ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-18416/2023

г. Челябинск

19 июня 2024 года

Дело № А47-8206/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Напольской Н.Е., 

судей Баканова В.В., Лучихиной У.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дроздовой К.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пассажирский альтернативный транспорт», индивидуального предпринимателя ФИО1, индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2023 по делу № А47-8206/2023.

В судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи принял участие представитель:

ответчика – Администрации города Оренбурга – ФИО3 (паспорт, доверенность от 10.01.2024 № 21 сроком по 31.12.2024, диплом).

 

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец 1, ИП ФИО1), индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец 2, ИП ФИО2), общество с ограниченной ответственностью «Пассажирский альтернативный транспорт» (далее – истец 3, ООО «Пассажирский альтернативный транспорт») обратились в Арбитражный суд Оренбургской области к Администрации города Оренбурга (далее – ответчик 1, Администрация), муниципальному казенному предприятию «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (далее – ответчик 2, МКП «Оренбургские пассажирские перевозки» МО «город Оренбург») о признании недействительным муниципального контракта № 2023.573667 от 11.05.2023 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальному маршруту города Оренбурга № 80-Н, в силу его ничтожности.

По мнению истцов, оспариваемый контракт заключен посредством неконкурентного способа определения поставщика, вместе с тем какие-либо предусмотренные ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44 основания для проведения неконкурентного способа закупки у администрации города отсутствовали. Администрацией неверно определена начальная (максимальная) цена контракта.

Истцами заявлено ходатайство об истребовании доказательств от Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области аналитического отчета по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров муниципальными (внутригородскими) маршрутами регулярных перевозок на территории МО «город Оренбург», являющегося частью материалов по делу о нарушении антимонопольного законодательства (ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции») № 056/01/11-940/2021, а также (при наличии) иного аналитического отчета по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на вышеуказанном товарном рынке, составленного УФАС по Оренбургской области в более поздний период.

Также истцами заявлено ходатайство об истребовании от Акционерного общества «Оренбургская региональная электронная карта» (460052, 

<

...> помещ. 5) сведений с документальным подтверждением (соответствующие отчеты оператора) об операциях (количество операций, стоимость, вид операции, вид карты) регистрации проезда, осуществленных пользователями (пассажирами) на муниципальном маршруте регулярных перевозок № 80н «ул. Автомобилистов - пос. им. Куйбышева» за период с 01.07.2023 года по дату исполнения запроса (включая наличные и все формы безналичных платежей). При этом истцы указывали, что цена оспариваемого контракта искусственно и существенно занижена с целью устранения конкуренции. Согласно доводам истцов одним из наиболее существенных факторов занижения цены контракта послужило заведомое и существенное завышение величины показателя платы за проезд, собираемой с пассажиров при перевозке по маршруту №80н, в связи с чем сведения о количестве перевезенных по маршруту № 80н пассажиров за период с даты начала исполнения контракта и по настоящий день, что подтвердит фактический показатель собираемой платы за проезд.

Кроме того, истцами было заявлено ходатайство об истребовании у департамента имущественных и жилищных отношений администрации г. Оренбурга (460006, 

<

...>, 

<

...>) следующих документов и сведений:

- утвержденные (согласованные) планы (программы) финансово-хозяйственной деятельности муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (далее по тексту - МКП ОПП) за период 2021 -2023 гг.; отчеты об исполнении МКП ОПП плана финансово-хозяйственной деятельности за период 2021-2023гг.; утвержденные сметы доходов и расходов МКП ОПП за период 2021-2023 гг.; бухгалтерскую (финансовую) отчетность МКП ОПП за период 2021 - 2023 гг.; утвержденные собственником имущества МКП ОПП показатели экономической эффективности деятельности унитарного предприятия и документы, подтверждающие контроль за выполнением указанных показателей; документы, составленные собственником имущества МКП ОПП по результатам мониторинга кредиторской задолженности указанного предприятия; сведения о том, какой процент от совокупной выручки МКП ОПП за 2022 год составляет выручка МКП ОПП от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок (маршрутами МО «город Оренбург»); сведения о направлении в той или иной форме в период 2021-2023гг. из муниципального бюджета средств в целях (непосредственных или опосредованных) обеспечения хозяйственной деятельности вышеуказанного муниципального казенного предприятия (включая выделение соответствующих бюджетных средств на основании судебных актов, исполнительных документов, исполнение обязательств вышеуказанного муниципального казенного предприятия перед контрагентами, непосредственное субсидирование муниципального казенного предприятия, перевод на себя муниципальным образованием долга МКП ОПП и др.), а именно: 

1) размер выделенных денежных средств в период 2021-2023 гг. из муниципального бюджета в пользу МКП ОПП как исполнителю по муниципальным контрактам на основании ФЗ от 5 апреля 2013 г. N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 

2) размер выделенных в период 2021-2023 гг. МКП ОПП из местного бюджета средств на основании нормативно-правовых актов о предоставлении субсидий; 

3) размер выделенных денежных средств в период 2021-2023 гг. из муниципального бюджета в пользу контрагентов МКП ОПП в счет погашения обязательств МКП ОПП перед контрагентами; 

4) даты фактического предоставления бюджетных средств МКП ОПП, контрагентам МКП «ОПП»; 

5) основания для выделения бюджетных денежных средств в пользу МКП ОПП либо контрагента (кредитора) МКП ОПП (судебный акт с указанием номера дела, исполнительный документ с указанием реквизитов, нормативно-правовой акт с указанием его реквизитов, сделка либо др.) 

6) сведения о планируемых мероприятиях (возможно, сведения о подготовке соответствующих проектов нормативно-правовых актов либо др.) по выделению из муниципального бюджета средств в целях обеспечения тем или иным образом хозяйственной деятельности МКП ОПП, погашения задолженностей и убытков МКП ОПП, перевода долга МКП ОПП на иное лицо;

7) соглашение между МКП ОПП, администрацией г. Оренбурга и АО «Альфа-Банк» от 25.02.2022 года о переводе долга по контракту №120- Т на оказание услуг по предоставлению кредитной линии от 02.10.2018 года; 

8) письмо МКП ОПП в администрацию г. Оренбурга от 11.01.2022 года № 7, в котором МКП ОПП сообщило о том, что у МКП ОПП отсутствует финансовая возможность на оплату кредитных обязательств по контракту от 28.10.2018 № 120-Т.

Арбитражным судом Оренбургской области ходатайства истцов рассмотрены в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении вышеуказанных ходатайств об истребовании было отказано.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

С вынесенным решением не согласились истцы (далее также - заявители, апеллянты), подали апелляционную жалобу, в которой просят обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования, поскольку указанное решение суда является незаконным и необоснованным.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истцы указывают, что в обжалуемом судебном акте не содержится правовой аргументации судебной проверки доводов истцов, что не позволяет признать обжалуемое решение соответствующим ч. 4 ст. 15, ст. 71, ст. 168 - 169, ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а установленные в ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачи правосудия решенными.

По мнению истцов, вся значимая мотивировочная часть решения дословно повторяет (технически скопирована) с иного судебного акта (решение Арбитражного суда Иркутской области по делу №A19-1194/2023), в рамках которого судом оценены иные обстоятельства дела (где, в частности, ответчиком заявлены доводы о том, что истец является недобросовестным перевозчиком, недобросовестно неоднократно не исполняет контракты и др.), совершенно иные позиции сторон спора и доказательства. В частности, дословно воспроизведены с судебного акта по делу №А19-1194/2023 абз. 7, 8 стр. 13, абз. З, 4 стр. 14, абз. 1-4 стр. 15, абз. 1-6 стр. 16, абз. 2-4 стр. 17, абз. 1-6 стр. 18, абз. 1-4 стр. 19, абз. 1-2 стр. 20 оспариваемого решения.

Вопреки процессуальным требованиям к содержанию решения (ст. ст. 168-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), полностью повторяя в своей значимой мотивировочной части текст судебного акта по иному делу, оспариваемое решение при этом не содержит никаких выводов суда относительно заявленных истцами доводов и доказательств, относительно обстоятельств настоящего дела.

Мотивировочная часть оспариваемого судебного акта содержит неоднократные ссылки суда (стр. 15-16 оспариваемого решения) на некие «закупки одноименных товаров, работ, услуг», ссылки на письма Минфина и ФАС России относительно закупок «одноименных» товаров, работ, услуг», в то время как обстоятельства настоящего дела, как и доводы искового заявления не связаны с закупкой «одноименных товаров, работ, услуг».

На стр. 14 оспариваемого судебного акта судом первой инстанции указано, что положения муниципальных контрактов № 248 и 249 соответствуют требованиям статей 34 и 93 Закона № 44-ФЗ, в то время как предметом настоящего искового заявления указанные муниципальные контракты не являются.

По мнению истцов, их доводы и доказательства судом не исследовались и не оценивались, чем нарушено конституционное право обратившихся в суд лиц на судебную защиту, реализация которого, в числе прочего, выражается в принятии обоснованного и мотивированного судебного акта, содержащего выводы судебного органа относительно всех доводов и доказательств обратившихся в суд лиц. То есть, фактически иск не рассмотрен по заявленным истцом обоснованиям, чем грубо нарушены нормы процессуального права.

По мнению истцов, оспариваемый судебный акт носит характер формального отказа в удовлетворении заявленных исковых требований и не может быть признан законным и обоснованным актом правосудия, посредством которого исчерпывающим образом истцами реализовано конституционное значимое право на судебную защиту. Доводы истцов об искусственном занижении цены оспариваемого контракта не получили никакой судебной оценки в оспариваемом судебного акта. Доказательства, представленные в обоснование данного довода истцами, судом не исследованы, не оценены, результат такой оценки в оспариваемом судебном акте отсутствует, чем нарушены положения ч. 4, ч. 7 ст. 71, ч. 1 ст. 168, ч. 2 ст. 169, ч. 4 ст. 170, ч. 4 ст. 15 АПК РФ.

Применив формальный подход к осуществлению правосудия, суд лишь констатировал факт наличия у администрации г. Оренбурга как такового полномочия на решение вопроса местного значения, на осуществление закупки у единственного поставщика, проигнорировав доводы истцов о том, что соответствующие полномочия не могут быть реализованы произвольно, что в спорном случае законные основания для проведения закупки с единственным поставщиком отсутствовали.

В качестве иных основополагающих доводов заявленного иска истцами указано на следующее:

-                  несоответствие оспариваемого контракта положениям ч. 2 ст. 35.1 ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – Закон о защите конкуренции), которыми установлены определенные ограничения («правило 1094») для осуществления унитарными предприятиями (к категории которых относится ответчик -МКП ОПП) деятельности на конкурентном рынке. Подробно указанные доводы в обоснование заявленного иска приведены истцами в п. 3 искового заявления, в п. 5, п. 6 дополнительных пояснений № 2 по исковому заявлению (т.3 л. д. 85 - 101).

-                  заключение оспариваемого контракта в отношении маршрута, не установленного как такового в предусмотренном законом порядке; а также заключение оспариваемого контракта в отношении маршрута, требования к используемым на котором транспортным средствам не определены (вид, класс, количество транспортных средств). Подробно указанные доводы в обоснование заявленного иска приведены истцами в п. 2.1, п. 2.2 дополнительных пояснений №1 к исковому заявлению (т. 2, л. д. 1 - 10), а также в дополнительных пояснениях № 4 по исковому заявлению (т. 4, л. д. 6-7);

-                  притворность оспариваемого контракта, несоответствие волеизъявления и воли сторон при его заключении (согласно доводам искового заявления в действительности воля сторон не направлена на исполнение контракта на заключенных условиях, условия контракта являются заведомо убыточными, контракт заключен исходя из используемого в противоправных целях особого правового статуса муниципального казенного предприятия, предусматривающего субсидиарную ответственность собственника имущества казенного предприятия по обязательствам такого предприятия (абз. 3 ч. 6 ст. 113 Гражданского кодекса РФ). Более подробно указанные доводы в обоснование заявленного иска приведены истцами в п. 3 дополнительных пояснений №1 к исковому заявлению (т. 2, л. д. 1 - 10), а также в п. 13 дополнительных пояснений № 2 по исковому заявлению (т. 3 л. д. 85-101);

-                  у истцов отсутствовала объективная и реальная возможность выступить со своим предложением о заключении контракта: закупка не размещена в Единой информационной системе, проведена в неконкурентной форме с единственным поставщиком (то есть в форме, при которой заказчик свободен в праве определения исполнителя), срок подачи заявок не разумно сокращен (составил около 10 часов), возможность размещения администрацией г. Оренбурга как муниципальным заказчиком в порядке ФЗ-  № 44 информации о проведения закупки у единственно поставщика в «электронном магазине» РТС-тендер до неопределенного круга лиц не доведена (п. 3. 1, п. 3.2 дополнительных пояснений № 2 по исковому заявлению (т. 3, л. д. 85-101), п. 2 и п. 3 дополнительных пояснений № 3 по исковому заявлению (т. 4, л. д. 16-19).

Мотивы отклонения указанных доводов истцов судом в оспариваемом решении суда не приведены.

Из оспариваемого решения следует, что единственным основанием для признания оспариваемой сделки соответствующей закону судом первой инстанции указано на наличие полномочия органа местного самоуправления на решение вопроса местного значения (ФЗ № 131), а также на формальное закрепление п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44 возможности как таковой заключить контракт с единственным поставщиком.

При этом доводы истцов о том, что цена контракта определена администрацией г. Оренбурга заведомо неверно в обход ФЗ № 44 и Приказа Минтранса № 351, а также представленные истцами в материалы дела в обоснование указанных доводов доказательства, доводы о несоответствии оспариваемого контракта положениям ст. 15, ч. 2 ст. 35.1 Закона о защите конкуренции, ФЗ №220 от 13.07.2015 не получили судебной оценки при принятии оспариваемого судебного акта.

Податели жалоб полагают формулировку суда первой инстанции (абз. 5 стр. 19 оспариваемого решения) - «доводы истцов о том, что МКП «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» не имело права заключать контракт судом отклонены как основанные на неверном толковании норма права» не свидетельствующей о том, что оспариваемый судебный акт является обоснованным и мотивированным согласно ч. 4 ст. 15, ст. ст. 168-170 АПК РФ. 

