракту у сотрудников принципала сохранялся доступ на территорию бенефициара до 31 декабря 2016 года включительно;

- 04.05.2016 между принципалом и бенефициаром по итогам закупки на сайте единой информационной системы в сфере закупок (реестровый номер закупки 0195100000516000021) был заключен государственный контракт № 24.1, во исполнение которого принципалом была подана заявка на оформление пропусков для прохода своих сотрудников на территорию бенефициара, в результате чего бенефициар оформил пропуска. При этом срок действия государственного контракта № 24.1 от 04.05.2016 обуславливал действие указанных пропусков до 31.12.2016 года включительно;

- эти же сотрудники принципала впоследствии были включены бенефициаром в списки на вход по истечении действия оформленных на них ранее пропусков. На указанных списках бенефициар сделал отметку 30.12.2016 года об исполнении обязанности по продлению действия пропусков;

- отсутствие необходимости внесения изменений в персональный состав работников принципала объясняется также сходством предмета исполнения по государственному контракту № 24.1 от 04.05.2016 и контракту от 28.12.2016;

- срок действия пропусков на сотрудников принципала был продлен бенефициаром в предпоследний срок их действия в связи с чем принципал не нарушил обязанность по обеспечению возможности присутствия своих сотрудников на территории здания бенефициара;

- в претензии от 14.02.2017 №4430-АМ/01 бенефициар сослался на нарушение принципалом требований пункта 3.4.1 приложения №2 к контракту (технического задания), приложив к претензии акт о ненадлежащем исполнении от 26 января 2017 года. В соответствии с указанным положением принципал обязан был в течение 10 рабочих дней со дня заключения контракта предоставить бенефициару следующие документы: утвержденные положения (инструкции, приказы) по контролю качества выполненных работ и (или) службой контроля качества; учетные журналы технического обслуживания инженерных систем и оборудования с указанием даты выполнения работ, наименование работ, ФИО работника эксплуатирующей организации, временного периода выполнения работ; иную документацию по планированию и отчетности, связанную с эксплуатацией систем и оборудования, согласно правилам по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденным приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24 июля 2013 года №328н «Об утверждении Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок»;

- в ответе на указанную претензию исх. №2002/42 от 20.02.2017 принципал указал, что требования бенефициара безосновательны в связи с надлежащим исполнением принципалом обязанности по передаче документации в соответствии с п. 3.4.1 приложения №2 к контракту (технического задания). При этом принципал указал, что на момент составления акта о ненадлежащем исполнении от 26 января 2017 года вся необходимая в соответствии с пунктом 3.4.1 технического задания документация была передана бенефициару. Более того, за два дня до составления бенефициаром претензии от 14.02.2017 №4430-АМ/01 – 24.01.2017 года - принципал дополнительно сообщил бенефициару о нахождении необходимой в соответствии с условиями контракта (включая п.3.4.1 технического задания) документации у бенефициара, направив бенефициару обращение №27385 через сайт www.minstroyrf.ru 24.01.2017 года;

- надлежащее исполнение принципалом перед бенефициаром тех обязательств, на нарушение которых бенефициар сослался, предъявляя требования к гаранту, свидетельствует о нарушении бенефициаром обязательств действовать добросовестно при исполнении контракта, которое бенефициар осуществил путем получения выплат по банковской гарантии;

- согласно пунктам 2, 2.2. банковской гарантии гарант обеспечивает обязательство по уплате пени, если такое обязательство возникло в результате неисполнения/ ненадлежащего исполнения основного обязательства;

- из представленных документов следует, что срок выполнения работ по контракту - 31.12.2019. (п. 1.3 Контракта). При этом выполнение работ осуществляется поэтапно. Объем работ, их стоимость и срок выполнения установлен приложением №3, кроме того ежемесячно подписывается акт приемки работ (п. 6.1. контракта);

- обязательства по уплате бенефициару неустойки у принципала в заявленном размере не возникли, т.к. на момент предъявления требования (25.01.2017г.) конечный срок сдачи всех работ по договору не наступил, поэтому заявленная бенефициаром в требованиях к гаранту неустойка не была рассчитана исходя из стоимости просроченных этапов, что свидетельствует о том, что бенефициар необоснованно произвел расчет пени и по тем работам, выполнение которых не было просрочено;

- следовательно, произведенные бенефициаром расчеты сумм пени (в том числе за период с 01.01.2017 г. по 25.01.2017 г.) является недостоверным, сумма требования не может быть рассчитана с суммы обязательств, которые не были просрочены;

- в соответствии с п.6.4 раздела 8 технического задания государственного контракта № 0195100000516000066-0453946-03 от 28 декабря 2016 года принципал как исполнитель обязан был осуществлять ремонт и замену оборудования при возникшей необходимости, по факту выявленной неисправности. В связи с этим и на основании положений государственного контракта, принципал не вправе определять, когда должна возникнуть необходимость проведения ремонта и/или замена оборудования/его частей. Согласно приложению №3 к государственному контракту работы исполнителем осуществляются поэтапно, стоимость и объём работ, а также сроки их выполнения установлены данным приложением №3. Согласно п. 6.1 государственного контракта, по окончании каждого этапа работ, равного одному месяцу, исполнителем и заказчиком подписывается акт о приемке выполненных работ. В соответствии с вышеизложенным, в период с 01 по 25 января 2017 года работы по государственному контракту находились в процессе их исполнения и срок сдачи работ не наступил, а, следовательно, пени не могут быть начислены из расчёта просроченного времени выполнения этапа работы;

- в ходе исполнения спорного госконтракта обязательства принципала не были нарушены, значит, обязательство по уплате пени у принципала не возникло, в связи с чем, согласно условию п. 2 договора банковской гарантии гарантия не обеспечивает исполнение заявленного обязательства уплатить пени, поскольку требование пени не соответствует условию гарантии;

- ввиду отсутствия оснований для взыскания с истца неустойки в пользу бенефициара, ответчик как его правопреемник обязан выплатить принципалу возникшие у последнего в связи с исполнением регрессных требований убытки;

- при расчете неустойки бенефициар не учел установленного контрактом поэтапного характера выполнения работ и их оплаты;

- в претензиях бенефициара в адрес принципала и в требованиях в адрес гаранта не учтен установленный контрактом поэтапный характер выполнения работ принципалом и их оплаты, что повлекло неправильный расчет требований (в целом заявленных в отсутствие оснований для этого);

- согласно пунктам 4.3.5, 4.3.9 и 6.1 контракта, а также пунктам 2.5 и 6 приложения №2 к контракту (техническому заданию) бенефициар и принципал определили, что этапом выполнения и оплаты работ по указанному контракту является календарный месяц;

- действия бенефициара повлекли возникновение у принципала убытков в форме реального ущерба в размере 5 771 023,71 руб. в части выплаты задолженности гаранту по договору банковской гарантии;

- общая сумма понесенного из-за действий бенефициара принципалом и подлежащего взысканию с ответчика реального ущерба составила 5 766 464,27 руб.;

- действия бенефициара повлекли возникновение у принципала убытков в форме упущенной выгоды в размере 453 971,05 руб., поскольку принципал лишился возможности инвестировать денежные средства, выплаченные им гаранту и потраченные на несение судебных расходов;

- Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 года по делу №А40-160913/17-47-1562 с принципала в пользу гаранта взысканы проценты за пользование денежными средствами за периоды до 25.08.2017. Таким образом, указанный судебный акт фиксирует имущественные потери гаранта, а после исполнения решения - и принципала от действий бенефициара лишь до 25.08.2017 включительно;

- принципалу действиями бенефициара были причинены убытки в виде упущенной выгоды. Размер убытков в данной части с учетом размера ключевой ставки ЦБ РФ в размере 469 074,31 руб.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на иск.

Третье лицо, ПАО «СОВКОМБАНК», пояснило, что принципалом все обязательства по регрессным требованиям гаранта выполнены.

Ответчик и третье лицо, Минстрой России указали, что действия заказчика по начислению неустойки исполнителю (истцу) осуществлено в полном соответствии с требованиями закона, на основании следующего:

- 28.12.2016г. между Минстроем России (Заказчик) и ООО «СКС» (Подрядчик) был заключен государственный контракт № 0195100000516000066-0453946-03 на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России;

- 18, 25 и 26 января 2017 г. Заказчиком по факту допущенных Подрядчиком нарушений по государственному контракту № 0195100000516000066-0453946-03 на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России составлены акты о ненадлежащем исполнении обязательств;

- 26.01.2017 и 14.02.2017 г. Заказчиком в адрес Подрядчика были направлены претензии № 1930-ПЛ/01 (т. 1, л.д. 86), № 4430-АМ/01 (т. 1, л.д. 56), № 4431-АМ/01 (т.1, л.д. 97) с требованием уплатить неустойку в общем размере 4 508 329,61 руб., которое Подрядчиком исполнено не было;

- 20.02.2017 г. стороны подписали акт сдачи-приемки оказанных услуг по Контракту № 4 (т. 4, л.д. 103, 104), согласно которому работы выполнены с замечаниями с просрочкой. Таким образом, Подрядчик признал допущенные нарушения по Контракту, какие-либо протоколы разногласий к акту, свидетельствующие о несогласии его с актом сдачи-приемки услуг за январь 2017 г., истцом не составлены;

- 11.04.2017 г., 03.05.2017 г. и 13.07.2018 г. ПАО «Совкомбанк» в связи с допущенными Подрядчиком нарушениями исполнения обязательств по Контракту перечислены Заказчику денежные средства в обеспечение исполнения Контракта по банковской гарантии;

- нарушения истцом обязательств по Контракту, повлекшие его обязанность уплатить вышеуказанную неустойку, подтверждаются подписанным сторонами Актом № 4, актами от 18, 25 и 26 января 2017 г.;

- согласно пункту 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту) и Ведомостью выполнения работ (Приложение № 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Работы в пределах цены Контракта;

- пунктом 1.2 Технического задания определен порядок выполнения работ: ежедневно и круглосуточно, в соответствии с действующими нормами и правилами, в соответствии с условиями Контракта, по утвержденному Подрядчиком и согласованным Заказчиком плану-графику планово-предупредительного обслуживания (ППО) и планово-предупредительного ремонта (ППР);

- при этом согласно абзацам шестнадцатому и семнадцатому пункта 1.4 Технического задания ППО (планово-предупредительное обслуживание) - техническое обслуживание, которое осуществляется в соответствии с требованиями нормативно-технической или эксплуатационной документации, ППР (планово-предупредительный ремонт) - проверка через установленные интервалы времени, независимо от состояния, установки или инженерной системы с осуществлением настройки и регулирования, текущего ремонта или замены пришедших в негодность элементов, которые имеют признаки повреждения или рассматриваются как исчерпавшие предусмотренный срок службы, и в необходимых случаях – смазки;

- согласно пункту 3.1.1 Технического задания выполнение работ проводится Подрядчиком в соответствии с перечнем, объемом и периодичностью выполнения работ, приведенным в разделе 8 Технического задания;

- эксплуатационно-техническое обслуживание инженерных систем, помещений и строительных конструкций должно включать работы по контролю технического состояния, поддержанию работоспособности или исправности, наладке и регулировке оборудования инженерных систем (пункт 4.1 Технического задания);

- планирование эксплуатационно-технического обслуживания подрядчик осуществляет путем разработки планов-графиков НПО и ППР, утверждаемых Государственным заказчиком, а также выполнение Подрядчиком работ по эксплуатационно-техническому обслуживанию, инженерных систем, помещений и строительных конструкций по перечню, в объеме и с периодичностью, предусмотренных настоящим Техническим заданием (пункт 4.3 Технического контракта);

- контроль технического состояния инженерных систем, помещений и строительных конструкций здания осуществляется Подрядчиком путем проведения систематических плановых и внеплановых осмотров с использованием современных средств технической диагностики, согласованных с Государственным заказчиком (пункт 4.4 Технического контракта);

- плановые осмотры должны быть общие и частичные (пункт 4.5 Технического задания), при частичных осмотрах контролируется техническое состояние оборудования отдельных инженерных систем и элементов конструкций помещений здания (пункт 4.6 Технического состояния). Частичные осмотры должны проводиться работниками Подрядчика (пункт 4.9 Технического задания);

- при проведении частичных осмотров Подрядчиком должны устраняться неисправности, которые могут быть устранены в течение времени, отводимого на осмотр. Выявленные неисправности, препятствующие нормальной эксплуатации, должны устраняться Подрядчиком в согласованные с Заказчиком сроки (пункт 4.10 Технического задания);

* согласно разделу 7.5 Технического задания система охранного видеонаблюдения предназначена для визуального контроля ситуации внутри и вне объекта, регистрации возможных противоправных действий посетителями и сотрудниками организации, оперативного реагирования службой охраны на внештатные ситуации;

- согласно разделу 6 «Система охранного видеонаблюдения» таблицы 8 «Объем и периодичность выполнения работ» Технического задания в отношении системы охранного видеонаблюдения обеспечивается: обеспечение функционирования системы во всех режимах - круглосуточно (пункт 6.1); проверка работоспособности элементов системы - по планам графикам 11110 и ППР (пункт 6.2); ликвидация последствий воздействия на систему неблагоприятных климатических, производственных и иных условий - при необходимости (пункт 6.3); ремонт и замена неисправных запасных частей, узлов и агрегатов - при необходимости (пункт 6.4);

- регламентные и профилактические работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации руководящими документами - по планам графикам ППО и ППР (пункт 6.5);

- Подрядчик должен круглосуточно обеспечивать функционирование системы охранного видеонаблюдения во всех режимах, проверять работоспособность элементов системы, при необходимости ремонтировать и заменять неисправные запасные части, узлы и агрегаты;

- в период с 1 по 25 января 2017 г. Подрядчиком в нарушение подпунктов 6.1, 6.2, 6.4 и 6.5 пункта 8 Технического задания работы по обеспечению круглосуточного функционирования системы охранного видеонаблюдения во всех режимах работы не выполнялись;

- согласно пунктам 6.3.2, 6.4 Контракта при выявлении факта выполнения работ, не соответствующих требованиям Контракта и Технического задания, нарушения сроков выполнения работ, а также при нарушении Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик в одностороннем порядке составляет об этом соответствующий акт, копию которого вместе с претензией (письмом) направляет Подрядчику не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания претензии (письма) Заказчиком. Акт, подписанный Заказчиком, является документом, подтверждающим факты, изложенные в нем. Претензия (письмо) и Акт рассматриваются Подрядчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней;

- 25.01.2017 г. по факту вышеуказанного нарушения в соответствии с пунктами 6.3.2, 6.4 Контракта составлен акт о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту;

- 27.01.2017 г. составлен акт проведения ремонтных работ на камере видеонаблюдения, подписанный сотрудниками Подрядчика и сотрудником ФГУП «ОХРАНА» Росгвардии и подтверждающий просрочку Подрядчиком исполнения обязательств по Контракту;

- в подтверждение факта нарушения имеются письма ФГУП «ОХРАНА» Росгвардии от 15 марта 2017 г. № 702/77 (вх. Минстроя России от 15 марта 2017 г. № 24580/МС) и от 31 мая 2017 г. № 1509/77 (вх. Минстроя России от 1 июня 2017 г. № 51943/МС), согласно которым в период с 1 по 25 января 2017 г. зафиксирована неисправность камеры видеонаблюдения, расположенной на фасаде здания Минстроя России;

- 14.02.2017 г. Минстроем России на основании акта о ненадлежащем исполнении Исполнителем обязательств от 25 января 2017 г. и в соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частью 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), пунктами 7.5 и 7.8 Контракта в адрес Подрядчика направлена претензия № 4431-АМ/01 с требованием оплатить пеню за просрочку исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, в размере 2 239 236,56 руб.;

- в В соответствии с подпунктом 6.4.2 Контракта Подрядчик в случае непризнания претензии обязан направить возражения на претензию с документами, опровергающими сведения, изложенные в акте;

- 20.02.2017 г. Подрядчик направил в ответ на претензию Минстроя России необоснованный отказ оплатить неустойку, не представил документы, опровергающие факт допущенного нарушения (вх. Минстроя России от 21 февраля 2017 г. № 16982/МС);

- в соответствии с пунктом 6.5 Контракта в случае непредставления Подрядчиком письменных мотивированных возражений с документами, опровергающими сведения, изложенными в акте, в установленный срок претензия Заказчика считается признанной и обоснованной, и Подрядчик обязан уплатить неустойку в соответствии с разделом 7 Контракта;

- 18.04.2017 г. в связи с необоснованным отказом Подрядчика Минстроем России в адрес ПАО «Совкомбанк» направлено требование Заказчика № 13197-ПЛ/01 на основании банковской гарантии от 26 декабря 2017 г. № 354762, являющейся обеспечением исполнения (надлежащего исполнения) обязательств, в том числе по уплате суммы неустойки (пени) по Контракту;

- согласно пункту 2.1 банковской гарантии № 354762 от 26 декабря 2016 г. обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом всех своих обязательств по Контракту, в результате которых у принципала возникают, в том числе обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом;

- в связи с неисполнением обязательств ПАО «Совкомбанк» по банковской гарантии Минстрой России обратился в арбитражный суд с требованием оплатить неустойку, возникшую ввиду просрочки истцом исполнения обязательств;

- 29.05.2018 г. Девятым арбитражным апелляционным судом по делу № А40-222423/2017 вынесено постановление о взыскании с ПАО «Совкомбанк» в пользу Минстроя России денежных средств в размере 2 239 236,56 руб. по банковской гарантии;

- Минстрой России оспорил довод истца о том, что устранение возникшей неисправности относится к ликвидации последствий воздействия на систему неблагоприятных климатических, производственных и иных условий и требует предварительного уведомления (пункт 6.3) либо осуществляется в соответствии с планами-графиками ППО и ППР;

- обеспечение функционирования системы во всех режимах осуществляется Подрядчиком круглосуточно, без каких-либо заявок со стороны Заказчика, посредством проведения Подрядчиком осмотра и устранения обнаруженных неисправностей. То обстоятельство, что неисправность камеры видеонаблюдения была устранена только 27 января 2019 г. и по заявке Заказчика, свидетельствует о неисполнении Подрядчиком своих обязательств по круглосуточному обеспечению функционирования систем охранного видеонаблюдения, о непроведении осмотров оборудования Подрядчиком, что ставило под угрозу полноценность визуального контроля ситуации вне объекта, регистрацию возможных противоправных действий посетителями и сотрудниками организации, оперативного реагирования службой охраны на внештатные ситуации;

- истцом допущена просрочка исполнения обязательств по Контракту, в период с 1 по 25 января 2017 г. не исполнялись обязанности по обеспечению функционирования охранной видеосистемы круглосуточно, в результате чего до 27 января 2019 г. (дата устранения неисправности камеры) одна из внешних камер видеонаблюдения, обеспечивающих безопасность административного здания государственного органа, не работала, и истцом не предпринимались меры по устранению неисправностей, соответственно, Минстроем России законно и обоснованно начислена неустойка;

- в соответствии с пунктом 4.3.7 Контракта Подрядчик обязуется при выполнении работ учитывать и соблюдать требования внутриобъектного режима, действующего в Минстрое России в соответствии с Инструкцией по пропускному и внутриобъектовому режимам в административном здании Минстроя России;

- согласно пункту 4.3.9 Контракта срок предоставления Заказчику с сопроводительным письмом, оформленным на бланке Подрядчика, в письменном виде сведений, необходимых для оформления пропуска на вход в здание Государственного заказчика и выход из него работникам и (или) представителям Подрядчика и/или его Соисполнителя, которые предоставляются списком в алфавитном порядке, подписываемым руководителем Подрядчика или уполномоченным представителем Подрядчика (ФИО, должность, место работы, номер телефона, номер и дата выдачи документа, удостоверяющего личность), составляет 1 (один) рабочий день с даты заключения Контракта;

- согласно вышеуказанному положению Контракта к списку должны быть приложены копии паспортов лиц, на которых оформляется пропуск, копии действующих трудовых договоров, заключенных Подрядчиком или Соисполнителем с работниками, указанными в списке, копия отчетности «Сведения о застрахованных лицах» по форме СЗВ-М, поданной Исполнителем или Соисполнителем на последнюю отчетную дату с копией документа, подтверждающего принятие отчетности Пенсионным фондом Российской Федерации, заверенная Подрядчиком копия договора, заключенного между Подрядчиком и Соисполнителем в целях исполнения настоящего Контракта (в случае, если услуги оказываются Соисполнителем), а также письменное согласие всех указанных в списке лиц на обработку их персональных данных Государственным заказчиком в целях оформления пропуска в здание Минстроя России;

- в соответствии с пунктом 4.3.10 Контракта срок предоставления Заказчику на согласование списка лиц, представляющих Подрядчика в здании Минстроя России, с указанием их полномочий, с копиями их паспортов, а также письменные согласия всех указанных в списке лиц на обработку их персональных данных Заказчиком в целях оформления пропуска в здание Минстроя России составляет 1 (один) календарный день с даты подписания Контракта, то есть не позднее 29 декабря 2017 г.;

- однако по состоянию на 18 января 2017 г. Подрядчиком в нарушение пунктов 4.3.9 и 4.3.10 Контракта копии паспортов и письменные согласия работников на обработку персональных данных, соответствующие требованиям, предусмотренным пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», Заказчику не предоставлены;

- 18.01.2017 г. по факту данного нарушения в соответствии с пунктами 6.3.2, 6.4 Контракта составлен акт о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту, который свидетельствует о просрочке исполнения обязательств Подрядчиком, предусмотренных пунктами 4.3.9 и 4.3.10 Контракта;

- 26.01.2017 г. Минстроем России на основании акта о ненадлежащем исполнении от 18 января 2017 г. и в соответствии со статьей 330 ГК РФ, частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом 7.5 Контракта в адрес Подрядчика направлена претензия № 1930-ПЛ/01 с требованием уплатить неустойку в размере 1 791 389,25 руб.;

- 31.01.2017 г. Подрядчик направил в ответ на претензию Минстроя России необоснованный отказ оплатить неустойку (вх. Минстроя России от 1 февраля 2017 г. № 10129/МС и не представил документы, опровергающие факты, установленные в акте о ненадлежащем исполнении от 18 января 2017 г.;

- ссылки истца на ранее заключенный аналогичный государственный контракт с Минстроем России, действовавший до 31.12.2016 г., несостоятельны, поскольку вновь заключенный Контракт не содержит каких-либо указаний на отсутствие обязанности предоставления документов в связи с оформлением пропусков по ранее заключенному государственному контракту, а напротив, прямо предусматривает в пунктах 4.3.8-4.3.10 перечень документов, необходимых для оформления пропусков для исполнения Контракта;

- поскольку Подрядчиком ранее был заключен аналогичный государственный контракт, Подрядчик не мог не знать о содержании предмета Контракта и возложенных на него обязанностях, в том числе по оперативному предоставлению документов для оформления пропусков в здание Минстроя России;

- представленные Подрядчиком описи документов с отметкой экспедиции Минстроя России об их сдаче 30.12.2016 г. также не свидетельствуют о соблюдении истцом условий Контракта, так как документы в соответствии с положениями пунктов 4.3.9 и 4.3.10 Контракта не представлены, что является ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств;

- поскольку в установленный пунктом 6.4 Контракта срок ООО «СКС» оплату неустойки не произвел, при этом доказательств исполнения обязательства по Контракту в части предоставления Заказчику копий паспортов работников и их письменных согласий на обработку персональных данных, соответствующих требованиям, предусмотренным пунктом 4 статьи 9 Федерального закона 152-ФЗ, не представил, в соответствии с пунктом 6.5 Контракта претензия Заказчика считается признанной обоснованной, и начисленная неустойка подлежит оплате;

- в связи с этим, учитывая необоснованный отказ Подрядчика добровольно уплатить неустойку, 11.04.2017 г. ПАО «Совкомбанк» была произведена выплата неустойки в размере 1 791 389,25 руб.;

- в соответствии с подпунктом 3.4.1 Технического задания в течение 10 рабочих дней со дня заключения Контракта Исполнитель в обязательном порядке должен предоставить Государственному заказчику: утвержденные положения (инструкции, приказы) по контролю качества за выполненными Работами и (или) службой контроля качества; учетные журналы технического обслуживания инженерных систем и оборудования с указанием даты выполнения Работ, наименования Работ, фамилии, имени, отчества работника эксплуатирующей организации, временного периода выполнения Работ; другую документацию по планированию и отчетности, связанную с эксплуатацией систем и оборудования, согласно правилам по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденным приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24.07.2013 г. № 328н «Об утверждении Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок»;

- по состоянию на 26 января 2017 г. вышеуказанные документы Заказчику Подрядчиком не предоставлены;

- 26.01.2017 г. по факту данного нарушения в соответствии с пунктами 6.3.2, 6.4 Контракта составлен акт о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств по Контракту, который свидетельствует о просрочке исполнения обязательств Исполнителем, предусмотренных подпунктом 3.4.1 Технического задания;

- 12.02.2017 г. на основании акта о ненадлежащем исполнении обязательств от 26 января 2017 г. и в соответствии со статьей 330 ГК РФ, частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом 7.5 Контракта Минстрой России направил в адрес Подрядчику претензию № 4430-АМ/01 с требованием уплатить неустойку в размере 477 703,80 руб.;

- 20.02.2017 г. Подрядчик направил в ответ на претензию Минстроя России необоснованный отказ оплатить неустойку (вх. Минстроя России от 21.02.2017 г. № 16981/МС);

- согласно пункту 9.2 Контракта стороны при осуществлении юридически значимых действий обязаны осуществлять деловую переписку, направляя друг другу письма и иные документы в письменном виде, за исключением отправки документов и информации письмами, подписанными усиленной квалифицированной электронной подписью. Документы, за исключением финансовых документов (счетов, счетовфактур, актов сдачи-приемки выполненных работ и протоколы разногласий к ним), дополнительных соглашений и протоколов, должны направляться по почте заказными почтовыми отправлениями (с уведомлением о вручении или без такового на усмотрение отправителя), либо посредством курьерской доставки, нарочным или по электронной почте письмом, подписанным усиленной квалифицированной электронной подписью;

- документация, предусмотренная пунктом 3.4.1 Технического задания, не передана и не направлена каким-либо предусмотренным Контрактом способом в установленный десятидневный срок со дня заключения Контракта. Указание истца на то, что документация находилась в здании Минстроя России, не означает, что она была надлежащим образом передана ответственным лицам Заказчика (и получена ими) способами, предусмотренными пунктом 9.2 Контракта;

- 03.05.2017 г. ПАО «Совкомбанк» произведена выплата неустойки в размере 477 703,80 руб. на основании требования Минстроя России от 18.04.2017 г., направленного в связи с необоснованным отказом Подрядчика;

