РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-256663/22-33-2067

г. Москва

01 марта 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2023года

Полный текст решения изготовлен 01 марта 2023 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФКУ «РОСТРАНСМОДЕРНИЗАЦИЯ»

к ФАС России

третье лицо: АО «Ротек», АО ЕЭТП

о признании незаконными решения и предписания от 08.11.2022 года по делу № 22/44/99/238

при участии в судебном заседании: 

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «РОСТРАНСМОДЕРНИЗАЦИЯ» (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 08.11.2022 года по делу № 22/44/99/238.

В судебном заседании 13.02.2023г. в прядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 20.02.2023г.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо изложило позицию по спору.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО «Антарес Технолоджи» (далее - Заявитель), содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ФКУ «Ространсмодернизация» (далее -Заказчик) при проведении Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок ФКУ «Ространсмодернизация» (далее - Комиссия по осуществлению закупок), АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на Выполнение работ по строительству объекта «Строительство аэропортового комплекса (г.  Бодайбо, Иркутская область)» (номер извещения  в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0373100096722000061) (далее - Конкурс).

В результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)Извещение размещено в ЕИС - 28.09.2022;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3)начальная (максимальная) цена контракта - 7 424 955 237,70 рублей;

4)источник финансирования - федеральный бюджет;

5)дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 17.10.2022;

6)на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7)по результатам рассмотрения заявок 2 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

8)победителем Конкурса признано АО «Ротек» (далее - Победитель) с предложением о цене контракта в размере 7 424 955 237,70 рублей.

По результатам рассмотрения Обращения и в результате осуществления внеплановой проверки в отношении действий Заказчика в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе решением ФАС России от 08.11.2022 № 22/44/99/238 (далее — Решение) в действиях Заказчика установлены нарушения пункта 8 части 1, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (далее - Предписание).Полагая вышеуказанное решение и предписание не законными, нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем 1 пункта 39 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее -Постановление № 1576, Правила) предписание изготавливается одновременно с решением по результатам проведения внеплановой проверки и подписывается выдавшими его членами комиссии (инспекции) по проведению внеплановой проверки либо руководителем контрольного органа или уполномоченным им заместителем.

В соответствии с абзацем 2 пункта 39 Постановления № 1576 Полный текст предписания изготавливается в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня принятия решения по результатам проведения внеплановой проверки. Срок изготовления предписания не включается в срок проведения внеплановой проверки.

В соответствии с абзацем 4 пункта 39 Постановления № 1576 копия решения по результатам проведения внеплановой проверки в указанные сроки направляется субъекту контроля, заявителю одним из способов, указанных в пункте 8 настоящих Правил.

Требование изложенные в пункте 8 настоящих Правил исполнены ФАС России в полном объеме что не отрицается Заявителем в своем заявлении в связи с указанием на факт получения заверенных копий Решения и Предписания, однако заявитель в своем заявлении ссылается на то обстоятельство что Заказчику не было известно о необходимости отмены протоколов рассмотрения заявок и подведения итогов и как такового содержания оспариваемого Предписания до фактического получения указанных копий оспариваемых актов.

Как следует из Предписания Заказчику необходимо:

-Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, отменить протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 19.10.2022 №ПРОШ, протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.10.2022 № ИЭА1 (далее - протоколы).

-привести извещение о проведении Конкурса в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 08.11.2022 по делу № 22/44/99/238 разместить соответствующее извещение о проведении Конкурса в ЕИС;

-назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 10 дней со дня размещения в ЕИС соответствующего извещения о проведении Конкурса.

-Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 08.11.2022 по делу № 22/44/99/238.

-Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки в срок до 28.11.2022 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также по электронной почте на predpisanie44@fas.gov.ru, delo@fas.gov.ru.

Срок исполнения Предписания — до 28.11.2022.

В соответствии с абзацем 3 пункта 39 Постановления № 1576 после изготовления и подписания полного текста предписания, но не позднее 3 рабочих дней,   текст  предписания  размещается   контрольным  органом   в  порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 21 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе, в реестре проверок и (или) единой информационной системе.

На основании требований абзаца 3 пункта 39 Постановления № 1576 по результатам проведения внеплановой проверки ФАС России 11.11.2022 разместило в единой информационной системе Решение и Предписание об устранении допущенных нарушений.

Таким образом Заказчик уведомлен о содержании Предписания об устранении 

допущенных нарушений - 11.11.2022, соответственно Заказчику было известно о риске нарушения сроков исполнения Предписания. Более того, действия Заказчика по игнорированию сведений, размещенных в единой информационной системе, свидетельствуют об уклонении от исполнения Предписания в установленный срок.

Также, заседание Комиссии ФАС России состоялось при участии представителя ФКУ «РОСТРАНСМОДЕРНИЗАЦИЯ» - ФИО2

На основании изложенного довод заявителя о том, что Заказчику стало известно о содержании Решения и Предписания лишь 29.11.2022, то есть после окончания срока установленного для исполнения Предписания, не обоснован и опровергается фактическими обстоятельствами дела, а также доказательствами, представленными в материалы дела.