Выводы суда первой инстанции (абз. 4 стр. 19 оспариваемого решения) о том, что «истец в порядке статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательства наличия охраняемого законом интереса в признании этой сделки недействительной», «заявленный истцом способ защиты права при установленных по делу обстоятельствах не приведет к восстановлению нарушенного права» истцы не представили в материалы дела доказательств того, что «истцы действительно могли принять участие в конкурентной закупке на право заключения контракта: доказательств наличия соответствующих ресурсов для выполнения работ, предоставления надлежащего обеспечения исполнения обязательств и соответствия другим требованиям, предъявляемым Законом о контрактной системе к участникам закупок» являются ошибочными, противоречат обстоятельствам дела и действующим нормам права.

ООО «Пассажирский альтернативный транспорт» начиная с 30.12.2015 (подтверждается имеющейся в материалах дела выпиской из реестра муниципальных маршрутов в отношении маршрута № 67) осуществляет обслуживание маршрута № 67, то есть как никто иной имеет прямую заинтересованность в обслуживании маршрута №80н, установленного взамен маршрута № 67.

Кроме того, истцами в материалы дела представлены:

-                     административное исковое заявление в Ленинский районный суд г. Оренбурга с требованием о признании недействующими положений постановления администрации г. Оренбурга №297-п от 10.03.2023 года (т. 2, л. д. 134-159);

-                     дополнительные обоснования вышеуказанного административного иска (т. 2, л. д. 160-182);

-                     отчет об оценке регулирующего воздействия проекта постановления (т. 2, стр. 115-134).

До заключения спорного контракта с единственным поставщиком администрацией г. Оренбурга было достоверно известно о наличии нескольких претендентов на получение права обслуживания маршрута №80н, которые ожидают проведение конкурентных процедур.

Вместе с тем в нарушение установленных принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, в нарушение принципа обеспечения конкуренции контракт на выполнение работ по маршруту №80н заключен с единственным поставщиком в бесконкурентном порядке, чем нарушено законное право истцов на участие в конкурентных процедурах и законный интерес в получении доступа на обслуживание вновь установленного «нового» маршрута.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции вышеуказанные выводы (абз. 4 стр. 19 обжалуемого решения) сделаны без учета материалов дела и подтвержденных такими материалами обстоятельств.

Вывод (абз. 4 стр. 19 оспариваемого решения) суда первой инстанции о том, что истец не представил в материалы дела доказательств того, что «истцы действительно могли принять участие в конкурентной закупке на право заключения контракта: доказательств наличия соответствующих ресурсов для выполнения работ, предоставления надлежащего обеспечения исполнения обязательств и соответствия другим требованиям, предъявляемым Законом о контрактной системе к участникам закупок» является ошибочным и нарушает нормы материального и процессуального права.

Полагают, что абз. 4 стр. 19 обжалуемого решения технически полностью скопирован с иного судебного акта - решения Арбитражного суда Иркутской области по делу А19-1194/2023, в рамках которого судом оценены совершенно иные обстоятельства дела, иные объяснения сторон. 

При  этом судом первой инстанции в рамках настоящего дела  № А47-8206/2023 при принятии оспариваемого судебного акта не принята во внимание распространенная судебная практика, подтверждающая, что признание сделки недействительной (ничтожной) в связи с непроведением надлежащих конкурентных процедур прямым образом само по себе направлено на восстановление права лица, которое не имело возможности принять участие в конкурентных процедурах по причине их непроведения.

Истцы полагают, что доказывание в рамках настоящего искового производства каких-либо конкретных показателей деятельности истцов с целью подтверждения детального соответствия требованиям к участнику закупки в соответствии с нормами ФЗ №44, как того требует ФЗ №44, уже на стадии непосредственной подачи заявки на участие в торгах выходит за рамки предмета заявленных исковых требований. В данном случае предмет доказывания по делу определен судом первой инстанции неверно.

Материалами дела подтверждается, что ответчиками не заявлены возражения относительно того обстоятельства, что истцы имеют реальные ресурсы и опыт для обслуживания муниципальных маршрутов регулярных перевозок.

Кроме того, в рамках настоящего иска не требуется применение судом ст. 31 ФЗ №44, устанавливающей требования к непосредственным участникам закупки, поскольку предмет иска не связан с соблюдением порядка допуска истцов к участию в конкретной закупке.

Обстоятельства наличия у истцов ресурсов, предоставления надлежащего обеспечения и др. (недоказанность которых положена судом первой инстанции в обоснование отказа в иске) никогда не обсуждались в судебном заседании суда первой инстанции, не выносились судом на такое обсуждение и бремя доказывания таких обстоятельств не возлагалось судом первой инстанции на истцов. 

Апеллянты обращают внимание на то, что в определении о принятии иска к производству, а также в иных определениях суда отсутствует указание на распределение бремени доказывания по делу, отсутствует предложение суда представить доказательства соответствия истцов требованиям Закона о контрактной системе, предъявляемым к участникам закупок. Суд первой инстанции никогда не предлагал истцам представить доказательства того, что истцы обладают ресурсами для выполнения работ, имеют возможность предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств, на обсуждение в судебном заседании суда первой инстанции названный вопрос никогда не выносился. При этом в удовлетворении иска отказано в связи с недоказанностью истцами соответствующих обстоятельств, чем существенно нарушены принципа состязательности и равноправия сторон.

Вопреки выводам суда первой инстанции в исковом заявлении в письменных и устных объяснениях истцами неоднократно указано право (законный интерес), защита которого будет обеспечена удовлетворением иска, а именно: иск предъявлен истцами с целью восстановления имеющегося у истцов права как профессиональных частников рынка на участие в конкретных процедурах как таковых а также на участие в конкурентных процедурах на законных и обоснованных условиях. обеспечивающих добросовестную конкуренцию (что с учетом доводов искового заявления означает надлежащее формирование начальной цены контракта (добросовестная ценовая конкуренция, ч. 2 ст. 8 ФЗ №44), предъявление к участникам закупок обоснованных и установленных в предусмотренном законом порядке требований относительно класса и количества используемых на маршруте транспортных средств). Нарушение указанных прав и законных интересов истцами доказано.

Проверка соответствия истцов на момент рассмотрения настоящего иска требованиям к непосредственному участнику закупки, которая еще даже не проводится и, соответственно, требования к ее участникам не предъявляются, а с целью проведения которой предъявлен иск, выходит за рамки заявленного иска. Кроме того, такая проверка может носить лишь гипотетический и абстрактный характер (поскольку требования к участникам закупок устанавливаются извещением и документацией о проведении конкретной закупки, ч. 5 ст. 31 ФЗ № 44).

При принятии оспариваемого решения судом не учтено, что одним из принципов, закрепленным в ст. 8 ФЗ № 44, является возможность любого заинтересованного лица стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Материалами дела наличие такой заинтересованности у истцов подтверждается.

Обращают внимание, что не ясно, о наличии каких именно ресурсов указано судом первой инстанции в обжалуемом решении (абз. 4 стр. 19 оспариваемого решения) с учетом того обстоятельства, что одним из наиболее существенных обоснований исковых требований является как раз то обстоятельство, что оспариваемый контракт заключен в отношении выполнения работ по фактически не установленному маршруту, а также в отсутствие надлежащих правовых оснований для установления требований (вид, класс, количество транспортных средств) к используемым на маршруте транспортным средствам. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что заявителем не доказано нарушение его прав, является необоснованным и противоречит материалам дела.

Вывод (абз. 3 стр. 19) суда первой инстанции о том, что истцы обосновывают свою заинтересованность в иске тем, что «неправомерное заключение ответчиком контракта с МКП «Оренбургские пассажирские перевозки» препятствовало возможности истцов участвовать в конкурентной процедуре заключения указанного контракта» не основаны на материалах дела и подтверждают доводы истцов о том, что фактически суд первой инстанции уклонился от рассмотрения иска по существу. Полагают, оспариваемый судебный акт свидетельствует о том, что суд первой инстанции не изучал позиции истцов по существу, фактически лишив истцов права на судебную защиту.

Материалами дела подтверждается, что, помимо невозможности участия в конкурентной процедуре в силу ее непроведения как таковой свою заинтересованность в рассмотрении иска и признании оспариваемого контракта ничтожным истцы также обосновывали и иными обстоятельствами, которые не исследовались судом первой инстанции, не нашли своей оценки в оспариваемом судебном акте.

Так, в обоснование заинтересованности в признании сделки недействительной истцы, помимо вышеуказанного обстоятельства (право на участие в конкурентной процедуре как таковой, которое нарушено в связи с не проведением последней) в обоснование иска ссылались также и на следующие обстоятельства:

МКП ОПП в силу прямого ограничения закона не может выступать стороной оспариваемого контракта, поскольку осуществление унитарным предприятием деятельности на высококонкурентном рынке нарушает ограничения («правило 10%»), установленные ч. 2 ст. 35.1 Закона о защите конкуренции. Указанная позиция выражена истцами в п. 3 искового заявления, в разделе искового заявления «Обоснование нарушения прав и законных интересов истцов оспариваемой сделкой», а также более подробно - в п. 5, п. 6 дополнительных пояснений истцов №2 по исковому заявлению.

Указанные законодательные ограничения установлены в публичных интересах развития конкуренции и в интересах перевозчиков негосударственной (немуниципальной) формы собственности (с целью исключения возникающего в силу особого правового статуса унитарных предприятий непреодолимого неравенства условий осуществления хозяйственной деятельности перевозчиков государственной (муниципальной) и частной формы собственности), то есть, в том числе, в интересах истцов. Нарушение названных ограничений влечет за собой нарушение публичного интереса, то есть ничтожность сделки (п. 74, п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»)

Оспариваемый контракт заключен в отношении маршрута, требования к которому в предусмотренном законом порядке не установлены, в частности в предусмотренном законом порядке не определены требования к виду, классу и количеству транспортных средств, используемых на маршруте №80н.

По мнению апеллянтов, муниципальный маршрут регулярных перевозок считается установленным или измененным соответственно со дня включения предусмотренных пунктами - части 1 статьи 26 Федерального закона № 220-ФЗ сведений о маршруте в реестр маршрутов регулярных перевозок, со дня изменения предусмотренных пунктами 3-11 части 1 статьи 26 Федерального закона №220-ФЗ сведений о маршруте в реестре.

Оспариваемый контракт заключен в отношении маршрута, требования к используемым на котором транспортным средствам установлены необоснованно и незаконно, чем на рынке ограничена конкуренция, а потенциальные исполнители по контракту введены в заблуждение относительно существенных условий исполнения контракта.

Вопреки изложенным в обжалуемом решении выводам свою заинтересованность в иске истцы обосновывают не только обеспечением возможности участия в конкурентной процедуре как таковой, но также и обеспечением такого участия на основании законно и обоснованно сформированной документации в части предъявляемых к потенциальным исполнителям требований относительно вида, класса, количества и характеристик используемых на маршруте транспортных средств.

Выполнение работ, предусмотренных предметом оспариваемой сделки, нарушает требования действующих нормативно-правовых актов и при этом посягает на публичные интересы и охраняемые законом интересы третьих лиц.

В апелляционной жалобе истцы обращают внимание на то, что апелляционным определением судебной коллегии по административным делам Оренбургского областного суда (т. 2, л. д. 105-114) признаны недействующими с момента принятия положения постановления администрации г. Оренбурга №297-п от 10.03.2023 года относительно вида, класса, максимального количества транспортных средств каждого класса, которое допускается использовать для перевозок по маршруту №80 н.

В связи с чем правовые основания для включения в реестр муниципальных маршрутов регулярных перевозок соответствующих сведений относительно вида, класса, максимального количества транспортных средств каждого класса, которое допускается использовать для перевозок по маршруту регулярных перевозок, в отношении маршрута №80н, отсутствуют.

Сведения относительно вида, класса, максимального количества транспортных средств каждого класса, которое допускается использовать для перевозок по маршруту регулярных перевозок №80н, исключены администрацией г. Оренбурга из действующего реестра муниципальных маршрутов регулярных перевозок, размещенного публично на официальном Интернет-портале администрации г. Оренбурга (https://orenburg.ru/) в разделе «Деятельность» - «Пассажирский транспорт г. Оренбурга» (выписка из реестра муниципальных маршрутов регулярных перевозок в отношении маршрута №80н представлена в материалы дела в электронном виде в качестве приложения к дополнительным пояснениям №4 по исковому заявлению).

В установленном порядке с соблюдением требований ФЗ №220 от 13.07.2015 (в частности, ч. 2 ст. 12) маршрут №80н не установлен, то есть оспариваемый контракт заключен в отношении не установленного в предусмотренном действующими нормами права порядке маршрута.

На основании оспариваемого контракта перевозка пассажиров общественным транспортом осуществляется с использованием вида, количества и класса транспортных средств, не установленных в предусмотренном законом порядке в качестве допустимых вида, количества и классов транспортных средств, которые могут быть использованы на маршруте.

Полностью проигнорированы судом первой инстанции доводы истцов (п. 3 дополнительных пояснений № 1 к исковому заявлению, п. 7.2 дополнительных пояснений №2 по исковому заявлению) о том, что заведомо, существенно и искусственным образом заниженная цена контракта способствует формированию у потенциальных исполнителей позиции отказа от заключения и исполнения контракта на заведомо убыточных и неисполнимых условиях, что занижение цены оспариваемого контракта обусловлено целью ограничения конкуренции при противоправном использовании сторонами оспариваемого контракта особого правового статуса муниципального казенного предприятия, ответственность по обязательствам которого в силу закона в любом случае несет муниципальное образование (абз. 3 ч. 6 ст. 113 Гражданского кодекса РФ), то есть для муниципального предприятия размер оплаты контракта фактически не имеет экономического значения.

Вместе с тем такие действия заказчика не согласуются с принципами ответственности за результативность обеспечения муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, на которых в том числе основывается контрактная система (ст. 6, 12 Закона № 44-ФЗ).

С учетом доводов искового заявления и материалов дела, оспариваемая сделка заключена также и с нарушением ее сторонами допустимых пределов реализации гражданских прав, с явными признаками злоупотребления, с заведомо противоправной целью - целью недопущения конкуренции:

-                    искусственное занижение цены контракта не только позволило обойти конкурентные процедуры, но и устранило конкуренцию в связи с явной невозможностью обеспечения искусственно сниженной ценой контракта затрат на его выполнение

-                    статус казенного предприятия, по обязательствам которого несет ответственность муниципальное образование, использован в заведомо противоправных целях устранения конкуренции;

-                    для перевозчиков немуниципальной формы собственности созданы дискриминационные условия доступа на рынок (в частности, в цену контракта не включена реальная средняя рыночная стоимость автобуса, соответствующего требованиям контракта);

-                    при заключении контракта установлены не предусмотренные законом требования к выполняемым работам.

Взаимосвязанными с указанными доводами истцов являются доводы истцов о притворности оспариваемого контракта.

Вышеперечисленные доводы искового заявления также в нарушение установленных процессуальных правил не получили оценку суда первой инстанции в оспариваемом судебном акте.

Судом первой инстанции применены (абз. 4 - 6 стр. 18, абз. стр. 19 оспариваемого решения) нормы права и разъяснения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного суда РФ, не подлежащие применению к спорным правоотношениям, а именно: положения ст.449 Гражданского кодекса РФ, разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 16.07.2009 № 739-0-0) и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 20.01.2004 № 10623/03).

Между тем материалами дела подтверждается, что спорный контракт заключен не на основании торгов, а, напротив, в бесконкурентном порядке, что в числе прочего служит обоснованием заявленных истцами требований.

Оспариваемая сделка заключена не по итогам конкурентной процедуры, поскольку в силу прямого указания ч. 1 и ч. 2 ст. 24 ФЗ № 44 закупка у единственного поставщика в порядке ст. 93 ФЗ №44 относится к неконкурентной форме закупок.

В спорном случае администрацией г. Оренбурга осуществлено лишь добровольное информирование об осуществлении закупки у единственного поставщика, закупка осуществлена с единственным поставщиком с использованием автоматизированного режима (в «электронном магазине»), но не в порядке торгов.

К спорным правоотношениям не применимы нормы права и разъяснения, регулирующие правоотношения, связанные с проведением торгов и заключением по их результатам сделок.

Неверная правовая квалификация судом первой инстанции спорных правоотношений привела к тому, что исковые требования по существу не рассмотрены по тем основаниям, по которым они заявлены истцами.

Так, договор, заключенный на торгах (каким образом, исходя из текста обжалуемого решения, оспариваемый контракт оценил суд первой инстанции) является не ничтожной, а оспоримой сделкой, то есть сделкой, которая может быть признана недействительной по основаниям, установленным законом, в силу признания её таковой судом.

Соответственно, вне зависимости от того, посягает ли такая сделка на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, оспоримой является сделка, заключенная по итогам проведения торгов при наличии каких-либо нарушений на стадии проведения торгов, к ней подлежат применению нормы об оспоримости сделки. 

Между тем требования истцов мотивированы не оспоримостью, а ничтожностью сделок.

Указав в качестве достаточного правового основания для заключения оспариваемого контракта в бесконкурентном порядке на наличие у администрации г. Оренбурга полномочий по решению вопроса местного значения (ФЗ № 131) и на наличие как такового права на заключение контракта с единственным поставщиком (ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44), суд ограничился формальным походом к рассмотрению заявленных исковых требований, не учитывая при этом то, что само по себе наличие у администрации г. Оренбурга полномочий по организации транспортного обслуживания населения, по осуществлению закупки у единственного поставщика не означает, что такие полномочия могут быть реализованы произвольно, в обход правил, предусмотренных ФЗ №220 от 13.07.2015, ФЗ №44 и ФЗ о защите  конкуренции.

Вывод суда (абз. стр. 14 оспариваемого решения) о том, что «во исполнение части 4 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ на основании приказа Минтранса России от 20.10.2021 №351 ... администрацией г. Оренбурга был произведен расчет начальной максимальной цены контракта» противоречит обстоятельствам дела, является ошибочным и необоснованным.

Вопреки изложенному в обжалуемом судебном акте выводу суда первой инстанции истцами в материалы дела представлены доказательства того, что начальная максимальная цена контракта произведена администрацией г. Оренбурга с явным нарушением положений приказа Минтранса № 351 от 20.10.2021 года.

В обоснование выбора способа определения поставщика администрация ссылается на положения п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44.

При выборе способа определения поставщика заказчик обязан руководствоваться положениями ч. 4, ч. 22 ст. 93 ФЗ № 44, и, соответственно, обязан определять начальную (максимальную) цену контракта с учетом Порядка № 351.

Вместе с тем указанная обязанность заказчиком не исполнена, в порядке, предусмотренном Порядком № 351, расчет цены контракта заказчиком не произведен, что, в свою очередь, повлекло за собой искусственное занижение цены контракта. 

Как полагают податели жалоб, материалами и обстоятельствами дела подтверждается, что у истцов отсутствовала реальная возможность явиться участниками закупки и лицами, с которыми могли бы быть заключены контракты, в силу следующего:

1)закупка проведена в бесконкурентном порядке, в силу прямого указания закона закупка у единственного поставщика не является конкурентной закупкой. В отличии от конкурентной закупки заказчик при осуществлении закупки у единственного поставщика не связан обязанностью заключить контракт с «выигравшим» лицом, с лицом, предложившим лучшие условия

2)сведения о закупке не размещены в Единой информационной системе, являющейся законным способом обеспечения открытости и прозрачности закупок (ст. 7 ФЗ № 44)

3)сведения о возможности проведения администрацией г. Оренбурга как муниципальным заказчиком в порядке ФЗ №44 закупки у единственного поставщика посредством использования автоматизированной системы («электронного магазина») РТС-тендер не доведены до неопределенного круга лиц.

Именно единый агрегатор торговли - https://agregatoreat.ru/ является надлежащим и предусмотренным нормативно-правовыми актами способом проведения администрацией г. Оренбурга закупки в соответствии с п. 4 ч. ст. 93 ФЗ №44, сведения о возможности использования которого доведены в установленном порядке до неопределенного круга лиц в отличие от способа, использованного в рамках заключения оспариваемого контракта.

Подобная позиция подтверждается также ответом Минфина исх. №24-06-09/107374 от 10.11.2023 года (копия имеется в материалах дела).

С учетом изложенного у истцов отсутствовала реальная возможность быть осведомленными о возможности размещения в «электронном магазине» РТС-тендер администрацией г. Оренбурга как муниципальным заказчиком в рамках ФЗ №44 сведений о проведении закупки у единственного поставщика. 

Как следует из сведений, размещенных на официальном Интернет-портале «Закупки Оренбуржья» (https://orb-zmo.rts-tender.ru/), подобным образом закупки в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44 администрацией г. Оренбурга в спорном случае проведены впервые.

Для предоставления оферты администрацией г. Оренбурга предоставлен заведомо недостаточный и неразумный срок, о чем также заявлялось стороной спора (п. 3 дополнительных пояснений №3 по исковому заявлению) с приложением подтверждающих доказательств, однако указанный довод и доказательства также не получили оценку суда при принятии оспариваемого решения.

Какие-либо объективные обстоятельства, которыми бы могло быть обусловлено установление администрацией г. Оренбурга не разумно сокращенного срока подачи заявок, отсутствуют.

Срок выполняемых по проекту контракта работ наступает лишь 01.07.2023 года (почти спустя 2 месяца с момента проведения закупки), что не позволяет сделать вывод о наличии какой-либо срочности в заключении контракта и, соответственно, о наличии разумной необходимости в сокращении срок подачи заявок и законной цели в действиях администрации г. Оренбурга по сокращению соответствующего срока.

В данной части обстоятельствам дела, доводам истцов и представленным ими в материалы дела доказательствам оценка судом также не дана, что повлекло за собой несоответствие изложенных в оспариваемом решении выводов обстоятельствам дела и, как следствие, вынесение необоснованного и незаконного судебного акта.

Условия проведенной закупки у единственного поставщика не соответствовали требованиям действующего законодательства в части установления необоснованных требований к виду классу, количеству используемых на маршруте транспортных средств, а также в части определения начальной цены контракта, что ограничило конкуренцию.

Вывод суда (абз. 1 стр. 17 оспариваемого решения) о том, что «истцы ранее не принимали участия в аукционах на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальным маршрутам» является необоснованным и не может иметь правового значения для рассмотрения настоящего дела.

То обстоятельство, что истцы ранее не принимали участие в аукционах в отношении маршрутов регулярных перевозок по регулируемым тарифам не означает, что истцы лишены соответствующего права.

То обстоятельство, что, как указано администрацией г. Оренбурга, ранее маршруты с регулируемым тарифам обслуживали иные лица, не означает, что круг таких лиц является заранее предопределенным на все будущие периоды и не может быть изменен.

Из объяснений истцов в судебном заседании суда первой инстанции, а также из доводов настоящей апелляционной жалобы следует, что заинтересованность истцов в участии в конкурентной процедуре в отношении маршрута №80н обусловлена установлением Администрацией г. Оренбурга впервые за много лет «нового» (то есть не обслуживаемого никем из перевозчиков) маршрута регулярных перевозок по регулируемым тарифам (ранее на протяжении длительного периода времени «новые» маршруты не устанавливались администрацией г. Оренбурга), а также одновременной отменой обслуживаемых истцами маршрутов.

В соответствии с п. 16, п. 17, п. 18 ч. 1 ст. З ФЗ № 220 от 13.07.2015 года регулярные перевозки по нерегулируемым/регулируемым тарифам являются лишь отдельными видами регулярных перевозок, а не самостоятельным видом хозяйственной деятельности. Материалами дела достоверно подтверждено осуществление истцами регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам, то есть осуществление в принципе такого вида деятельности, как регулярные перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом. Принципиальные различия в требованиях к перевозчикам, осуществляющим регулярные перевозки по нерегулируемым и регулируемым тарифам (наличие специального разрешения (лицензии), наличие транспортных средств, опыта, отсутствие задолженностей перед бюджетом) отсутствуют, имеются различия лишь в способе организации двух видов регулярных перевозок, то есть осуществление регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам само по себе подтверждает и наличие реальной возможности перевозчика осуществлять регулярные перевозки по регулируемым тарифам.

В ноябре 2023 года ИП ФИО1 подана заявка на участие в конкурентных закупках в соответствии с ФЗ №44 в отношении закупок на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальным маршрутам №№19,48, заявка истца принята и признана соответствующей требования ФЗ №44.

Обстоятельствами настоящего дела о подтверждается, что работы по оспариваемому контракту не носили какого-либо срочного и остро социального характера, не терпящего связанных с надлежащим проведением конкурентных процедур отлагательств.

Исключительности ситуации, когда заключение муниципальных контрактов с единственным поставщиком является единственно возможным и целесообразным, из материалов дела не усматривается.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2024 апелляционная жалоба истцов принята к производству, судебное заседание назначено на 06.02.2024 на 14 час. 00 мин.

Апеллянтами одновременно с подачей апелляционной жалобы заявлены ходатайства об истребовании (№1 и №2) и приобщении дополнительных доказательств: выписок из реестра лицензий, расчетов по страховым взносам, форм ОДВ-1, свидетельства об осуществлении регулярных перевозок, налоговых деклараций, сведений об отсутствии задолженностей по уплате обязательных платежей, информации об участниках закупок, сведений о поданных заявках, протоколов подведения итогов определения поставщика от 22.11.2023 года, сведений о порядке получения банковской гарантии.

В ходатайстве №1 об истребовании доказательств апеллянт просил истребовать у Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров муниципальными (внутригородскими) маршрутами регулярных перевозок на территории МО «город Оренбург», являющийся частью материалов по делу о нарушении антимонопольного законодательства №056/01/11-940/2021, а также (при наличии) иной аналитический отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на вышеуказанном товарном рынке, составленный УФАС по Оренбургской области в более поздний срок.

В ходатайстве №1 об истребовании доказательств апеллянт просил истребовать у Департамента имущественных и жилищных отношений администрации г. Оренбурга сведения о том, какой процент от совокупной выручки муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки муниципального образования «город Оренбург» (МКП ОПП) за 2022 год составляет выручка МКП ОПП от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок (маршрутами МО «город Оренбург»).

Определением от 10.01.2024 Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд предложил истцам представить пояснения:

 - заявлялось ли ходатайство об истребовании в суде первой инстанции, если нет, какие объективные причины препятствовали это сделать;

- в отношении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств - представлялись ли указанные документы при рассмотрении спора в суде первой инстанции, если нет, то какие объективные причины препятствовали представить указанные документы (с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2024 отказано в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи.

До судебного заседания 01.02.2024 через систему «Мой Арбитр» от Администрации г. Оренбурга поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве Администрация г. Оренбурга указывает, что заявленные подателями апелляционной жалобы доводы о схожести с иным судебным актом позиции суда, изложенной в оспариваемом решении, лишь подтверждают единство подходов при отправлении правосудия и достижение единообразия в судебной практике. Доводы об ошибочном включении в текст судебного акта ссылок на «закупки одноименных товаров, работ, услуг» также нельзя, по мнению Администрации, признать обоснованными, поскольку фактически судом указаны наименования правовых актов и тексты правовых норм в полном объеме (абзацы 1, 3, 4 страницы 15, абзацы 2, 4 страницы 16 оспариваемого решения).

Истцами упорно игнорируется тот факт, что ряд из указанных доводов не относятся к предмету рассмотрения в рамках дела о признании недействительным муниципального контракта. Более того, изложенная позиция истцов достаточно противоречива:

-  в рамках рассмотрения искового заявления истцами неоднократно в материалы дела приобщались расчеты начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) с различными итоговыми суммами и каждый из представленных расчетов был использован истцами в обоснование своей позиции как единственно верный;

-    истцы считают, что муниципальный маршрут № 8 ОН, для обеспечения перевозок по которому заключен оспариваемый контракт, не установлен, в связи с чем считают указанный контракт недействительным, однако вопреки данной позиции заявляют о готовности заключить аналогичный контракт по данному маршруту;

- в обоснование своих доводов истцами приведены субъективные размышления и предположения без обоснования позиции нормами материального права.

В апелляционной жалобе речь ведется не об оспариваемом муниципальном контракте, а о контракте, условия которого предлагаются истцами, а не органом местного самоуправления, который выступает в качестве заказчика. В то же время истцами не приводятся основания признания сделки недействительной исходя из условий заключенного муниципального контракта. 

К заинтересованным лицам, имеющим право на оспаривание обязательной процедуры, конкурентной закупки и договора, заключенного с победителем (оспоримой сделки), относятся, в частности, участники такой процедуры, конкурентной закупки, стороны договора, заключенного по ее результатам. Истцы не являются заинтересованными лицами по отношению к заключенному договору, следовательно, оспариваемые выводы суда основаны на верном применении норм материального и процессуального права с учетом установленных обстоятельств дела.

Ответчик полагает, что истцами сделан неверный вывод о том, что отсутствие в определении о принятии к производству искового заявления указания на обязанность сторон по предоставлению доказательств, повлекло отказ в удовлетворении иска в связи с недоказанностью истцами требований.

Процедуры по определению подрядчика были проведены на основании действующих в соответствующий период времени нормативных правовых актов, в связи с чем действия Администрации города Оренбурга в данном случае нельзя рассматривать как незаконные и недобросовестные. Размышления подателей апелляционной жалобы относительно порядка установления маршрутов регулярных перевозок содержат исключительно субъективные выводы и не подлежат оценке в рамках настоящего судебного разбирательства.

Средняя рыночная стоимость транспортных средств в расчете НМЦК использована в соответствии с расчетом средней рыночной стоимости транспортных средств в соответствии с требованиями Порядка № 351. Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» рыночная стоимость объекта оценки - это наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией. Расходы на оплату труда кондукторов в расчете на 1 км пробега равны 0, поскольку в соответствии с подпунктом 18 пункта 6.4 оспариваемого муниципального контракта обеспечение сбора платы за проезд пассажиров и провоз багажа при осуществлении регулярных перевозок допускается как кондукторами, так и водителями (при отсутствии кондуктора). Истцами не приведены конкретные нормы, которые, на их взгляд, были нарушены при осуществлении расчета НМЦК, в связи с чем довод об искусственном занижении цены контракта является необоснованным и выражает не более чем субъективное мнение.

Администрация города Оренбурга при осуществлении закупки у единственного поставщика правомерно руководствовалась вышеуказанными правовыми актами, а доводы истцов сводятся лишь к тому, что орган местного самоуправления при заключении муниципального контракта избрал способ заключения, не соответствующий интересам истцов.

Истцы не были ограничены в возможности принять участие в закупке, однако указанным правом не воспользовались - заявка от них не поступала (протокол рассмотрения заявок 6062121 содержится в материалах дела), данный факт истцами не оспаривается. Кроме того, истцы не ограничены в своем праве на участие в указанных процедурах и по иным муниципальным маршрутам регулярных перевозок.

В целях определения подрядчика для выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа по новому муниципальному маршруту города Оренбурга №  80Н, после подготовки НМЦК Администрацией города Оренбурга 05.05.2023 на сайте https://www.rts-tender.ru/poisk7id/19219482-3-9-l/ была опубликована закупка №6062121.

Судом апелляционной инстанции представленный отзыв приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К дате судебного заседания 05.02.2024 через систему «Мой Арбитр» от истца поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Поскольку апеллянтами одновременно с подачей апелляционной жалобы заявлены ходатайства об истребовании (№ 1 и № 2) и приобщении дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные ходатайства, пришел  к следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность сбора доказательств и их представления суду в надлежащей форме лежит на лицах, участвующих в деле. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств суд должен проверить обоснованность данного процессуального действия с учетом принципов относимости и допустимости доказательств, и при отсутствии соответствующей необходимости, вправе отказать в его удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства истцов об истребовании доказательств № 1 у УФАС по Оренбургской области аналитического отчета по результатам проведенного  анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевозке пассажиров муниципальными (внутригородскими) маршрутами регулярных перевозок на территории МО «Город Оренбург», являющийся частью материалов по делу о нарушении антимонопольного  законодательства № 056/01/110940/21, а также иного аналитического отчета  по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на вышеуказанном товарном рынке, составленный антимонопольным органом в более поздний период (при наличии) удовлетворению не подлежит. 

Как следует из материалов дела, указанное ходатайство заявлялось истцами при рассмотрении спора судом первой инстанции, оно рассмотрено и в его удовлетворении с учетом мнения всех участников пора отказано, поскольку аналитический отчет по делу № 056/01/110940/21 содержит сведения по конкретным обстоятельствам дела УФАС и за период 2021 год, в то время как оспариваемая сделка совершена в 2023 году. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истребование данных доказательств не приведет к установлению обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора по настоящему делу. 

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части принимая также во внимание, что удовлетворение ходатайства об истребовании является правом, а не обязанностью суда. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции также отмечает, что в ходатайстве об истребовании   № 1, поданном в суд апелляционной инстанции,  истцы просят истребовать иной отчет по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на вышеуказанном товарном рынке, составленный антимонопольным органом в более поздний период,  без представления доказательств того, что такой анализ в принципе проводился, а отчет составлялся  (указывают «при наличии»). 

Ходатайство об истребовании доказательств № 2 у Департамента имущественных и жилищных отношений администрации г. Оренбурга сведений о доле выручки МКП ОПП от деятельности по перевозке пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок по отношению к совокупной выручки предприятия подлежит удовлетворению в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем вынесения отдельного судебного акта.

Рассматривая вопрос о приобщении дополнительных доказательств, а именно: выписок из реестра лицензий, расчетов по страховым взносам, форм ОДВ-1, свидетельства об осуществлении регулярных перевозок, налоговых деклараций, сведений об отсутствии задолженностей по уплате обязательных платежей, информации об участниках закупок, сведений о поданных заявках, протоколов подведения итогов определения поставщика от 22.11.2023 года, сведений о порядке получения банковской гарантии, суд с учетом статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставляет данное ходатайство открытым. 

С учетом удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств и необходимости предоставления сторонами дополнительных пояснений по обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отложения судебного разбирательства. 

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 судебное разбирательство отложено на 19.03.2024 на 14 часов 00 минут. 

Указанным определением суд апелляционной инстанции предложил истцам: ознакомиться с отзывом; ответчикам: представить письменное мнение на доводы апелляционной жалобы об искусственном занижении цены контракта.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 в целях полного и объективного рассмотрения апелляционных жалоб судом удовлетворено ходатайство истцом об истребовании № 2, у Департамента имущественных и жилищных отношений администрации г. Оренбурга (460006, 

<

...>, 

<

...>) истребованы следующие сведения: 

- сведения о том, какой процент от совокупной выручки муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (МКП ОПП) за 2022 год составляет выручка МКП ОПП от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок (маршрутами МО «город Оренбург»).

В удовлетворении ходатайства об истребовании № 1 (аналитических отчетов у УФАС по Оренбургской области) отказано с приведением соответствующего обоснования.  

К дате судебного заседания 19.03.2024 истребуемые сведения в адрес суда не поступили.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2024 удовлетворено ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО1 об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи между Арбитражным судом Оренбургской области и Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом.

15.02.2024 МКП «Оренбургские пассажирские перевозки» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В отзыве на апелляционную жалобу указывает, что ограничение деятельности унитарных предприятий, которые созданы до дня вступления в силу Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 и продолжают осуществлять деятельность на товарных рынках в Российской Федерации, не установлено. Срок выполнения работ по спорной закупке составляет с 01.07.2023 по 30.06.2024, то есть не выходит за пределы, установленные законодателем для легитимной деятельности унитарного предприятия. 

Выводы истцов о том, что они являются заинтересованными лицами по настоящему делу, не подтверждаются материалами дела. Доводы истцов на то, что они «являются фактическими (реальными) хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории МО «город Оренбург» деятельность по перевозке пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок, имеют ресурсы, компетенцию, опыт в соответствующей сфере ....» (абз.2.1 стр. 6 жалобы) не имеют правового смысла для признания их заинтересованными лицами, поскольку не подтверждают наличие охраняемого законом интереса истцов в признании конкретной сделки недействительной.

Истцами не представлены доказательства нарушения закона при проведении конкурса, а также нарушения их прав, которые будут восстановлены в случае признания конкурса недействительным и применения последствий недействительности заключенной на таком конкурсе сделки. Кроме того, признание конкурса и сделки недействительными не приведет к автоматическому выставлению на конкурс права на заключение контракта и победе истцов в конкурсных процедурах на заключение данного контракта.

Таким образом, ответчик полагает, что истцы не являются заинтересованными лицами в смысле пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не являлись участниками конкурсных мероприятий и не вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании конкурса и договора, заключенного по его результатам, недействительными.

Отзыв приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

12.03.2024 Администрацией представлены дополнительные пояснения по расчету цены контракта, приобщены в порядке ст. 262 АПК РФ. К данным пояснениям также приложено письмо ООО «ИТС» от 11.03.2024 № 328 о расчете среднерыночной цены автобусов и собираемой с пассажиров платы, данный документ приобщен к материалам дела, поскольку Администрация не является подателем жалобы (абз. 2 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В дополнительных пояснениях Администрация указывает, что заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Расчет НМЦК правомерно произведен на основании Порядка № 351 во исполнение статьи 22, части 4 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ для осуществления закупки у единственного поставщика. Истцами не приведены конкретные нормы законодательства, которые, на их взгляд, были нарушены при осуществлении расчета НМЦК.

Средняя рыночная стоимость транспортного средства не может быть предустановленной и единой, поскольку данный показатель зависит от выбора способа ее определения, а также полученных при этом сведений от третьих лиц в конкретный временной промежуток.

Согласно пункту 2 Порядка № 351 планируемая плата за проезд пассажиров и провоз багажа, оставляемая в распоряжении подрядчика, (показатель «П») определяется в соответствии с пунктом 3 данного порядка.

Расходы на оплату труда кондукторов в расчете на 1 км пробега равны 0, поскольку в соответствии с подпунктом 18 пункта 6.4 оспариваемого муниципального контракта (копия находится в материалах дела) обеспечение сбора платы за проезд пассажиров и провоз багажа при осуществлении регулярных перевозок допускается как кондукторами, так и водителями (при отсутствии кондуктора).

Оспариваемый контракт заключен на обслуживание нового муниципального маршрута № 80Н, который введен в действие только с 01.07.2023, имеющего отличие от иных маршрутов (по протяженности, используемым транспортным средствам - их количеству и классу и пр.), в связи с чем представленные истцами расчеты НМЦК по ранее заключенным муниципальным контрактам Администрации города Оренбурга нельзя признать сопоставимыми по отношению к оспариваемому контракту, так как применяемые в соответствии с Порядком №351 формулы и исходные данные по каждому из маршрутов значительно отличаются.

Представленная истцами видеозапись не подтверждает и не опровергает доводы о якобы искусственном занижении цены контракта.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2024 произведена замена в составе суда согласно частям 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судьи Лучихиной У.Ю. на судью Баканова В.В., в связи с чем рассмотрение дела начато с начала.

18.03.2024 представителем истца подано ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - муниципального контракта на поставку автобусов с дополнительными соглашениями (загружена из Единой информационной системе закупок), информацию о заключенном контракте (загружена из Единой информационной системе закупок), Распоряжение комитета по управлению имуществом  г. Оренбурга от 05.12.2022 № 688 «О закреплении имущества на праве оперативного управления (вх. 15675). При этом представитель истца пояснил, что ответчиком только в дополнительных пояснениях на стадии апелляционного производства было озвучено возражение о том, что среднерыночная цена автобуса при расчете НМЦК оспариваемого контракта рассчитана на основании абз. 5 Порядка № 351  (при отсутствии двух предложений стоимость автобуса допускается определять по ранее заключенным контрактам). 

Судом апелляционной инстанции с учетом с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, заявленное ходатайство оставлено открытым.

Представителем истцов поддержано ходатайство, оставленное ранее открытым, о приобщении к материалам дела выписок из реестра лицензий, расчетов по страховым взносам, форм ОДВ-1, свидетельства об осуществлении регулярных перевозок, налоговых деклараций, сведений об отсутствии задолженностей по уплате обязательных платежей, информации об участниках закупок, сведений о поданных заявках, протоколов подведения итогов определения поставщика от 22.11.2023 года, сведений о порядке получения банковской гарантии.

При этом представитель истца пояснил, что указанные документы не были им представлены в связи с тем, что суд первой инстанции не ставил данный вопрос на обсуждение сторон.  

Представитель истца в судебном заседании 19.03.2024 обратила внимание суда на то, что у Департамента имущественных и жилищных отношений администрации г. Оренбурга в январе 2024 года изменился юридический адрес (Оренбург, ул. Пролетарская, д. 216). 

Судом апелляционной инстанции приобщена к материалам дела распечатка из программного комплекса суда, согласно которой определение апелляционного суда об истребовании от 06.02.2024 было направлено 08.02.2024 в 3 адреса (

<

...>; 

<

...>; 

<

...>). 

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2024 судебное разбирательство отложено на 16.04.2024 на 15 часов 30 минут. Указанным определением суда апелляционной инстанции предложено участникам спора ознакомиться с документами, приобщенными к материалам дела, высказать мнение.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2024 произведена замена в составе суда согласно частям 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судьи Лукьяновой М.В. на судью Тарасову С.В., в связи с чем рассмотрение дела начато сначала.

В адрес суда от Департамента имущественных и жилищных отношений Администрации г. Оренбурга поступили истребуемые сведения (09.04.2024 Вх.№21207, 11.04.2024 Вх.№ 21751).

Поскольку указанные документы представлены во исполнение запроса апелляционного суда, суд приобщает их к материалам дела.

До судебного заседания через систему «Мой Арбитр» от истцов поступили следующие документы: дополнения к апелляционной жалобе (от 20.03.2024 Вх.№16183) с доказательствами направления дополнений в адрес ответчиков (от 26.03.2024 Вх.№17596); дополнительное обоснование ранее заявленного ходатайства о приобщении дополнительных доказательств (от 02.04.2024 Вх.№19225); возражения на дополнительный пояснения ответчика (от 03.04.2024 Вх.№19723);  ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» МО «город Оренбург» к бухгалтерской отчетности за 2023 год (от 12.04.2024 Вх.№21913); доказательства направления и получения ответчиками ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительного обоснования ранее заявленного ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, возражений на дополнительные пояснения Администрации г.Оренбурга, о приобщении дополнительных доказательств (пояснения к бухгалтерской отчетности за 2023 год) (от 15.04.2024 Вх.№ 22158); возражения на возражения ответчика о приобщении дополнительных доказательств, представленных истцами (от 15.04.2024 Вх.№ 22401).

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указывает, что по состоянию на 01.01.2022 в сфере городского пассажирского транспорта в г. Оренбурге зафиксировано 22 перевозчика, в том числе, 21 перевозчик немуниципальной формы собственности и один муниципальной. Отрасль характеризуется высокой степенью конкуренции, субъекты предпринимательской деятельности привлекаются к регулярным перевозкам по муниципальным маршрутам на конкурсной основе или могут привлекаться на основании временного допуска (на срок до 180 дней).

В возражениях от 03.04.2024 на дополнительные пояснения Администрации г. Оренбурга истец указывает, что доводы администрации г. Оренбурга о заключении контракта с ООО «ИнфоТехСервис» являются сомнительными (как по действительному фактическому заключению такого контракта, так и по давности его изготовления) и администрацией г. Оренбурга не подтверждены надлежащими доказательствами.

Кроме того, по смыслу ФЗ №44 ООО «ИнфоТехСервис» в данном случае не является участником контрактной системы и заказчиком по муниципальному контракту.

В соответствии с нормами ФЗ № 44 и Приказа Минтранса №351 расчет НИМЦК производится заказчиком.

На фоне неисполнения администрацией г. Оренбурга процессуальной обязанности по доказыванию заявленных возражений, истцами, напротив, исполнена обязанность по доказыванию довода о заведомом занижении цены автобуса с целью ограничения конкуренции следующим образом:

1)  в представленном в материалы дела заключении специалиста АНО ЭПЦ «Топ Эксперт» (на стр. 11-12 заключения) приведено несколько публичных предложений на поставку автобусов с указанием источников размещения таких предложений, в соответствии с которыми средняя стоимость автобуса определена в размере 9 700 000 руб.

2)  в материалы дела представлены ранее или одновременно заключенные администрацией г. Оренбурга сопоставимые контракты по маршрутам №№2,10,7,21,20 (сопоставимость представленных контрактов с оспариваемым обусловлена идентичными требованиями контрактов к используемым автобусам)

3) с ходатайством (поданным в суд апелляционной инстанции) о приобщении дополнительных документов истцом представлен муниципальный контракт № 0853500000322005445 на поставку автобусов для муниципальных нужд, на основании которого администрацией г. Оренбурга незадолго до заключения оспариваемого контракта приобретены соответствующие требованиям оспариваемого контракта автобусы в количестве 67 ед. при цене за каждый автобус около 14 000 000 руб.

Указанный муниципальный контракт размещен публично на сайте Единой информационной системе в сфере закупок.

Отмечает, что, вопреки доводам Администрации г. Оренбурга указанные автобусы за счет бюджетных средств приобретены не за 1 500 000 руб., а именно за 14 000 000 руб.

4)      истцами в материалы дела представлен контррасчет, из которого следует, что даже при изменении одного показателя составленного заказчиком НМЦК среднерыночной цены автобуса (с 1500 000 руб. на 8 000 000 руб.) итоговая сумма НМЦК составляет десятки миллионов рублей и явно выходит за установленные пределы (600 000 руб.), при соблюдении которых допустимо провести закупку у единственного поставщика.

Несмотря на субъективное озвучивание администрацией г. Оренбурга того, что показатель собираемой с пассажиров платы определен последней по установленной Порядком № 351 формуле, соблюдение указанной формулы администрацией г. Оренбурга не доказано, составление расчетов и использованные показатели не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Вопреки возражениям администрации г. Оренбурга, в первую очередь, занижение показателя собираемой с пассажиров платы доказывается истцами именно с учетом формулы, установленной Приказом Минтранса № 351.

Оспариваемым контрактом предусмотрено использование при обслуживании маршрута №80н автобусов большого класса, что исключает возможность обеспечения сбора с пассажиров платы за проезд водителем автобуса без кондуктора. На территории МО «город Оренбург» не внедрена система оплаты проезда исключительно безналичным или автоматизированным способом, что является общеизвестным. При составлении расчета НМЦК администрации г. Оренбурга не могло быть об этом неизвестно, как и не могло быть известно указанное лицу, заключившему контракт от имени мкп опп.

Обращает внимание на расчеты НМЦК по контрактам №№2,10,7,21,20 и указывает, что никогда ранее себестоимость перевозок автобусами большого класса не возмещалась даже на половину собираемой с пассажиров платой. Так, коэффициент Кв по контрактам в отношении маршрутов №№2,10,7,21,20 составляет максимально 0,48 (по маршруту №21), что проанализировано специалистом АНО ЭПЦ «Топ Эксперт» на стр. 26 заключения.

Судебной коллегией указанные документы, направленные истцами, приобщены к материалам дела.

До судебного заседания через систему «Мой Арбитр» от ответчика  поступили следующие документы: дополнительные пояснения к возражениям истцов на дополнительные пояснения ответчика (от 15.04.2024 Вх.№22277); возражения на ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, представленных истцами (от 15.04.2024 Вх.№ 22279), которые приобщены к материалам дела.

Кроме того, отмечает, что в суде первой инстанции истцами неоднократно в материалы дела приобщались расчеты НМЦК с различными итоговыми суммами и каждый из представленных расчетов был использован истцами в обоснование своей позиции как единственно верный.

Истцами в обоснование своих доводов представлено большое количество различных документов и сведений, однако не представлено ни одного доказательства того, что оспариваемый контракт действительно нарушает требование законодательства и относится к ничтожным сделкам. Фактически позиция истцов по настоящему делу обосновывается ими исключительно предположениями, а также расчетами цены, по которой истцы хотели бы заключить аналогичный контракт по муниципальному маршруту № 8 ОН.

Более того, истцами до настоящего времени так и не представлено доказательств, что они имеют охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной в соответствии с пунктом 3 статьи 166 Гражданский кодекс Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Порядка № 351 планируемая плата за проезд пассажиров и провоз багажа, оставляемая в распоряжении подрядчика, (показатель «П») определяется в соответствии с пунктом 3 данного порядка. Однако истцы при расчете данного показателя ошибочно применяют неустановленную формулу (путем умножения пассажиропотока на размер регулируемого тарифа).

Указывает на то, что истцами не приведено объективного обоснования почему в качестве примера расчета НМЦК используются муниципальные контракты исключительно по маршрутам №№ 2, 7, 10, 20, 21.

12.04.2024 от истцов поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств (вх. № 21913): пояснений муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» МО «город Оренбург» к бухгалтерской отчетности за 2023 год (копия).

В обоснование данного ходатайства истцами указано, что указанные пояснения опубликованы в 2024 году на официальном Государственном информационном ресурсе бухгалтерской (финансовой) отчетности, расположенном на Интернет-портале https://bo.nalog.ru. 

Вышеуказанным доказательством подтверждаются следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела: на стр. 11 пояснений к бухгалтерской отчетности описана структура доходов муниципального казенного предприятия, указаны размеры доходов по каждому осуществляемому виду деятельности за периоды - 2021,2022,2023 гг., что позволяет достоверно судить о том, какой процент от совокупной выручки муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (МКП ОПП) за 2022 год составляет выручка МКП ОПП от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок (маршрутами МО «город Оренбург»). 

Из указанных пояснений к бухгалтерской отчетности достоверно усматривается, что в 2021,2022,2023 гг. процент выручки МКП ОПП от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок составил более чем 10% от совокупной выручки. 

При этом указанные обстоятельства, по мнению истцов, являются значимыми для рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку, согласно доводам искового заявления и апелляционной жалобы, оспариваемый контракт заключен в нарушение установленного в публичных интересах запрета, установленного ч.2 ст. 35.1 ФЗ «О Защите конкуренции».

Также указывают, что данное ходатайство об истребовании доказательств было отклонено судом первой инстанции. Иная возможность получить соответствующие доказательства у истцов отсутствовала. Так, в суд первой инстанции истцами представлен письменный отказ Департамента имущественных и жилищных отношений администрации г.Оренбурга предоставить истцу соответствующую информацию. Указанный отказ имеется в материалах дела. Пояснения к бухгалтерской отчетности публично опубликованы на официальном Интернет-ресурсе только в 2024 году. В связи с чем полагают, что непредставление истцами соответствующих доказательств обусловлено уважительными, не зависящими от истцов причинами, связанными с отклонением судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательств. 

Также истцами подано ходатайство о наложении судебного штрафа (от 03.04.2024 Вх.№19784) в отношении Департамента имущественных и жилищных отношений Администрации г. Оренбурга в связи с не предоставлением истребованных судом доказательств по делу.

В соответствии со статьей 120 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о наложении судебного штрафа на лицо, не присутствующее в судебном заседании, разрешается в другом судебном заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения вопроса о наложении судебного штрафа арбитражный суд выносит определение.

Суд апелляционной инстанции определил с учетом предоставления запрашиваемых сведений Департаментом имущественных и жилищных отношений Администрации г. Оренбурга ходатайство истцов о наложении судебного штрафа оставить открытым.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2024 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пассажирский альтернативный транспорт», индивидуального предпринимателя ФИО1, индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2023 по делу № А47-8206/2023 отложено на 04 июня 2024 года на  часов  минут. 

Указанным определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда предложено сторонам (то есть в срок не позднее 06.05.2024, указанный срок установлен уже с учетом почтового пробега для поступления документов непосредственно в материалы дела и друг другу).

Истцам представить письменную позицию по ходатайству о наложении судебного штрафа (поддерживает ли данное ходатайство с учетом поступивших документов от Департамента имущественных и жилищных отношений Администрации г. Оренбурга).

Лицам, участвующим в деле, ознакомиться с представленными документами в материалы дела, представить уточненные правовые позиции по делу.

К дате судебного заседания от Администрации города Оренбурга поступили возражения в отношении ходатайства о наложении судебного штрафа. 

В связи с поступлением истребованных документов податель ходатайства в судебном заседании 14.05.2024 не поддержал ходатайство о наложении на Департамент судебного штрафа. 

От ответчика - муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» поступили письменные возражения с приложением дополнительных доказательств: копии распоряжения КУИ № 141 от 27.02.2009, копии распоряжения КУИ № 74 от 15.02.2017, копии распоряжения КУИ № 648 от 21.08.2013, копии распоряжения КУИ № 917 от 14.11.2013, списком троллейбусов, находящихся в оперативном управлении МКП «ОПП», выписки из ЕГРЮЛ в отношении МКП «ОПП» с указанием вида деятельности, копии выписки из аудиторского заключения от 29.03.2024, размещенного на сайте ЕФРСФДЮЛ. 

Представитель истца считает возможным приобщить к материалам дела письменные возражения относительно приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, возражал. 

Председательствующим судьей разъяснены представителю истца положения статьи 268 АПК РФ, в соответствии с которой документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. 

Представитель истца пояснил, что в связи с поступлением истребованных документов ранее заявленное ходатайство о наложении судебного штрафа им не поддерживается и просит его не рассматривать. 

Суд рассмотрел ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поступивших вместе с апелляционной  жалобой: выписки из реестра лицензий по состоянию на 15.11.2023 г., выписки из реестра лицензий по состоянию на 22.11.2023 г., выписки из реестра лицензий по состоянию на 24.11.2023 г., расчетов по страховым взносам, форм ОДВ-1, свидетельства об осуществлении регулярных перевозок, налоговых деклараций, сведений об отсутствии задолженностей по уплате обязательных платежей, информации об участниках закупок, сведений о поданных заявках, протоколов подведения итогов определения поставщика от 22.11.2023 года, сведений о порядке получения банковской гарантии. 

Представители лиц, участвующих в деле, возражали против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств. 

В порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные документы приобщены к материалам дела. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что вопрос о наличии возможности осуществлять перевозку не ставился на обсуждение при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2024 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пассажирский альтернативный транспорт», индивидуального предпринимателя ФИО1, индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2023 по делу № А47-8206/2023 отложено на 04.06.2024 на 16 часов 00 минут. 

22.05.2024 через систему «Мой Арбитр» истец представил возражения на письменные возражения (исх. б\н от 27.07.2024 года). 

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены представленные возражения с приложениями в порядке ст. 268 АПК РФ.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2024 удовлетворено ходатайство Администрации об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи.

Также истцом через систему «Мой Арбитр» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей истцов.

03.06.2024 в связи с нахождением судьи в отпуске в соответствии с ч. 3, 4 ст.18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 37 Регламента Арбитражных судов Российской Федерации произведена замена в составе суда судьи Тарасовой С.В. на судью Лучихину У.Ю. В связи с заменой в составе суда рассмотрение дела начато сначала.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. 

В соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Администрацией города Оренбурга (заказчик) и муниципальным казенным предприятием «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (подрядчик) 11.05.2023 заключен муниципальный контракт № 2023.573667 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальному маршруту города Оренбурга № 80-Н, параметры которого установлены приложением № 1 к контракту, а заказчик должен принять и оплатить работы. 

Согласно пункту 2.2 контракта цена контракта составляет 219 366,72 руб., НДС не предусмотрен. 

Цена контракта формируется с учетом расходов подрядчика, в том числе расходов на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов, других обязательных платежей, которые подрядчик должен выплатить в связи с выполнением обязательств по контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Сроки выполнения работ с 01.07.2023 -30.06.2024 (пункт 3.1). 

Процедура закупки проведена на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер», при этом в ЕИС сведения администрацией не размещены. 

Истцы полагают, что контракт заключен в нарушение положений Закона № 44-ФЗ, 220-ФЗ. 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований. 

В соответствии с п. 1 ст. 2 АПК РФ и п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права. 

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. 

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения права истца. 

Пунктом 1 ст. 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. 

Государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (часть 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации). 

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

Согласно п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (п. 2 ст. 166 ГК РФ). 

Применительно к норме абзаца 2 пункта 2 статьи 166 ГК РФ субъектом, имеющим материально-правовой интерес в признании сделки ничтожной, следует считать любое лицо, в чью правовую сферу эта сделка вносит известную неопределенность и интерес которого состоит в устранении этой неопределенности. Иными словами, это лицо, правовое положение которого претерпело бы те или иные изменения, если бы сделка на самом деле была действительной. 

Статьей 168 ГК РФ установлено, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

В силу прямого указания закона к ничтожным сделкам, в частности, относятся: соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в пункте 3 статьи 53.1 ГК РФ (пункт 5 статьи 53.1 ГК РФ); соглашение участников товарищества об ограничении или устранении ответственности, предусмотренной в статье 75 ГК РФ (пункт 3 статьи 75 ГК РФ); сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (статья 169 ГК РФ); мнимая или притворная сделка (статья 170 ГК РФ); сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства (пункт 1 статьи 171 ГК РФ); соглашение о переводе должником своего долга на другое лицо при отсутствии согласия кредитора (пункт 2 статьи 391 ГК РФ); заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ); договор, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя (пункт 3 статьи 572 ГК РФ); договор, устанавливающий пожизненную ренту в пользу гражданина, который умер к моменту его заключения (пункт 3 статьи 596 ГК РФ); кредитный договор или договор банковского вклада, заключенный с нарушением требования о его письменной форме (статья 820 ГК РФ, пункт 2 статьи 836 ГК РФ). 

На основании пункта 5 статьи 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 этой статьи, являются ничтожными (пункт 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»). 

Согласно пункту 74 указанного постановления Пленума также ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ). 

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность. 

Следовательно, действующим законодательством и разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации установлено, что несоответствие сделки требованиям законодательства само по себе не ведет к ее ничтожности. Для установления ничтожности необходимо несоответствие сделки конкретным критериям, установленным законом. 

Истец, заявляя требование о признании сделки недействительной, должен в порядке статей 65, 66 АПК РФ предоставить суду доказательства наличия оснований, установленных законом, для признания ее таковой судом, в том числе доказательства нарушения данной сделкой требований закона или иного правового акта. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 16 Закона № 131-ФЗ к вопросам местного значения муниципального, городского округа относится, в том числе создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах муниципального, городского округа. 

Согласно части 2 статьи 14 Закона № 220-ФЗ, осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений данного Федерального закона. 

В соответствии с положениями статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Согласно части 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ конкурентными способами являются: 

1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс); 

2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион); 

3) запрос котировок в электронной форме (далее - электронный запрос котировок). 

Для целей настоящего Федерального закона, электронный конкурс, электронный аукцион, электронный запрос котировок, закупка товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, считаются также электронными процедурами, а закрытый электронный конкурс, закрытый электронный аукцион - закрытыми электронными процедурами (пункт 3 статьи 24 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона № 220-ФЗ в целях обеспечения доступности транспортных услуг для населения, уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления устанавливают муниципальные маршруты регулярных перевозок, межмуниципальные маршруты регулярных перевозок, смежные межрегиональные маршруты регулярных перевозок для осуществления регулярных перевозок по регулируемым тарифам. 

Осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений настоящего Федерального закона. 

Частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность проведения закупки неконкурентным способом, а именно: путем проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по правилам статьи 93 Закона № 44-ФЗ, в которой закреплен исчерпывающий перечень условий для проведения закупки таким способом. 

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (которым руководствовалась Администрация) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в частности, в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме. 

При этом согласно части 2 статьи 14 Закона № 220-ФЗ осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственного или муниципального контракта в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений названного Закона. 

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе условие о соответствии требованиям, установленным согласно законодательству Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. 

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) (ч. 5 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Исчерпывающий перечень информации и документов, которые должна содержать заявка на участие в конкурентном способе закупки, установлен в части 1 статьи 43 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Законом Оренбургской области от 21.06.2004 № 1155/179-Ш-ОЗ «О наделении муниципальных образований Оренбургской области статусом муниципального района, городского округа, установлении и изменении границ муниципальных образований» муниципальное образование «город Оренбург» наделено статусом городского округа, что так же отражено в статье 2 Устава муниципального образования «город Оренбург», принятого решением Оренбургского городского Совета от 28.01.2015 № 1015 (далее - Устав муниципального образования «город Оренбург»). 

В силу пункта 7 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 131 -ФЗ) к вопросам местного значения муниципального образования «город Оренбург» относится создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах городского округа (пункт 7 части 2 статьи 8 Устава муниципального образования «город Оренбург»). 

В соответствии с частью 5 статьи 35 Устава муниципального образования «город Оренбург» установление муниципальных маршрутов регулярных перевозок относится к полномочиям Администрации города Оренбурга. 

В целях обеспечения доступности транспортных услуг для населения постановлением Администрации города Оренбурга от 10.03.2023 № 297-п «Об установлении муниципальных маршрутов регулярных перевозок города Оренбурга» установлен муниципальный маршрут регулярных перевозок по регулируемому тарифу № 80Н «ул. Автомобилистов - пос. им. Куйбышева». 

Из преамбулы муниципального контракта следует, что он заключен на основании положений пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. 

В силу пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в том числе, в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений. На заказчиков, осуществляющих деятельность на территории иностранного государства, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом не распространяются ограничения в части установления цены контракта, не превышающей шестисот тысяч рублей. В отношении федерального органа исполнительной власти, осуществляющего закупки для обеспечения федеральных нужд государственных органов, образованных для обеспечения деятельности Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, расчет указанных ограничений годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, производится раздельно для такого федерального органа исполнительной власти и каждого такого государственного органа. 

Во исполнение части 4 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ на основании приказа Минтранса России от 20.10.2021 № 351 «Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом» (далее – Порядок № 351) Администрацией города Оренбурга был произведен расчет начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК). 

Стоимость работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальному маршруту города Оренбурга № 80Н при расчете НМЦК составила 219 366,72 руб. Положения муниципальных контрактов № 248 и 249 соответствуют требованиям статей 34 и 93 Закона № 44-ФЗ. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2017 № 446 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» Министерство финансов Российской Федерации определено в качестве федерального органа исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Законом № 44-ФЗ в отношении случаев закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренных пунктами 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ и содержащих максимальный размер цены заключаемого контракта, установлены определенные ограничения. Помимо максимальной цены контракта (600 тыс. рублей) по общему правилу также определены максимальная стоимостная доля таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, их максимальный стоимостной объем в абсолютном выражении. 

С учетом приведенных положений суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что муниципальный заказчик вправе осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ по общему правилу в пределах установленных Законом № 44-ФЗ максимальной цены контракта, максимальной стоимостной доли таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, максимального стоимостного объема в абсолютном выражении. 

Ссылка в обжалуемом судебном акте на одноименные товары на правовую квалификацию правоотношений не влияет. 

В силу требований части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

В пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, даны разъяснения, что государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным. 

Учитывая отсутствие в Законе № 44-ФЗ требований о недопустимости осуществления заказчиком закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что сами по себе такие действия органа местного самоуправления  не свидетельствуют об ограничении конкуренции. 

При этом в рассматриваемом случае принцип обеспечения конкуренции реализуется посредством установления в Законе № 44-ФЗ требований к максимальной допустимой цене контракта, к максимальной стоимостной доле таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, к их максимальному стоимостному объему в абсолютном выражении. 

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100041/19 «О порядке применения пунктов 4, 5 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», подтверждая, что в соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ заказчики самостоятельно выбирают способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе, путем проведения конкурентных процедур или осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Критерии выбора поставщика, подрядчика, исполнителя при осуществлении закупок в порядке статьи 93 Закона № 44-ФЗ действующим законодательством не установлены, следовательно, муниципальный заказчик свободен в праве определения контрагента по контракту. 

Тот факт, что контрагентом по оспариваемому контракту явилось муниципальное предприятие, об обоснованности исковых требований не свидетельствует. 

Так, с обоснование своих требований истцы ссылаются на положения ст. 35.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 35.1 Закона о защите конкуренции не допускается деятельность унитарных предприятий на товарных рынках Российской Федерации, находящихся в состоянии конкуренции, в случаях, не предусмотренных частью 1 настоящей статьи, если выручка унитарного предприятия от такой деятельности превышает десять процентов совокупной выручки унитарного предприятия за последний календарный год. Ограничения, предусмотренные настоящей частью, не применяются к унитарным предприятиям в случаях, указанных в пунктах 1, 2 и 7 части 1 настоящей статьи.

Из представленного суду ответа Департамента имущественных и жилищных отношений Администрации г. Оренбурга от 01.03.2024 № 01-2212624 и приложенных документов (т. 4, л. д. 104 - 142) следует, что согласно справке об итогах финансово-хозяйственной деятельности муниципального казенного предприятия «Оренбургские пассажирские перевозки» муниципального образования «город Оренбург» (далее - МКП «ОПП») за 2022 год 44,55 % от совокупной   выручки   предприятия за 2022 год составляет выручка МКП «ОПП» от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров маршрутами регулярных перевозок (маршрутами МО «город Оренбург» ((216 505,112 / 485 981,067) * 100 = 44,55 %), т. .е больше 10 %. 

тыс.рублей

№ п/п

 

Наименование

 

Всего

 

в т.ч. от деятельности по осуществлению перевозок пассажиров муниципальными маршрутами регулярных перевозок

 

1.

Доходы предприятия

485 981,067

216 505,112

 

В то же время ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.12.2019 № 485-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее - Закон № 485-ФЗ) установлено, что государственные и муниципальные унитарные предприятия, которые созданы до дня вступления в силу Закона № 485-ФЗ и осуществляют деятельность на товарных рынках в Российской Федерации, находящихся в условиях конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), по решению учредителя подлежат ликвидации или реорганизации до 01.01.2025.

Согласно части 2 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции не допускается деятельность унитарных предприятий на товарных рынках Российской Федерации находящихся в состоянии конкуренции, в случаях, не предусмотренных частью 1 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции, если выручка унитарного предприятия от такой деятельности превышает десять процентов совокупной выручки унитарного предприятия за последний календарный год.

При этом ограничения, предусмотренные частью 2 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции, не применяются к унитарным предприятиям в случаях, указанных в пунктах 1, 2 и 7 части 1 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции.

Перечень случаев, при наличии которых создание, сохранение унитарных предприятий допускается, установлен частью 1 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 названной статьи Закона одним из таких случаев является осуществление унитарными предприятиями деятельности, предусмотренной в том числе актами Правительства Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.2020 № 1148 утвержден Перечень случаев создания унитарных предприятий для осуществления отдельных видов деятельности (далее - Перечень), в том числе перевозка пассажиров городским наземным электрическим транспортом (трамваи, троллейбусы), метрополитеном и монорельсовым транспортом.

С учетом изложенного в случае если унитарное предприятие осуществляет деятельность, включенную в Перечень, такое предприятие вправе продолжить осуществлять данную деятельность по окончании переходного периода (после 01.01.2025), в том числе иные виды деятельности на конкурентных товарных рынках.

Согласно разъяснению ФАС России от 07.07.2023 на такие унитарные предприятия требование, предусмотренное ч. 2 ст. 35.1 Закона о защите конкуренции в части запрета на превышение выручки унитарного предприятия от деятельности на конкурентных товарных рынках в случаях, не предусмотренных частью 1 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции, более чем на десять процентов от совокупной выручки унитарного предприятия за последний календарный год, не распространяется.

Согласно письму Министерства природных ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области от 06.12.2023 №НС-12-20/32252 планам-графикам проведения мероприятий по реформированию унитарных предприятий путем ликвидации, банкротства, преобразования в хозяйственное общество, преобразования в учреждение, расположенных в Оренбургской области, утвержденным первым вице-губернатором - первым заместителем председателя правительства Оренбургской области - министром сельского хозяйства, торговли, пищевой и перерабатывающей политики, МКП «ОПП» (ответчик) подлежит сохранению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 35.1 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением предприятием перевозки пассажиров городским наземным электрическим транспортом (троллейбусы).

К указанному письму Департаментом также приложен план-график проведения мероприятий по банкротству государственных и муниципальных предприятий, план-график мероприятий по ликвидации государственных и муниципальных предприятий, план-график проведения мероприятий по преобразованию государственных и муниципальных предприятий и учреждений, план-график проведения мероприятий по преобразованию государственных и муниципальных предприятий в хозяйственные общества, перечень унитарных предприятий, подлежащих сохранению.

В материалы апелляционного производства также представлены распоряжения Комитета по управлению имуществом г. Оренбурга от 27.02.2009 № 141 «О закреплении имущества на праве оперативного управления», от 21.08.2013 № 648 «О закреплении имущества на праве оперативного управления за МКП Оренбургский городской пассажирский транспорт» (т. 6), из которых усматривается, что ответчику переданы на данном праве в том числе троллейбусы в количестве более 30 штук, которые относятся к наземному электрическому транспорту. 

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ видами деятельности МКП «ОПП» являются регулярные перевозки пассажиров автобусами в городском и пригородном сообщении (код 49.31.21), регулярные перевозки пассажиров троллейбусами в городском и пригородном сообщении (код 49.31.22). 

Как пояснил ответчик, на сегодняшний день на праве оперативного управления МКП «ОПП» принадлежат 37 троллейбусов, из которых 16 троллейбусов находятся в рабочем состоянии и обслуживают два троллейбусных маршрута (№4 и №12) города Оренбурга.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на ответчика не распространяются ограничения, установленные положениями ст. 35.1 Закона о защите конкуренции.   

Ссылка истцов на то, что унитарное предприятие должно быть создано исключительно для перевозки наземным электрическим транспортом, подлежит отклонению, поскольку из содержания данного нормативного правового акта указанный вывод не следует. 

Указание истцами на то, что данные троллейбусы выпущены более 20 лет назад и у них истек нормативный срок эксплуатации,  в данном случае определяющего правового значения не имеет. Предметом иска по настоящему делу состояние троллейбусов не является, кроме того, суду не представлено доказательств того, что ответчиком не осуществляются перевозки наземных электрическим транспортом. 

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что истцы были ознакомлены с данными доказательствами, представленными противоположной стороной на стадии апелляционного производства, и высказали по ним свое мнение. Каких-либо ходатайств, в том числе об отложении, об истребовании (с соответствующим документальным обоснованием) истцами не заявлено.  

Кроме того, истцы в данном случае являются подателями апелляционной жалобы, которые в силу положений ст. 268 АПК РФ ограничены в предоставлении дополнительных доказательств. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отдельного предложения истцам представить те или иные доказательства, опровергающие возражения противоположной стороны.  

В данном случае суд апелляционной инстанции также исходит из того, что с 01.10.2019 года в арбитражном процессе введено профессиональное представительство. С учетом изложенного, а также  времени рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции процессуальные права истцов были соблюдены. 

В обоснование своих требований истцы ссылались также на ненадлежащее размещение заявки. 

          В материалах электронного дела имеется решение Управления ФАС по Оренбургской  области от 03.07.2023 № НР/1790/23 по результатам внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе по делу № 056/10/99-715/2023. Данное решение вынесено антимонопольным органом по итогам обращения одного из истцом по настоящему делу «(общество «Пассажирский альтернативный транспорт») о проверке действий Администрации при проведении заказа на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальному маршруту города Оренбурга № 80 н 9номер заказа 6062121). 

        В названном решении антимонопольного органа указано и установлено следующее. 

В соответствии с подп. 1.1 п. 1 Постановления Администрации города Оренбурга от 16.03.2023 № 343-п обеспечение осуществления закупок малого объема, проводимых в соответствии с пунктами 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, осуществляется на основании приказа Министерства экономического развития, промьшленной политики и торговли Оренбургской области от 30.12.2019 № 191 «Об утверждении порядка осуществления закупок малого объема и определении информационных систем, предназначенных для осуществления закупок малого объема».

Согласно пункту 13 (далее - Приказ 191) заключение контракта (договора) в ИС осуществляется в электронной форме с участником ЗМО, предложение на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным заказчиком в сведениях о закупке, и содержит наименьшую цену контракта (договора), а в случае, предусмотренном пунктом 10 настоящего Порядка, с участником ЗМО, предложение на участие в закупке которого признано лучшим после предложения участника ЗМО, в отношении которого были выявлены несоответствия требованиям, указанным в пункте 10 настоящего Порядка.

В соответствии с п. 1 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191) настоящий Порядок разработан в целях реализации механизма осуществления закупок товаров, работ, услуг в соответствии с пунктами 4, 5 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в электронной форме, а также в целях определения порядка проведения закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 годаК 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" неконкурентным способом осуществления закупок, предусмотренным пунктами 21.2, 21.3 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг, утвержденного приказом министерства экономического развития, промьшленной политики и торговли Оренбургской области от 20 декабря 2019 года № 180 (далее - Типовое Положение).

В соответствии с п. 3 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), информационные системы (далее - ИС), указанные в пункте 1 настоящего приказа, обеспечивают возможность проведения закупок малого объема способами, предусмотренными пунктом 7 настоящего Порядка, обмена документами, заключения контрактов (договоров) по результатам проведения закупок малого объема. ИС также предоставляют возможность получения информации о рыночных ценах товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам при применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

В соответствии с п. 4 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), выбор ИС для проведения закупок малого объема осуществляется заказчиками самостоятельно.

В соответствии с п. 6 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191) закупки малого объема проводятся заказчиками одним из способов, предусмотренных пунктом 7 настоящего Порядка, а в случаях, предусмотренных настоящим Порядком, - также путем выбора одного из имеющихся предложений участников, размещенных в ИС (оферт) или без использования ИС.

В соответствии с п. 7 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191) закупки малого объема могут быть осуществлены заказчиками путем проведения котировочных сессий, формирования потребностей или иным способом, предусматривающим необходимость размещения заказчиками в ИС информации о своей потребности (о закупаемом товаре, работе, услуге (иных условиях проведения закупки)) (далее - сведения о закупке), подачи участниками ЗМО предложений на участие в закупке, победителем в которой признается участник ЗМО, предложение на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным заказчиком в сведениях о закупке, и содержит наименьшую цену контракта (договора).

Срок подачи участниками ЗМО предложений на участие в закупке, устанавливаемый заказчиком в сведениях о закупке, не может быть менее 4 рабочих часов. Указанный срок исчисляется в соответствии с установленным режимом рабочего времени заказчика.

Внесение изменений в сведения о закупке не допускается.

Заказчик вправе отказаться от проведения процедуры ЗМО до окончания срока подачи предложений на участие в ЗМО.

В соответствии с п. 7.1 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), сведения о закупке должны содержать следующую информацию и документы:

- описание объекта закупки;

-  начальная (максимальная) цена контракта (договора) и информация о количестве закупаемого товара, объеме подлежащей выполнению работы, оказанию услуги. В случае если количество закупаемого товара, объем подлежащей выполнению работы, оказания услуги невозможно определить, сведения о закупке должны содержать начальную (максимальную) цену единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта (договора);

- проект контракта (договора).

Заказчик вправе включить в сведения о закупке иные сведения, информацию и документы.

В соответствии с п. 8 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), в целях осуществления закупки малого объема одним из способов, предусмотренных пунктом 7 настоящего Порядка, заказчик формирует сведения о закупке с использованием государственной информационной системы "Региональная информационная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Оренбургской области" (далее - ГИС РИС) и направляет их в ИС.

Заказчики муниципальных районов, городских округов, городских поселений Оренбургской области формируют сведения о закупке с использованием ГИС РИС и направляют их в ИС или в соответствии с размещенными на сайтах ИС регламентами (инструкциями) работы и настоящим Порядком формируют указанные сведения непосредственно в ИС.

В соответствии с п. 9 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), при проведении закупки малого объема одним из способов, предусмотренных пунктом 7 настоящего Порядка, заказчик рассматривает информацию о характеристике товара, работы, услуги, которая поступила к нему исключительно посредством ИС. В случае предоставления участником ЗМО общего ценового предложения, без учета стоимости за каждую единицу товара, работы, услуги, отклонение заказчиком участника закупки по такому основанию не допускается.

В соответствии с п. 13 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191), заключение контракта (договора) в ИС осуществляется в электронной форме с участником ЗМО, предложение на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным заказчиком в сведениях о закупке, и содержит наименьшую цену контракта (договора), а в случае, предусмотренном пунктом 10 настоящего Порядка, с участником ЗМО, предложение на участие в закупке которого признано лучшим после предложения участника ЗМО, в отношении которого были выявлены несоответствия требованиям, указанным в пункте 10 настоящего Порядка.

05.05.2023 с помощью электронного магазина России «РТС-Маркет» (market.rts-tender.ru) Заказчиком размещен заказ на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальному маршруту города Оренбурга № 80Н (№ заказа 6062121).

Общая стоимость заказа составляет 219 366,72 рублей.

Дата и время поставки: «01.07.2023 - 30.06.2024».

Адрес доставки: «г. Оренбург, Маршрут № 80 Н «ул. Автомобилистов - пос. им. Куйбышева».

Признавая необоснованным довод общества «Пассажирский альтернативный транспорт» о том, что указанная закупка не размещена в единой информационной системе в сфере закупок, антимонопольная служба исходила из того, что согласно Порядку, утвержденном Приказом 191, Заказчики формируют сведения о закупке с использованием ГИС РИС и направляют их в ИС или в соответствии с размещенными на сайтах ИС регламентами (инструкциями) работы и настоящим Порядком формируют указанные сведения непосредственно в ИС.

В рассматриваемом случае заказ 6062121 размещен с помощью электронного магазина России «РТС-Маркет» (market.rts-tender.ru), что соответствует требованиям Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191).

Также согласно доводу Заявителя в электронной форме закупки малого объема могут быть осуществлены только в отношении товаров, поскольку указанное прямо следует из положений ч. 12 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Данный довод антимонопольным органом также признан несостоятельным, поскольку заказ 6062121 размещался Заказчиком в рамках п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, общество «Пассажирский альтернативный транспорт» ссылалось на то, что Заказчиком установлен неразумный, ограничивающий потенциальных участников срок подачи заявок, поскольку он составляет всего 10 часов (с 05.05.2023 г. 6 час. 15 мин. до 05.05. 16 час. 10 мин.).

Вместе с тем в п. 7 Порядка осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом № 191) установлено, что срок подачи участниками ЗМО предложений на участие в закупке, устанавливаемый заказчиком в сведениях о закупке, не может быть менее 4 рабочих часов. Указанный срок исчисляется в соответствии с установленным режимом рабочего времени заказчика.

На основании изложенного указанный довод Заявителя признан антимонопольным органом несостоятельным.

Заявитель указывает на то, что Заказчиком не размещены документы, позволяющие определить требования к участникам и к их заявкам, определить порядок проведения закупки.

Вместе с тем из объяснений Заказчика следует, что требования к участникам на электронной торговой площадке РТС-тендер выставляются автоматически в рамках формирования закупки при выборе соответствия требованиям п. 4 ч.  1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Согласно доводу Заявителя в целях ограничения допуска к участию в закупке форма закупки умышленно определена как малая, искусственно и необоснованно занижена цена контракта. Данная закупка не может являться малой, указанные действия осуществлены Заказчиком с целью преодоления требований Федерального закона РФ от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Данный довод Инспекцией Оренбургского УФАС России также признан необоснованным, поскольку заказ № 6062121 проводился Заказчиком в рамках п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе (осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что допускается при осуществлении закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей) в соответствии с требованиями, установленными Порядком осуществления закупок малого объема с использованием информационных систем (утвержден Приказом 191).

Названное решение антимонопольного органа не является судебным актом, имеющим преюдициальное значение согласно ст. 69 АПК РФ. 

В то же время суд апелляционной инстанции считает возможным принять установленные антимонопольным органом обстоятельства и сделанные им выводы, поскольку в рамках рассмотрения спора уже по настоящему делу,  одним из истцов по которому является заявитель в антимонопольный орган, они надлежащими и убедительными доказательствами не опровергнуты. 

Ссылка подателей жалоб на установленный короткий срок (10 часов)  отклоняется судом апелляционной инстанции с учетом вышеизложенного.  

Истцы также ссылаются на неверное определение цены оспариваемого контракта (219 366,72руб.), которая, по их мнению, существенно занижена. 

Данный вопрос также являлся предметом проверки антимонопольного органа,  в вышеприведенном решении указано, что общая стоимость заказа - 219 366,72 рублей, рассчитана с учетом требований ст. 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также в соответствии с порядком определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (утв. Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 20.01.2021 г. № 351). Закупка осуществлялась с учетом лимитов, установленных п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Дополнительно при рассмотрении спора уже по настоящему делу судом апелляционной инстанции установлено следующее. 

Во исполнение части 4 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ на основании приказа Минтранса России от 20.10.2021 № 351 «Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом» в целях проведения процедур по определению подрядчика произведен расчет НМЦК.

Средняя рыночная стоимость транспортных средств в расчете НМЦК использована в соответствии с расчетом средней рыночной стоимости транспортных средств в соответствии с требованиями Порядка № 351. 

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» рыночная стоимость объекта оценки - это наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией.

Расчет начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) по муниципальному маршруту регулярных перевозок № 80Н произведен ООО «ИнфоТехСервис» в рамках заключенного с Администрацией города Оренбурга муниципального контракта от 11.04.2023 № 106 на выполнение научно-исследовательской работы по подготовке технической документации для организации работы регулярных маршрутов и проведение консультаций по их применению. Заключенный контракт не является предметом спора, сторонами, заключившими его, не оспаривался.

Согласно письму ООО «ИнфоТехСервис» от 11.03.2024 № 328  расчет среднерыночной цены автобусов произведен в соответствии с пунктом 7 Порядка № 351 как среднеарифметическое значение цен, указанных в рекламе, каталогах и в других предложениях поставщиков транспортных средств, обращенных к неопределенному кругу лиц и признаваемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации публичными офертами, и составил 1,5 млн рублей за 1 единицу транспортного средства, вместимость, оснащение и иные характеристики которых соответствуют требованиям к транспортным средствам с учетом скидок (условий льготного приобретения) по федеральным и региональным программам, а также национальным проектам. При этом указано, что законодательство не содержит запрета на осуществление расчета средней цены с учетом скидок (либо без учета скидок) по федеральным и региональным программам, а также национальным проектам.

Такой показатель как средняя рыночная стоимость транспортного средства в соответствии с пунктом 6 Порядка № 351 подлежит использованию при определении максимальной стоимости работы транспортных средств i-ro класса за весь срок действия контракта (Q). по формуле  (приведена в пояснениях ответчика от 12.03.2024, т. 5, л. д. 50 – 53):

т

Ci=YJdStiy.RxLtill3) + Mix^xKpcc-xIMotxrl{UxTni))^.

где:

Ц - определенная в соответствии с пунктом 7 Порядка № 351 средняя рыночная стоимость новых транспортных средств i-ro класса на дату начала проведения расчета НМЦК, руб.

Согласно пункту 7 Порядка № 351 средняя рыночная стоимость новых транспортных средств i-ro класса на дату начала проведения расчета НМЦК ГЦ;) определяется одним из следующих способов:

как среднеарифметическое значение цен, указанных в рекламе, каталогах и в других предложениях поставщиков транспортных средств, обращенных к неопределенному кругу лиц и признаваемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации публичными офертами;

как среднеарифметическое значение цен, указанных в полученных по запросу заказчика ответах поставщиков транспортных средств (на основании не менее двух предложений цены).

При отсутствии двух предложений поставщиков допускается включать в расчет стоимость поставки подвижного состава, соответствующего условиям контракта, по государственным контрактам на поставку подвижного состава за предшествующие два года, умноженную на индекс цен производителей по виду экономической деятельности «Производство транспортных средств и оборудования» соответствующих лет по данным Росстата.

На основании изложенного средняя рыночная стоимость транспортного средства не может быть предустановленной и единой, поскольку данный показатель зависит от выбора способа ее определения, а также полученных при этом сведений от третьих лиц в конкретный временной промежуток.

Расчет НМЦК по муниципальному маршруту регулярных перевозок № 80Н произведен ООО «ИнфоТехСервис» в рамках заключенного муниципального контракта Администрацией города Оренбурга муниципального контракта от 11.04.2023 № 106 на выполнение научно-исследовательской   работы    по    подготовке    технической   документации для организации работы регулярных маршрутов и проведение консультаций по их применению.

Согласно письму ООО «ИнфоТехСервис» от 11.03.2024 № 328 (копия прилагается) расчет среднерыночной цены автобусов произведен в соответствии с пунктом 7 Порядка № 351 как среднеарифметическое значение цен, указанных в рекламе, каталогах и в других предложениях поставщиков транспортных средств, обращенных к неопределенному кругу лиц и признаваемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации публичными офертами, и составил 1,5 млн рублей за 1 единицу транспортного средства, вместимость, оснащение и иные характеристики которых соответствуют требованиям к транспортным средствам с учетом скидок (условий льготного приобретения) по федеральным и региональным программам, а также национальным проектам.

Законодательство не содержит запрета на осуществление расчета средней цены с учетом скидок (либо без учета скидок) по федеральным и региональным программам, а также национальным проектам.

В обоснование довода о завышенном показателе собираемой с пассажиров платы истцы приводят свои расчеты, произведенные путем умножения размера регулируемого тарифа на перевозки по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Оренбурга (30 рублей за одну поездку согласно постановлению Администрации города Оренбурга от 04.05.2022 № 837-п «Об установлении регулируемого тарифа на перевозки по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Оренбурга по регулируемым тарифам») на размер пассажиропотока по данному маршруту (дополнительные пояснения № 1 к исковому заявлению). Однако данная формула не предусмотрена в Порядке № 351.

Согласно пункту 2 Порядка № 351 планируемая плата за проезд пассажиров и провоз багажа, оставляемая в распоряжении подрядчика, (показатель «П») определяется в соответствии с пунктом 3 данного порядка.

Пункт 3 Порядка № 351 предусматривает, что в случае, если до осуществления закупок перевозки по предусмотренным контрактом маршрутам не выполнялись или выполнялись в течение периода менее 12 месяцев, планируемая плата за проезд пассажиров и провоз багажа, оставляемая в распоряжении подрядчика, определяется по следующей формуле:

tf=i(c,**.)py6.,

где:

С[ - определенная в соответствии с пунктом 6 Порядка № 351 максимальная стоимость работы транспортных средств 1-го класса за весь срок действия контракта, составила 315 347 220,62 руб. (расчет приведен в НМЦК - содержится в материалах дела);

Кв - коэффициент возмещения себестоимости работы выручкой от оплаты проезда, рассчитанный как соотношение общей фактической платы за проезд пассажиров и провоз багажа по ранее установленным маршрутам к общей фактической себестоимости работ, совершенных с использованием всех транспортных средств на ранее установленных маршрутах за период, равный не менее 12 месяцев до даты начала проведения расчетов НМЦК, данный показатель составляет 0,999327;

к - количество предусмотренных контрактом классов транспортных средств - контрактом предусмотрено использование только 1 большого класса.

На основании указанных показателей в соответствии с пунктом 3 Порядка № 351 размер планируемой платы за проезд пассажиров и провоз багажа составил 315 135 000,00 руб.

 Расходы на оплату труда кондукторов в расчете на 1 км пробега равны 0, поскольку в соответствии с подпунктом 18 пункта 6.4 оспариваемого муниципального контракта (копия находится в материалах дела) обеспечение сбора платы за проезд пассажиров и провоз багажа при осуществлении регулярных перевозок допускается как кондукторами, так и водителями (при отсутствии кондуктора).

Истцами было представлено заключение специалиста № 18-09/23 от 18.09.2023 по результатам исследования в области экономической экспертизы, подготовленное АНО ЭПЦ «Топ Эксперт» Коротковым М.А. (далее -заключение).

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что данное заключение содержит значительное завышение цены контракта, вызванное существенными нарушениями при произведении расчета и нарушении установленного Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (Порядок № 351).

В расчете отсутствуют такие показатели как:

-   расчет средней месячной оплаты труда водителя, расчет отчислений на социальные нужды от оплаты труда водителей и кондукторов на 1 км пробега (пункты 2, 3, 7 приложения № 1 к Порядку № 351);

-   расчет расходов на оплату труда ремонтных рабочих с отчислениями на социальные нужды в расчете на 1 км пробега (пункт 12 приложения № 1 к Порядку № 351);

-   расчет средней месячной оплаты труда ремонтного рабочего (пункт 13 приложения № 1 к Порядку №351).

В то время как вышеуказанные показатели являются обязательной составной частью расчетов, исключение которых влияет на окончательную цену контракта.

        В расчете коэффициент возмещения установлен в размере 0,4063, однако обоснование расчета не приведено.

        В представленном заключении содержится ошибочный расчет платы за проезд пассажиров и провоз багажа, поскольку при расчете не учтено, что муниципальный маршрут регулярных перевозок № 80Н введен в действие с 01.07.2023, в связи с чем подлежит использованию иная формула согласно пункту 3 Порядка № 351.

        Кроме того, в нарушение Порядка № 351 в заключении обоснование расчета коэффициента возмещения себестоимости работы взаимосвязано с ранее заключенными муниципальными контрактами между Администрацией города Оренбурга и МКП «ОПП» на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемому тарифу по муниципальном маршрутам города Оренбурга № 2, № 10, № 20, № 21. Однако контракт по маршруту № 80н заключается впервые, и не имеет ранее действующих аналогов. 

Оспариваемый контракт заключен на обслуживание нового муниципального маршрута № 80Н, который введен в действие только с 01.07.2023, имеющего отличие от иных маршрутов (по протяженности, используемым транспортным средствам - их количеству и классу и пр.), в связи с чем представленные истцами расчеты НМЦК по ранее заключенным муниципальным контрактам Администрации города Оренбурга нельзя признать сопоставимыми по отношению к оспариваемому контракту, так как применяемые в соответствии с Порядком №351 формулы и исходные данные по каждому из маршруту значительно отличаются.

        Ссылка истцом на то, что им осуществлялись перевозки по маршруту 67,  который имеет много совпадающих остановок, не свидетельствует о полном совпадении маршрутов.

        При изучении заключения специалиста № 18-09/23 от 18.09.2023 выявлено большое количество ошибок, отсутствие ряда необходимых расчетом и сведений, нарушение установленного Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок в сфере регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденного приказом Минтранса России от 20.10.2021 № 351 (далее - Порядок №351). 

Отчет ФГБОУ ВО «ОГУ» содержит сведения о пассажиропотоке по каждому из разработанных в рамках данной научной работы маршрутов, в том числе по маршруту, который согласно постановлению Администрации города Оренбурга от 10.03.2023 № 297-п «Об установлении муниципальных маршрутов регулярных перевозок города Оренбурга» утвержден как № 80Н «ул. Автомобилистов - пос. им. Куйбышева».

С учетом указанного пассажиропотока истцы рассчитали предполагаемый показатель собираемой с пассажиров платы по маршруту № 80Н, который не совпадает с аналогичным показателем в расчете НМЦК, представленном Администрацией города Оренбурга, что по мнению истцов подтверждает довод об использовании при расчете НМЦК недостоверного пассажиропотока.

Однако фактически в обоснование своей позиции истцы применяют неустановленную Порядком № 351 формулу, поскольку согласно пунктам 2, 3 Порядка № 351 планируемая плата за проезд пассажиров и провоз багажа, оставляемая в распоряжении подрядчика, определяется по формуле, которая не содержит такого критерия, как пассажиропоток.  

С учетом вышеизложенного, доводов, пояснений сторон и представленных им доказательств суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчиков о том, что цена контракта имеет соответствующее обоснование. Доводы истцом об обратном и ее занижении отклоняются как неподтвержденные.   

Постановлением Администрации города Оренбурга от 10.03.2023 № 297-п «Об установлении муниципальных маршрутов регулярных перевозок города Оренбурга» на территории муниципального образования «город Оренбург» был дополнительно установлен не только маршрут № 80Н, но и еще 30 новых муниципальных маршрутов.

После установлении новых маршрутов в соответствии с нормами Федерального закона № 220-ФЗ проводятся необходимые процедуры для непосредственной организации регулярных перевозок: открытые конкурсы на право осуществления перевозок по нерегулируемым тарифам. Как пояснил ответчик, 3 конкурса проведено, в ближайшее время планируется проведение очередного открытого конкурса по 5 маршрутам, по регулируемым тарифам -заключаются муниципальные контракты.

Сведения о проведении открытых конкурсов размещены на официальном Интернет-портале города Оренбурга https://orenburg.rn/ в разделе «Деятельность - Пассажирский транспорт города Оренбурга -Открытый конкурс на право получения свидетельств об осуществлении перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальным маршрутам регулярных перевозок города Оренбурга».

Муниципальный маршрут регулярных перевозок № 80Н установлен приложением № 22 к постановлению Администрации города Оренбурга от 10.03.2023 № 297-п «Об установлении муниципальных маршрутов регулярных перевозок города Оренбурга» с указанием максимального количества транспортных средств каждого класса, которое допускается использовать для перевозок по маршруту регулярных перевозок (в редакции, действовавшей в период по 17.01.2024).

В соответствии с частью 3 статьи 7 Федерального закона № 131-ФЗ муниципальные правовые акты, принятые органами местного самоуправления, подлежат обязательному исполнению на всей территории муниципального образования.

На основании указанного правового акта все сведения о маршруте внесены в установленном порядке в реестр муниципальных маршрутов регулярных перевозок города Оренбурга и подготовлена документация для осуществления закупки 05.05.2023.

Апелляционное определение Оренбургского областного суда по административному делу № 2а-3748/2023 (33а-6531/2023), которым признаны недействующим разделы 9, 10, 11 приложений № 1 – 28 к постановлению Администрации г. Оренбурга от 10.03.2023 № 279-п  «Об установлении муниципальных маршрутов регулярных перевозок г. Оренбурга (в части характеристик транспортных средств) принято 25.09.2023 (т. 2, л. д. 105 – 114), т. е. позже заключения оспариваемого муниципального контракта.

Таким образом, процедуры по определению подрядчика были проведены на основании действующих в соответствующий период времени нормативных правовых актов. 

Реестр муниципальных маршрутов - это свод информации, который не утверждается, не подписывается, он ведется в электронной форме и находится в общем доступе. Пункт 10 части 1 статьи 26 Федерального закона № 220-ФЗ устанавливает требования к перечню сведений, которые должны быть включены в реестр муниципального маршрута. В законодательстве не содержится требования о том, что информация, содержащаяся в реестре, должна полностью быть отражена в указанной документации - утвержден лишь порядок ведения реестра и информация, подлежащая отражению в нем. 

При таких обстоятельствах, принимая также во внимание срок действия контракта (до 30.06.2024), суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы  апелляционной жалобы и самих исковых требований, которые не приведут к восстановлению прав истцов.  

Из материалов дела также следует, что предъявление истцами иска по настоящему делу обусловлено их желанием  проведения конкурса в отношении спорного маршрута и принятия в нем участия. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае истцы, являясь участниками перевозочного процесса,  действуют не в интересах неопределенного круга лиц в защиту публичных интересов, а исключительно в своих собственных интересах. 

Кроме того, в материалах дела не имеется данных о том, что какие-либо иные заинтересованные лица уполномочивали истцов действовать в том числе и в  их интересах. 

При таких обстоятельствах представленные истцами на стадии апелляционного обжалования дополнительные доказательства, которые, по их мнению, подтверждают возможность осуществлять деятельность по перевозке пассажиров (выписки из реестра лицензий по состоянию на 15.11.2023 г., выписки из реестра лицензий по состоянию на 22.11.2023 г., выписки из реестра лицензий по состоянию на 24.11.2023 г., расчетов по страховым взносам, форм ОДВ-1, свидетельства об осуществлении регулярных перевозок, налоговых деклараций, сведений об отсутствии задолженностей по уплате обязательных платежей, информации об участниках закупок, сведений о поданных заявках, протоколов подведения итогов определения поставщика от 22.11.2023 года, сведений о порядке получения банковской гарантии – т. 6)  не могут быть приняты судом апелляционной инстанции как основание для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения исковых требований. 

Ссылки подателей жалоб на то, что обжалуемый судебный акт основан на ином судебном акте по иному делу, также не являются основанием для его отмены   и удовлетворения заявленных им требований. Процессуальное законодательство не содержит запрета на заимствование части судебных актов по иным делам. 

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод о том, что в тексте решения указан не тот номер контракта. Данное обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта по сути, из материалов дела и самого судебного акта понятно, о каком контракте идет речь. 

Иные доводы истцов, приведенные в обоснование иска и жалобы, подлежат отклонению как не влияющие на содержание резолютивной части обжалуемого судебного акта.   Желание истцов участвовать в конкурсе для осуществления перевозок по данному маршруту само по себе не свидетельствует о наличии оснований для удовлетворения исковых требований. 

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что отсутствие детальной оценки каждого возражения в силу правовых позиций высшего суда не свидетельствует о том, что данные возражения не приняты по внимание при рассмотрении спора (жалобы) и вынесении итогового судебного акта.          

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей в связи с отказом в ее удовлетворении (110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.12.2023 по делу № А47-8206/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Пассажирский альтернативный транспорт», индивидуального предпринимателя ФИО1, индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   Н.Е. Напольская

 

Судьи:                                                                         В.В. Баканов

 

У.Ю. Лучихина