- Минстрой России предъявило ко взысканию неустойку в размере 477 703,80 руб. в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктом 3.4.1 Технического задания, в десятидневный срок со дня заключения Контракта.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, Решением от 05.03.2021г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- исходя из толкования положений пунктов 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, Ведомости выполнения работ, учитывая норму пункта 1 части 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, Контрактом предусмотрен порядок оплаты выполненных работ, что не тождественно этапам выполнения работ, которые Контрактом не предусмотрены, соответственно, Минстроем России обоснованно рассчитана неустойка за просрочку исполнения обязательств, исходя из цены Контракта;

- действия Минстроя России при предъявлении требования по банковской гарантии являлись правомерными и были вызваны ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по Контракту и отказом оплачивать неустойку;

- истцом не приведены доказательства наличия вины, ущерба, возникшего именно ввиду неправомерных действий Заказчика, и причинно-следственной связи между ними, свидетельствующие о том, что для истца предъявленная сумма является убытками, возникшими по винеответчика, так как именно в связи с действиями истца возникла просрочка исполнения обязательств, что и явилось основанием для обращения Минстроя России к ПАО «Совкомбанк» за взысканием денежных средств по банковской гарантии;

- ввиду ненадлежащего исполнения истцом обязательств по Контракту, а также возникновения просрочки исполнения обязательств, Минстроем России обоснованно предъявлены требования об оплате неустойки в размере 1 791 389,25 руб. (претензии от 26 января 2017 г. № 1930-ПЛ/01, от 28 марта 2017 г. № 10161 -ПЛ/01), 477 703,80 руб. (претензии от 14 февраля 2017 г. № 4430-АМ/01, от 18 апреля 2017 г. № 13198-ПЛ/01), 2 239 236,56 руб. (претензии от 14 февраля 2017 г. № 4431-АМ/01, от 18 апреля 2017 г. № 13197-ПЛ/01);

- неустойка заказчиком исполнителю начислена обоснованно согласно положениям контракта, расчет выполнен верно;

- из заявленной суммы реального ущерба 5 846 201,98 руб. суммы, выплаченные принципалом в виде процентов, неустоек, судебных расходов по Договору о выдаче банковской гарантии №354762 от 23.12.2016 находятся в причинной связи с невыполнением обязательств принципалом по удовлетворению требований гаранта;

- нарушения исполнения обязательств Подрядчиком по Контракту, за совершение которых были выставлены вышеуказанные претензии и требования, подтверждаются актами Заказчика от 18, 25, 26 января 2017 г. и актом от 20.02.2017 г. № 4.;

- вышеуказанные акты истцом не опровергнуты;

- представленная истцом копия Акта № 4 от 20.12.2017, согласно которому работы выполнены подрядчиком ответчику приняты без замечаний, оспорена ответчиком и третьим лицом, Минстроем России;

- ответчик представил оригинал Акта №4 от 20.12.2017 (копия Акта №4 от 20.12.2017 и оригинала данного акта - т.4, л.д. 103,104), при этом истец оригинал Акта № 4 от 20.12.2017 не представил;

- представленную истцом копию Акта № 4 от 20.12.2017 в отсутствие его оригинала, содержащая сведения, противоречащие представленному оригиналу Акта №4 от 20.12.2017 признал ненадлежащим доказательством по делу;

- согласно Акту № 4 от 20.12.2017 (т.4, л.д. 103,104) работы подрядчиком выполнены с просрочкой с замечаниями, согласно п.7 акта подрядчик обязуется уплатить неустойку в размере 4 508 329,61 руб. (1 791 389,25 + 477 703,80 + 2 239 236,56) (по претензии от 26.01.2017 №1930-ПЛ/01, от 14.02.2017 №4431-АМ/01, от 14.02.2017 №4430-АМ/01).

- истец о фальсификации оригинала Акта № 4 от 20.12.2017 не заявил.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку:

- судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела;

- начисление неустойки по обязательству, не входящему в предмет Контракта недопустимо, и не следует из п. 7.5 Контракта, нормативов;

- начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость нарушенного обязательства неправомерно (при взыскании убытков по ст. 375.1 ГК РФ должна проверяться не только обоснованность претензий Ответчика по Контракту, на основании которых была списана банковская гарантия, но и при их обоснованности – действительный размер неустойки);

- исходя из формулы расчета неустойки: приемка работ в полном объеме, а равно отсутствие стоимости обязательств, не входящих в предмет Контракта, по которым вменяется нарушение, не формируют базу для расчета неустойки (она равна нулю);

- отсутствует обоснование правомерности претензий Ответчика (исходя из условий Контракта и установленных обстоятельств);

- за первый месяц исполнения Контракта (январь 2017 года) Ответчик выставил Истцу все три обозначенные претензии, не связанные с выполнением Работ (входящих в предмет Контракта), на сумму эквивалентную выполнению Истцом 8 месяцев работы за свой счет. При этом, сами Работы приняты Ответчиком без претензий;

- суд первой инстанции не применил к неустойке ст. 333 ГК РФ, заявленную истцом. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представители ответчика, третьего лица Минстрой России возражали против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве ответчика (приобщен к материалам дела), просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; 

представители третьих лиц в суд апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного заседания извещались надлежаще, информация на официальном сайте суда размещена 02.04.2021г., жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Доводы жалобы об отсутствии обоснования правомерности претензий ответчика – отклоняются на основании следующего.

28.12.2016г. между Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Минстрой России, третье лицо, Заказчик) и ООО «СтройКорпорэйтСервис» был заключен государственный контракт на выполнение работ по техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России № 0195100000516000066-0453946-03 (далее - Контракт) в соответствии с условиями которого Подрядчик обязуется выполнить работы техническому обслуживанию инженерных систем в административном здании Минстроя России (далее - Работы), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту) и Ведомостью выполнения работ (Приложение № 3 к Контракту), а Минстрой России обязуется принять и оплатить Работы в пределах цены Контракта (т. 4, л.д.17).

Срок выполнения Работ: с даты заключения государственного контракта, но не ранее, чем с 1 января 2017 г. по 31 декабря 2019 г. включительно (пункт 1.3 Контракта) (т. 4, л.д.17).

Обеспечением исполнения Контракта является Банковская гарантия от 26.12.2016 № 354762, выданная ПАО «Совкомбанк» на сумму 17 060 850,00 руб. (т. 4, л.д.78).

10.07.2019 г. между ФКУ «Объединенная дирекция» Минстроя России и ООО «СтройКорпорэйтСервис» заключено дополнительное соглашение №7 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью (т. 4, л.д.47- 48).

Дополнительное соглашение №7 составлено в соответствии с пунктами 10.1, 13.1 Контракта, на основании приказа Минстроя России от 19 декабря 2018 г. № 823/пр (зарегистрированного в Минюсте России 23 января 2019 г. № 53503) и соглашения № 1 о переходе прав и обязанностей (цессии) Государственного заказчика №1 по государственным контрактам и банковским гарантиям от 27 марта 2019 г. (т. 3, л.д. 63-75).

Исковые требования ООО «СтройКорпорэйтСервис» основывались на оспаривании Истцом фактов нарушения Подрядчиком условий Контракта, по которым Минстроем России были выставлены требования об уплате неустойки в претензиях и требованиях.

№ претензии

Дата претензии

Номер требования в банк

Дата требования в банк

Сумма

Дата оплаты

1930-ПЛ/01

26.01.2017

10161-ПЛ/01

28.03.2017

1 791 389,25

11.04.2017

4430-АМ/01

14.02.2017

13198-ПЛ/01

18.04.2017

477 703,80

03.05.2017

4431-АМ/01

14.02.2017

13197-ПЛ/01

18.04.2017

2 239 2236,56

13.07.2018

                                                                                                                                                Итого: 4 508 329,61

Вышеуказанные суммы были взысканы ПАО «Совкомбанк» с ООО «СтройКорпорэйтСервис» в порядке регресса.

В связи с тем, что ООО «СтройКорпорэйтСервис» не смогло своевременно оплатить указанные суммы, ПАО «Совкомбанк» был взыскан с ООО «СтройКорпорэйтСервис» основной долг, пени и расходы на оплату государственных пошлин.

ООО «СтройКорпорэйтСервис» нарушены пункты 4.3. 9.-4.3.10 Контракта, что зафиксировано в акте от 18.01.2017 и в претензии от 26.01.2017 № 1930-ПЛ/01 на сумму 1 791 389,25 руб.(т. 4, л.д. 19).

Требования по банковской гарантии, в которых отражены нарушения: подпункт 2.1.пункта 2 Банковской гарантии от 26.12.2016г. № 354762(т.4, л.д. 78-79).

В связи с этим денежные средства в размере 1 791 389,25 руб. взысканы Минстроем России требованием от 28.03.2017г. № 10161-ПЛ/01 (т.4, л.д. 110) - основание банковская гарантия от 26.12.2016г. № 354762 (т. 4, л.д. 78).

В соответствии с п. 4.3.7. Контракта (т.4, л.д. 19) Подрядчик обязуется при выполнении работ учитывать и соблюдать требования внутриобъектного режима, действующего в Минстрое России в соответствии с Инструкцией по пропускному и внутриобъектовому режимам в административном здании Минстроя России.

В соответствии с п. 4.3.9. Контракта (т.4, л.д. 19) Подрядчик течение одного рабочего дня с даты заключения Контракта, а также 28 числа каждого месяца обязуется передать Минстрою России с сопроводительным письмом, оформленным на бланке Подрядчика, в письменном виде сведения, необходимые для оформления месячного пропуска на вход в здание Государственного заказчика и выход из него работникам и (или) представителям Подрядчика и/или его субподрядчика, которые предоставляются списком в алфавитном порядке, подписываемым руководителем Подрядчика или уполномоченным представителем Подрядчика (Ф.И.О., должность, место работы, номер телефона, номер и дата выдачи документа, удостоверяющего личность). К списку должны быть приложены копии паспортов лиц, на которых оформляется пропуск, копии действующих трудовых договоров, заключённых Подрядчиком или субподрядчиком с работниками, указанными в списке, копия отчетности «Сведения о застрахованных лицах» по форме СЗВ-М (утвержденной постановлением Правления Пенсионного фонда Российской Федерации от 1 февраля 2016 г. № 83п), поданной Подрядчиком или привлекаемым субподрядчиком на последнюю отчётную дату с копией документа, подтверждающего принятие отчётности Пенсионным фондом Российской Федерации, заверенная Подрядчиком копия договора, заключённого между Подрядчиком и субподрядчиком в целях исполнения настоящего Контракта (в случае, если услуги оказываются субподрядчиком), а также письменное согласие всех указанных в списке лиц на обработку их персональных данных Государственным заказчиком в целях оформления пропуска в здание Минстроя России.

В соответствии с пунктом 4.3.10. Контракта (т.4, л.д. 19) Подрядчик должен в течение одного календарного дня с даты подписания настоящего Контракта в письменной форме представить на согласование Минстрою России список лиц, представляющих Подрядчика в здании Минстроя России с указанием их полномочий, а также представить копии их паспортов, а также письменное согласие всех указанных в списке лиц на обработку их персональных данных Минстроем России в целях оформления пропуска в здание.

Следовательно, 29.12.2016 г. Подрядчиком Минстрою России должен был быть предоставлен пакет документов, установленный п. 4.3.9. Контракта.

30.12.2016 года Подрядчиком сдан в экспедицию Минстроя России не отвечающий требованиям п. 4.3.9. Контракта пакет документов для оформления на сотрудников Подрядчика вышеуказанных пропусков (т.1, л.д.62).

До 18.01.2017 г. Подрядчиком Минстрою России так и не был предоставлен полный пакет документов, о чем Минстроем России был составлен акт от 18 января 2017 г. (т.4, л.д. 93-94) о ненадлежащем исполнении ООО «СтройКорпорэйтСервис» обязательств по Контракту. Вышеуказанным актом зафиксирован факт непредставления Подрядчиком копий паспортов работников Подрядчика и письменных согласий работников Подрядчика на использование Минстроем Росси их персональных данных на текущий календарный месяц.

В связи с этим 26.01.2017г. Минстроем России в адрес Подрядчика была направлена Претензия от 26.01.2017 № 1930-ПЛ/01.

В ответе на Претензию № 1 от 31.01.2017 г. № 3101/30 ООО «СтройКорпорэйтСервис» (т. 1, л.д. 78):

1. не признало факт неполного представления документов Минстрою России;

2. сослалось на уведомление Минстроя России о представлении документов 29 декабря 2016 г.;

3. указало, что не смогло передать документы 29.12.2016 г., так как обратилось в экспедицию Минстроя России после окончания рабочего дня;

4. указало, что сотрудник Минстроя России отказался принять 29.12.2016 г. документы по «непонятным причинам».

Ни один из перечисленных доводов Истца не подтверждается материалами дела.

Исчерпывающий перечень документов указан Минстроем России в пунктах 4.3.9 - 4.3.10 Контракта (т.4, л.д. 19). Заключив Контракт Подрядчик согласился с условиями Контракта и должен был их исполнять. Направление документов, предусмотренных п.п. 4.3.9-4.3.10 Контракта по средствам электронной почты действующим Контрактом не допускается.

Подрядчик обязан был предоставить полный пакет документов. Попытка исполнения обязательства, выразившаяся в частичном представлении документов, не является исполнением обязательства. Препятствия предоставления в течение рабочего дня 29 декабря 2016 г. и после полного пакета документов отсутствовали.

Довод Истца о наличии у сотрудников Подрядчика действующих пропусков по иному Контракту не имеет отношения к исполнению обязательств Подрядчика по предоставлению полного комплекта документов Минстрою России по рассматриваемому Контракту. Обязательства, предусмотренные к исполнению одной из сторон Контракта должны исполняться в рамках действия этого Контракта.

На основании вышеизложенного, требования, указанные Минстроем России в Претензии № 1 являются обоснованными. В связи с чем, в соответствии с п. 7.5 и 7.8 Контракта (т. 4 л.д.22), Минстроем России правомерно предъявлено требование к Подрядчику об уплате пеней за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных п.п. 4.3.9 - 4.3.10 Контракта.

Следовательно, Требование Минстроя России об уплате денежной суммы по банковской гарантии от 28 марта 2017 г. № 10161 -ПЛ/01 (т.4, л.д. ПО) исполненное ПАО «Совкомбанк» 11 апреля 2017 г. также является законным и обоснованным.

ООО «СтройКорпорэйтСервис» нарушены пункты 4.3.1. приложения № 2 к Контракту (т.4, л.д.30), что зафиксировано в акте от 26.01.2017 (т.4, л.д. 101-102) и претензии № 4430-АМ/01 от 14.02.2017.

Требования по банковской гарантии, в которых отражены нарушения: подпункт 2.1.пункта 2 Банковской гарантии от 26.12.2016г. № 354762 (т.4, л.д. 78-79). '

В связи с этим денежные средства в размере 477 703,80 руб. взысканы Минстроем России требованием от 18.04.2017г. № 13198-ПЛ/01 (т.4, л.д.105-106) - основание банковская гарантия от 26.12.2016г. № 354762 (том 4, л.д. 78-79).

В соответствии с п 3.4.1. Приложения № 2, являющегося неотъемлемой частью Контракта, в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня заключения Контракта Подрядчик в обязательном порядке должен представить:

-утвержденные положения (инструкции, приказы) по контролю качества за

выполненными работами и (или) службой контроля качества;

-учетные журналы технического обслуживания инженерных систем и оборудования с указанием даты выполнения работ, наименования работ, фамилии, имени, отчества работника эксплуатирующей организации, временного периода выполнения работ;

- другую документацию по планированию и отчетности, связанную с эксплуатацией систем и оборудования, согласно правилам по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденным приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24 июля 2013 г. № 328н «Об утверждении Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок» (т.4, л.д.30).

Следовательно, вышеуказанное обязательство должно было быть исполнено Подрядчиком до 19.01.2017 года.

Актом от 2601.2017 года (т.4, л.д. 101-102) зафиксирован факт не предоставления Подрядчиком вышеуказанных документов Минстрою России. В связи с этим в адрес Подрядчика была направлена Претензия от 14.02.2017 № 4430-АМ/01 (далее - Претензия № 2) с расчетом пеней за просрочку исполнения обязательства по Контракту на сумму 477 703 руб. 80 копеек (т.4.,л.д. 97-102).

03.05.2017 Минстрою России ПАО «Совкомбанк» выплачена вышеуказанная денежная сумма.

В исковом заявлении Истец указывает, что неисполнения обязательства не было. В подтверждение своих слов ссылается на электронное письмо, направленное в адрес Минстроя России 24 января 2017 г. с приложение письма Подрядчика исх. от 24 января 2017 № 24.01/21 (т.1, л.д. 51) о том, что документы «находятся на объекте в службе эксплуатации Подрядчика». Сами документы к письму не приложены. Одновременно с этим Истец не прикладывает к исковому заявлению копию сопроводительного письма с отметкой о направлении пакета документов в экспедицию Минстроя России в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня заключения Контракта (по 18 января 2017 г).

В соответствии с пунктом 9.2 Контракта (т.2, л.д. 60) стороны, а именно Минстрой России и Подрядчик при осуществлении юридически значимых действий обязаны осуществлять деловую переписку, направляя друг другу письма или иные документы в письменном виде, за исключением отправки документов и информации письмами, подписанными усиленной квалифицированной электронной подписью.

Следовательно, зафиксировав в Акте от 26 января 2017 года (т.4, л.д. 101-102) факт отсутствия документов Минстрой России правомерно в соответствии с пунктами 7.5 и 7.8 Контракта (т. 4 л.д.22) предъявил Претензия № 2 с приложением расчета пеней за каждый день просрочки исполнения обязательства.

ООО «СтройКорпорэйтСервис» нарушены подпункты 6.1, 6.2, 6.4 и 6.5 пункта 8 Приложения № 2 к Контракту (т.4., л.д. 41), что зафиксировано в акте от 25.01.2017 (т.4, л.д.74) и претензии № 4431-АМ/01 от 14.02.2017.

Требования по банковской гарантии, в которых отражены нарушения: подпункт 2.1.пункта 2 Банковской гарантии от 26.12.2016г. № 354762 (т.4, л.д. 78-79). '

В связи с этим денежные средства в размере 2 239 236,56 руб. заявлены к взысканию Минстроем России требованием от 18.04.2017г. № 13197-ПЛ/01 (т.4, л.д. 75-77) - основание банковская гарантия от 26.12.2016г. № 354762 (т. 4, л.д. 78-79), а взысканы на основании постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2018 по делу № А40-222423/17(т.4, л.д. 80-87).

В соответствии с подпунктами 6.1, 6.2, 6.4 и 6.5 пункта 8 Приложения № 2 к Контракту (т. 4, л.д. 41) Подрядчик должен круглосуточно обеспечивать функционирование системы охранного видеонаблюдения, по планам-графикам планово-предупредительного обслуживания и планово-предупредительного ремонта (ППО и ППР) проверять работоспособность элементов системы, при необходимости ремонтировать и заменять неисправные запасные части, узлы, и агрегаты, а также по плана-графикам ППО и ППР проводить регламентные и профилактические работы в соответствии с инструкцией по эксплуатации и руководящими документами.

Актом от 25.01.2017 г. (т.4, л.д. 74) зафиксирован факт неисполнения Подрядчиком вышеуказанных обязательств. В связи с этим в адрес Подрядчика была направлена Претензия от 14.02.2017 № 4431-АМ/01 (т.4, л.д. 70) с расчетом пеней за просрочку исполнения обязательства по Контракту на сумму 2 239 236,56 руб. .

13.07.2018 г. Минстрою России ПАО «Совкомбанк» выплачена вышеуказанная денежная сумма.

Исковые требования Подрядчика основывались на его утверждении, что:

1)Минстрой России не предоставил доказательств неисполнения вышеперечисленных обязательств;

2) Минстрой России не извещал Подрядчика о запотевании камеры, установлнной на фасаде здания;

3) Минстрой России не своевременно утвердил планы - графики ППР и ППО. 

Как указывалось ранее Подрядчик в соответствии с подпунктами 6.1, 6.2, 6.4 и 6.5 пункта 8 Приложения № 2 к Контракту должен круглосуточно обеспечивать функционирование системы во всех режимах, по планам-графикам планово-предупредительного обслуживания и планово-предупредительного ремонта (ППО и ППР) проверять работоспособность элементов системы, при необходимости ремонтировать и заменять неисправные запасные части, узлы, и агрегаты, а также в соответствии с планами-графиками ППО и ППР проводить регламентные и профилактические работы (т.4, л.д. 41).

Таким образом, журналами ППО и ППР определен порядок обслуживания и ремонта системы. Отсутствие данных журналов либо несвоевременное (как утверждает Истец) их утверждение не освобождает Подрядчика от исполнения обязанностей, предусмотренных подпунктами 6.1. «круглосуточно обеспечивать функционирование системы во всех режимах» и 6.4 «при необходимости ремонтировать и заменять неисправные запасные части, узлы, и агрегаты».

Обязанность по профилактическому обслуживанию и ремонту оборудования не ставиться в зависимость от экстремальных климатических условий. Минстрою России не важно по каким причинам произошло запотевание камеры видеонаблюдения.

В своем акте от 25 января 2017 г. и Претензии № 3 Минстрой России фиксирует неисполнение обязанности Подрядчика в круглосуточном мониторинге системы и отсутствии своевременного ремонта системы, а не причину возникновения неисправностей.

В связи с вышеизложенным непонятен и неоснователен довод Истца о том, что подпункт 6.3 Приложения № 2 является приоритетным среди всех подпунктов, относящихся к системе видеонаблюдения. Из логики Истца следует, что ремонт системы должен осуществляться только в следствии климатических, производственных и иных условий, а круглосуточного мониторинга, указанного в подпункте 6.1. и как его следствия при необходимости ремонта и замены неисправных запасных части, узлов, и агрегатов, указанных в подпункте 6.4. Подрядчиком осуществляться не должно. Ответчик считает данную позицию противоречащей обязанностям Подрядчика, указанным в подпунктах Приложения №2.

Ссылаясь на довод об отсутствии журналов ППО и ППР и (или) несвоевременном их утверждении Истец не предоставляет доказательств их своевременного направления в адрес Минстроя России. Исходя из этого Ответчик считает данный довод необоснованным.

В подтверждение обоснованности составления акта от 25 января 2017 г. и Претензии № 3 Ответчик сообщает, что ФГУП «Охрана» Росгвардии по г. Москве оказывает Минстрою России услуги по охране административного здания Минстроя России. Именно они и используют систему видеонаблюдения здания по ее прямому назначению осуществляя охрану здания.

Согласно писем ФГУП «Охрана» Росгвардии по г. Москве от 15 марта 2017 г. № 702/77 (вх. Минстроя России от 15 марта 2017 г. № 24580/МС) и от 31 мая 2017 г. № 1509/77 (вх. Минстроя России от 01 июня 2017 г. № 51943/ МС -далее Письма) (т.4, л.д. 46-50) неисправность камеры видеонаблюдения, расположенной на фасаде здания Минстроя Росси (мутное изображение, запотевание камеры), наблюдалось работниками филиала ФГУП «Охрана» Росгвардии по г. Москве с 1 января 2017 г. по 25 января 2017 г. Это опровергает доводы Истца о том, что в вышеуказанный период времени отсутствовал факт нарушения Подрядчиком обязательства, предусмотренного подпунктом 6.1. пункта 8 Приложения № 2 к Контракту и как следствие утверждение Истца об отсутствии технических сбоев, повлекших простой системы видеонаблюдения в период с 01 января 2017 г. по 25 января 2017 г., а также довод о том, что Подрядчиком было обеспечено функционирование системы в полном объеме.

Из писем следует, что работники Подрядчика прибыли 23.01.2017 г. в здание Минстроя России и с 10:00 до 11:05 пытались устранить неисправность камеры, но дефект изображения так и не был устранен, что зафиксировано в рабочем журнале ФГУП «Охрана» Росгвардии по г. Москве (т.4, л.д. 46-48).

Следовательно, Подрядчик пытался исполнить обязательство, но не исполнял его в полном объеме, в связи с чем Минстроем России за неисполнение обязательства, предусмотренного Контрактом в соответствии с пунктами 7.5 и 7.8 Контракта (т.4, л.д. 22) были предъявлены и взысканы пени.

Кроме того, в акте № 4 от 20.02.2017 г., подписанным ФИО2 отражено, что имеются претензии по объему и стоимости выполненных работ (по претензиям от 26.01.2017 № 1930-ПЛ/01, от 14.02.2017 № 4430-АМ /01, от 14.02.2017 № 4431-АМ/01).

Оригинал акта №4 от 20 февраля 2017 г. представлен Минстроем России на обозрении суда и в материалы дела в виде надлежащим образом заверенной копии (т.4, л.д. 103-104), со стороны истца, оригинал указанного акта представлен не был, о фальсификации оригинала Акта № 4 от 20.12.2017 истец не заявлял.

Таким образом, представленная истцом копия Акта №4 от 20 февраля 2017г. является недопустимым и неотносимым доказательством по настоящему делу.

Довод жалобы о неправомерном начисление неустойки по обязательству, не входящему в предмет Контракта, что противоречит п. 7.5 Контракта, нормативов – отклоняется судебной коллегией, по следующим основаниям.

Контрактом не предусмотрены этапы выполнения работ, исходя из предмета и специфики выполняемых работ, они выполняются не поэтапно, а постоянно. Периодичность оплаты, установленная Контрактом не тождественна этапам. Соответственно, неустойка обоснованно рассчитана исходя из цены Контракта (п. 7.5 Контракта(т.4, л.д. 22) , пп. 1.1, 1.2, 2.2, 2.3 Ведомости (т.4, л.д. 44-45) выполнения работ, п. 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

При отсутствии этапности выполнения работ Минстрой России при расчете пени вел свой расчет от цены Контракта.

Расчеты пеней по трем неисполненным обязательствам были произведены 18, 25, и 26 января 2017 года. Следовательно, Минстрой России не имел возможности использовать какое-либо иное значение вместо цены Контракта.

В материалах дела не содержится доказательств того, что какие - либо документы, представленные Минстроем России или Ответчиком, являлись недостоверными, либо предъявленное требование к Истцу являлось необоснованным.

Довод жалобы о том, что суд не применил положения ст. 333 ГК РФ – отклоняется судом апелляционной инстанции, судом был признан факт того, что неустойка исполнителю начислена обоснованно, согласно положениям Контракта. Расчет неустойки судом проверен.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 года по делу № А40-233307/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Т.А. Лялина 

Судьи:  М.Е. Верстова 

 Е.Е. Мартынова