Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-46482/2020

Дело № А40-266/20

г. Москва

04 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 ноября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «РДС» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 по делу № А40-266/20 

по заявлению ООО «РДС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица: 1.ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы», 2.Департамент города Москвы по конкурентной политике, 

3.АО «ЕЭТП» 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 09.10.2020;

от третьих лиц:

1.ФИО4 по дов. от 09.01.2020; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 оставлено без удовлетворения заявление ООО «РДС» (далее общество) о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган) от 27.09.2019 по делу № 077/06/57-10719/2019.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель представители антимонопольного органа и ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы» поддержали решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы (далее — заказчик) в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений. 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.08.2019 № 3 победителем аукциона признано общество. 

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта. 

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств. 

Общество направило заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта и документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 30.08.2019 № 19777-447-0415552, выданной филиалом Центральный ПАО Банка «ФК Открытие». 

Протоколом от 09.09.2019 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта, признал общество уклонившимся от заключения контракта.

Такое решение мотивировано заказчиком тем, что представленная обществом банковская гарантия несоответствует требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия. 

По результатам рассмотрения жалобы общества, антимонопольный орган пришел к выводу о соответствии действий заказчика требованиям Закона о контрактной системе. 

Отказывая в принятии банковской гарантии, заказчик исходил из установления в ней права гаранта   отказать  в   удовлетворении требования бенефециара, если это требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту (получены гарантом) по окончании срока действия настоящей гарантии. 

Вместе с тем, в соответствии с п. 2.3.2 гарантии требование по гарантии и приложенные к нему документы должны быть представлены гаранту в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа по адресу места нахождения гаранта, которыйуказанв преамбуле.  

В силу п. 2.10 банковской гарантии гарант соглашается с тем, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. 

При этом, в силу п. 2.6.1. банковской гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается до окончания определенного в настоящей гарантии срока, на который она выдана. 

В соответствии с ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Толкование положений представленной обществом банковской гарантии в их совокупности в части взаимосвязанности исполнения требования по гарантии с датой получения требования, а не отправления, влечет негативные последствия для заказчика. Потому что момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления заказчика, а связан с факторами, не зависящими от него, в т. ч., с работой почты и действиями гаранта по получению писем. 

Право заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

Наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. 

Заказчик, в свою очередь, свободен в выборе такого способа. 

Направление требования посредством электронного способа отправки не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольным органом о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой Закона о контрактной системе и об ограничении права заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования. 

В оспариваемом решении суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что жалоба общества на действия заказчика была рассмотрена антимонопольным органом в другом деле № 077/06/57-9789/2019, решение от 13.09.2019.

По итогам рассмотрения этой жалобы, а также в ходе проведения внеплановой проверки контрольным органом установлено, что в нарушение ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной  системе заказчиком не был опубликован в единой информационной системе  протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, ввиду чего заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание о публикации такого протокола. 

Во исполнение предписания заказчиком протокол был опубликован19.09.2019. 

Как верно указал суд первой инстанции, в рамках настоящего дела общество  пытается оспорить обстоятельства дела, установленные в ином решении антимонопольного органа от 13.09.2019 по делу № 077/06/57-9789/2019. 

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционный суд отклоняет довод о несоответствии размещенного государственного контракта представленному обществу для подписания контракту, потому что контракт с изменениями был подписан обществом.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что предложенный к подписанию государственный контракт был заведомо незаконным, что общество было вынуждено подписать этот контракт. 

Апелляционный суд отклоняет довод общества о несвоевременной публикации заказчиком протокола об уклонении общества от заключения контракта.

Такое нарушение не является безусловным основанием для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы являются надуманными, не опровергают правильные и законные выводы суда первой инстанции.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 по делу № А40-266/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Г.М. Никифорова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.