При этом заказчик, являясь профессиональным участником данных правоотношений, присутствовавший на заседании Комиссии ФАС России, при наличии каких-либо вопросов, неясности, не был лишен возможности обратиться в ФАС России за соответствующими разъяснениями, чего им сделано не было. За разъяснениями заказчик не обратился и в период после размещения Решения и  Предписания об устранении допущенных нарушений в единой информационной системе. При этом в период, предписанный для исполнения требований предписания, приступил к исполнению Контракта, в виду чего данные действия заказчика не могут расцениваться как добросовестные.

Действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требования к содержанию и составу заявки на участие в Конкурсе, нарушают пункт 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно доводам Заявителя, Заказчиком правомерно при проведении закупки в извещении об осуществлении которой установлено требование к участникам закупки о наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации установлено требование к подтверждающему документу о наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации.

Между тем данные выводы необоснованные по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня- ответственности члена саморегулируемой организации.

Кроме того, частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

В соответствии с частью 3 статьи 55.17 ГрК РФ формирование и ведение единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах осуществляются соответствующим Национальным объединением саморегулируемых организаций.

Согласно части 4 статьи 55.17 ГрК РФ саморегулируемая организация обязана вести реестр членов саморегулируемой организации в составе единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах.

В силу части 5 статьи 55.17 ГрК РФ сведения, содержащиеся в едином реестре сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах, подлежат размещению в сети «Интернет» и должны быть доступны для ознакомления без взимания платы.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Пунктом 4 Извещения установлено, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 15 требований к содержанию и составу заявки на участие в закупке Извещения документом, подтверждающим соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, является выписка из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонт, сноса объектов капитального строительства (или копия такой выписки).

Вместе с тем Федеральным законом от 30.12.2021 № 447-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в часть 4 статьи 55.17 ГрК РФ в соответствии с которыми положения об обязанности саморегулируемой организации представлять по запросам заинтересованных лиц выписку из реестра членов саморегулируемой организации утратили силу с 01.09.2022, при этом Извещение размещено в ЕИС 28.09.2022, таким образом, при проведении закупки в извещении об осуществлении которой установлено требование к участникам закупки о наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации требование к подтверждающему документу не устанавливается.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего требования к содержанию и составу заявки на участие в Конкурсе, нарушают пункт 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Заказчиком не правомерно установлена противоречивая информация в отношении сроков исполнения обязательств по контракту.

Пунктом 5 части 2 статьи. 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать проект контракта в виде электронного документа.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать срок исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).

В соответствии с Извещением дата начала исполнения контракта - 31.10.2022.

Вместе с тем в соответствии с проектом контракта Извещения срок начала выполнения работ - 15.11.2022.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что при формировании Извещения Заказчиком допущена ошибка в части установления даты начала выполнения работ, а именно 31.10.2022.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего противоречивую информацию в отношении сроков исполнения обязательств по контракту, нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя о правомерности признания заявки АО «РОТЕК» соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, не состоятельны по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571).

В соответствии с позицией 13 приложения к Постановлению № 2571 (далее - Приложение) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства:

1)опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции особо опасного, технически сложного, уникального объекта капитального строительств;

2)опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции особо опасного, технически сложного, уникального объекта капитального строительства.

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 13 Приложения, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 13 Приложения, относятся:

1)исполненный договор;

2)акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3)разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

При этом в графах «Дополнительные требования к участникам закупки» и «Информация и документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям» приложения к Постановлению № 2571 конкретизированы дополнительные требования к участнику закупки, в том числе требование о наличии у участника закупки опыта исполнения участником закупки договора, предусматривающего поставку товара, выполнение (оказание) работ (услуг), а также содержится информация и документы, представляемые участником закупки в качестве подтверждения наличия у участника закупки такого опыта.

Указанные дополнительные требования установлены непосредственно к участникам закупки, следовательно, документы и информация, предусмотренные приложением к Постановлению № 2571, должны быть представлены исключительно в отношении участника закупки, в связи с чем представление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц, в том числе субподрядчиков, не соответствует требованиям положений Постановления № 2571.

Таким образом, указанные документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем, предоставление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 13 Приложения.

Учитывая изложенное, при осуществлении закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд договором, подтверждающим соответствие участника дополнительному требованию о наличии у участника закупки опыта исполнения договора, установленному Постановлением № 2571, является исключительно договор (контракт) на поставку соответствующего товара, на выполнение (оказание) соответствующих работ (услуг), по которому одной из сторон выступает непосредственно участник закупки.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06-08/50855 указана следующая позиция по вопросу о применении положений Постановления № 2571 в части не возможности подтверждения участником закупки опыта выполнения работ, оказания услуг договором субподряда:

«В соответствии с абзацем пятым подпункта "б" пункта 3 Постановления N2571 договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 2, пунктом 1 позиции 9, пунктом 1 позиции 10, пунктом 1 позиции 11, пунктом 1 позиции 12, позицией 14, пунктами 1 и 2 позиции 15, пунктом 2 позиции 17, пунктами 1 и 2 позиции 18, позицией 32 и позициями 33 - 36 приложения в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом N 44-ФЗ, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Таким образом, при осуществлении закупок в соответствии с позициями, указанными в абзаце пятом подпункта "б" пункта 3 Постановления N 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является исполненный участником закупки контракт, заключенный в соответствии с Законом N 44-ФЗ, или исполненный договор, заключенный в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

В случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце пятом подпункта "б" пункта 3 Постановления N 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе заключенный в соответствии с Законом N 44-ФЗ или в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

При этом такой договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть выполнение работ, оказание услуг по соответствующему договору (контракту) должно быть завершено, что будет являться подтверждением наличия опыта у конкретного лица, позволяющего сделать вывод об объеме выполненных работ, оказанных услуг непосредственно этим участником,»

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Извещением объектом закупки является выполнение работ по строительству аэропортового комплекса, в связи с чем Заказчиком в Извещении установлены дополнительные требования к участникам в соответствии с позицией 13 Приложения.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.10.2022 № ИЭОК1 заявка Победителя признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Комиссией ФАС России установлено, что Оператором электронной площадки в реестре участников закупки, аккредитованных на электронный площадке, в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 13 Приложения размещен, в том числе следующий документ Победителя, а именно копия договора субподряда от 17.07.2018 № РТК-69К-2018, заключенного между АО «УТЗ» и Победителем, на выполнение работ по техническому перевооружению турбоагрегаторов № 1-4 ТЭЦ-4 (далее - Договор).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Договор заключен в рамках исполнения обязательств по генеральному контракту от  19.06.2018 № 2018/172018-07, заключенного между АО «УТЗ» и Дуалааны IV Цахилгаан станц ХК.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Победитель по Договору не является генеральным подрядчиком.

Кроме того, в соответствии с Актом приемки законченного строительством объекта от 22.11.2019, размещенного Оператором электронной площадки в качестве подтверждения о наличии у Победителя опыта выполнения работ в соответствии с позицией 13 Приложения, в строительстве принимали участие АО «УТЗ», Победитель, АО «Энергетические решения» и НПО «Элсиб» ПАО.

Исходя из обстоятельств данного конкретного дела, суд полагает, что Комиссия ФАС России, изучив представленные документы и информацию, пришла к обоснованному выводу о том, что Участником не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 13 Приложения.

Учитывая изложенное, действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей решение о признании заявки АО «РОТЕК» соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

При этом суд принимает во внимание позицию, изложенную в Определениях Верховного Суда РФ от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019, от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656, согласно которым указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом.

Доводы заявителя о правомерности признания заявки ООО «СДС» (далее- Участник) соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, не состоятельны по следующим основаниям.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.10.2022 № ИЭОК1 заявка участника закупки с идентификационным номером заявки «1» признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Комиссией ФАС России установлено, что в реестре участников закупок размещены следующие документы и информация, представленные Участником по позиции 13 Приложения:

-номер реестровой записи в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре контрактов - 1771454974419000089;

-акт приемки законченного строительства объекта «Реконструкция (восстановление) аэропорта Нерюнгри, Республика Саха (Якутия)» 1 этап от 20.10.2021 б/н по форме КС-11 на сумму 4 159 487 280,20 руб.;

-акт приемки законченного строительства объекта «Реконструкция (восстановление) аэропорта Нерюнгри, Республика Саха (Якутия)» 1 этап от 27.10.2021 по форме КС-14 на сумму 4 159 487 280,20 руб.;

-разрешение на ввод в эксплуатацию реконструированного объекта «Реконструкция (восстановление) аэропорта Нерюнгри, Республика Саха (Якутия)» от 27.10.2021 № 14-19-654-2021/ФАВТ-04.

Комиссией ФАС России установлено, что согласно реестровой записи № 1771454974419000089 между Федеральным агентством воздушного транспорта и Участником заключен государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Реконструкция (восстановление) аэропорта Нерюнгри, Республика Саха (Якутия)» от 20.09.2019 № 0516100000119000021 (далее - Контракт) на сумму 8 994 577 557,95 руб.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в соответствии с техническим заданием Контракта предусмотрено 3 этапа строительства. Акты приемки законченного строительства объекта подписаны и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано в отношении 1-ого этапа. Также, представитель Заказчика пояснил, что согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 14.10.2022 № 45 по форме КС-3 работы по Контракту выполнены на сумму 8 605 975 272,72 руб.

Таким образом, учитывая, что работы по Контракту не завершены, указанный Контракт не является исполненным, а также не соответствует дополнительным требованиям, установленным Постановлением № 2571.

Доводы заявителя об отсутствии факта нарушения прав и законных интересов участников закупочной процедуры  не опровергают и не оправдывают фактически допущенных Заказчиком нарушений, выявленных Комиссией ФАС России в ходе проведения внеплановой проверки в рамках данной закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей решение о признании заявки ООО «СДС» соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Суд принимает во внимание, что в силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акт.

Не являвшиеся предметом оценки со стороны государственного органа документы не могут быть предметом оценки и в ходе рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта, поскольку подобного рода документы не отвечают принципам относимости и допустимости.

При таких данных, доводы заявителя не находят своего подтверждения и подлежат отклонению.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина