ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А08-1166/2021

г. Воронеж

29 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  28 апреля 2022 года.

     Постановление в полном объеме изготовлено   29 апреля 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

при участии:                     

от муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства»: ФИО5 представитель по доверенности №41-59/06-2022 от 27.07.2020;

от общества с ограниченной ответственностью «Завод АрБет»: ФИО6 представитель по доверенности №11.01/01 от 11.01.2022;

от заместителя прокурора Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 09.12.2021 по делу № А08-1166/2021 по исковому заявлению заместителя прокурора Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), обществу с ограниченной ответственностью «Завод АрБет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании дополнительного соглашения - акта от 16.11.2020 № 1 к муниципальному контракту от 18.09.2020 № Т.2020.159 недействительной сделкой, 

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Белгородской области (далее - истец, прокурор) в интересах муниципального образования «Городской округ «Город Белгород» обратился в Арбитражный суд Белгородской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» (далее - ответчик 1, МКУ «УКС», Заказчик), обществу с ограниченной ответственностью «Завод АрБет» (далее - ответчик 2,  ООО «Завод АрБет», Подрядчик), о применении последствий недействительности ничтожной сделки - Муниципального контракта от 18.09.2020 № Т.2020.159 в части акта от 16.11.2020 № 1, взыскании в доход муниципального образования «Городской округ «Город Белгород» неосновательного обогащения в размере 2 260 286,52 руб., неустойки в размере 29 459,07 руб. за просрочку обязательств по установке поребрика и устройству тротуарной плитки, работы по озеленению и установке МАФов.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования и в последних уточнениях от 20.09.2021  просил признать недействительным Муниципальный контракт от 18.09.2020 № Т.2020.159 в части акта от 16.11.2020 № 1, заключённого между МКУ «Управление капитального строительства администрации города Белгорода и ООО «Завод Арбет».

Уточненные исковые требования не были приняты судом первой инстанции, поскольку истец, уточнив иск, изменил одновременно предмет и основания иска, что недопустимо нормами АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 09.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на изменение предмета  муниципального  контракта от 18.09.2020 № Т.2020.159 путем подписания акта №1 от 16.11.2020, исходя из содержания которого, включен не предусмотренный контрактом объем работ и исключен объем работ, согласованный при его заключении. 

Заявитель полагает, что муниципальный  контракт от 18.09.2020 № Т.2020.159 в части подписанного сторонами акта от 16.11.2020 № 1 (дополнительного соглашения) является недействительной сделкой, как заключенной в нарушении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

По мнению заявителя,  отсутствовала необходимость  в производстве  работ по  контракту  от 15.02.2021 № Т.2021.003. 

Фактически выполнены не дополнительные, а иные не предусмотренные контрактом работы.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители истца не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

От МКУ «УКС», ООО «Завод АрБет» поступили отзывы на апелляционную жалобу и письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От заместителя прокурора Белгородской области поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

Представители МКУ «УКС», ООО «Завод АрБет» возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах и пояснениях, просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

27.04.2022 через электронный сервис «Мой арбитр» от заместителя прокурора Белгородской области поступило ходатайство об отказе от иска в части применения последствий недействительности ничтожной сделки -государственного контракта от 18.09.2020 № T.2020.159 в части акта от 16.11.2020 № 1, заключенного между МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода и ООО «АрБет», взыскания с ООО «АрБет» в доход муниципального образования «Городской округа «Город Белгород» неосновательного обогащения в размере 2 260 286,52 руб., неустойки в размере 29 459,07 руб. за просрочку обязательств в части предусмотренных государственным контрактом от 18.09.2020 № Т.2020.159 работ по установке поребрика, устройству тротуарной плитки, по озеленению и установке МАФов.

Рассмотрев поступившее заявление истца об отказе от исковых требований в части, арбитражный апелляционный суд считает, что отказ  в указанной части подлежит принятию по следующим основаниям.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая, что в рассматриваемом случае отказ заместителя прокурора Белгородской области  от иска в части применения последствий недействительности ничтожной сделки - государственного контракта от 18.09.2020 № T.2020.159 в части акта от 16.11.2020 № 1, заключенного между МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода и ООО «АрБет», взыскании с ООО «АрБет» в доход муниципального образования «Городской округа «Город Белгород» неосновательного обогащения в размере 2 260 286,52 руб., неустойки в размере 29 459,07 руб. за просрочку обязательств в части предусмотренных государственным контрактом от 18.09.2020 № Т.2020.159 работ по установке поребрика, устройству тротуарной плитки, по озеленению и установке МАФов не противоречит закону и не нарушает права других лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд принимает указанный отказ от части исковых требований.

Полномочия лица, подписавшего ходатайство об отказе от иска – первого заместителя прокурора области Заратовского О.С., судом проверены.

В силу части 3 статьи 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащей отмене, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам электронного аукциона, объявленного извещением о проведении электронного аукциона № 0126300035820000562, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 07.09.2020г. №564ЭА, между обществом с ограниченной ответственностью «Завод АрБет» (Подрядчик) и МКУ «Управление капитального строительства» Администрации города Белгорода (Заказчик) заключён муниципальный контракт №Т.2020.159 на выполнение подрядных работ по объекту: «Ремонт территории пруда «Болтушка» в г. Белгороде» от 18.09.2020.

Начальная цена контракта составила 6 470 145, руб. (п. 2.1 контракта). Пунктом 1.1 Контракта его предмет определен в соответствии со сметной документацией.

Согласно локальному сметному расчету, в состав ремонтных работ территории пруда Болтушка входили: подготовительные работы (валка и обрезка деревьев, корчевка пней, погрузочно-разгрузочные работы), земляные работы (разработка грунта, погрузочно-разгрузочные -работы), установка поребрика (установка бортовых камней, камни бортовые), тротуарная плитка (устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, устройство оснований под тротуар, пескоцементные смеси, устройство покрытий из тротуарной плитки, плитка тротуарная), озеленение территории (подготовка почвы для устройства газона, посев газона, семена газонных трав), МАФ (установка стоек МАФ, смеси бетонные, скамьи деревянные, урны, беседка).

В соответствии с техническим заданием к контракту (основные сведения и требования, предъявляемые к строительству) - установка бортового камня, укладка тротуарной плитки, озеленение территории.

На основании п. 3.1 контракта срок работ установлен с даты заключения контракта по 31.10.2020.

В установленный срок работы не выполнены. 

В связи с невыполнением ООО «Завод АрБет» обязательств в установленный контрактом срок Заказчиком МКУ «УКС» начислена и выставлена неустойка.

16.11.2020 между сторонами подписан акт № 1, согласно которому в связи с возникшей производственной необходимостью при выполнении подрядных работ в соответствии с заключенным муниципальным контрактом №Т.2020.159 от 18.09.2020г., на объекте: «Ремонт территории пруда «Болтушка» в г, Белгороде» необходимо внести изменения в сметную документацию согласно прилагаемым ведомостями объемов работ.

Данный акт содержит Приложение №1 - ведомость исключаемых работ, приложение №2 - ведомость включаемых работ.

На основании ведомости исключаемых работ, стороны исключили следующие виды работ: Раздел 3. Установка поребрика БР100.20.8, Раздел 4. Тротуарная плитка, Раздел 5. Озеленение территории, Раздел 6. МАФы.

Приложением №2 стороны включили следующие виды работ: подготовительные работы, земляные работы, установка бортовых камней, Раздел 2. новая конструкция проездов, Раздел 3. вело-пешеходные дорожки, освещение, кабельная линия.                             

С учетом уточненных видов работы, заказчиком и подрядчиком подписаны акты выполненных работ от 20.10.2022, 23.10.2020, 26.10.2020, 30.10.2020 (КС-2) и справки о выполненных работ от 20.10.2022, 23.10.2020, 26.10.2020, 30.10.2020 (КС-3) на суммы 5 318 770 руб. 13 коп., 371 670 руб. 43 коп., 779 587 руб. 82 коп.,  984 513 руб. 94 коп. 

Платежными поручениями №229196 от 02.12.2020 на сумму 701629 руб. 04 коп., №222540 от 19.11.2020 на сумму 77958 руб. 78 коп., №232598 от 04.12.2020 на сумму 569 044 руб. 05 коп. заказчик частично оплатил выполненные работы.

Ссылаясь на нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части заключения акта № 1 от 16.11.2020, являющегося дополнительным соглашением к контракту, внесшим изменение в предмет выполняемых работ, истец обратился в суд с настоящим иском.

Правовая регламентация права обращения Прокуратуры (Белгородской области) в арбитражный суд с соответствующими требованиями содержится в положениях  Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1, статьи 35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством.

На основании ст. 52 АПК РФ Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами местного самоуправления; с иском о признании недействительными сделок, совершенных с нарушением требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в том числе заказчиками, поставщиками (подрядчиками, исполнителями), субподрядчиками, соисполнителями, участвующими в обеспечении государственных и муниципальных нужд, не указанными в абзацах третьем и четвертом настоящей части, и о применении последствий недействительности таких сделок.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в  полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь подпунктом «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ, сформулировал выводы о том, что необходимость в выполнении изменённого объёма работ установлена при исполнении контракт, выполнение этих работ сторонами согласовано, спорные работы имеют неразрывную связь с исполнением контракта, являются необходимыми для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность, фактическое выполнение работ подтверждено, при этом доказательств того, что Подрядчиком выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной не может согласиться с выводами суда первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ).

На основании подп. 8. п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ государственный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт)  государственным  заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд.

Положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" регулируют отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена государственного контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях, например, при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов, если документацией о закупке и контрактом предусмотрено такое увеличение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, фактическое выполнение исполнителем работ, не предусмотренных контрактом, и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Федерального закона N 44-ФЗ, не порождает обязанность заказчика по их оплате, правового факта не влечет.

Статьей 766 ГК РФ установлено, что Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме  и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке  финансирования и оплаты работ, способа обеспечения исполнения обязательства сторон.

Порядок изменения или расторжения контракта урегулирован статьей 767 ГК РФ,  и допускается  только в случаях установленных Законом.

Согласно положениям части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству. 

При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Изменение объема и (или) видов выполняемых работ по контракту  не допускается.

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 ст.743 при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ с учетом положений ст.8, части 5 ст 24 Закона о контрактной системе, увеличение (изменение) объема работ по государственному (муниципальному) контракту в том числе когда такое увеличение п превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемых работ.

К дополнительным работам подлежащим оплате могут быть отнесены исключительно те работы, которые, из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим видам работ или продолжить уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Максимально допустимым ограничением внесения данных изменений является пропорция десяти процентов от цены контракта.

Юридически значимым обстоятельством подлежащим установлению по делу, является определение предмета контракта в соотношении с видами и объемами работ, измененными заказчиком и подрядчиком по акту № 1 от 16.11.2020.

Предметом муниципального контракта №Т.2020.159 от 18.09.2020 является выполнение подрядных работ по объекту: «Ремонт территории пруда «Болтушка» в г. Белгороде».

Исходя из положений ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

К контракту сторонами согласован локальный сметный расчет (л.д. 40 – 48), расчет стоимости выполняемых работ, техническое задание к контракту, которые предусматривали подготовительные работы (валка и обрезка деревьев, корчевка пней, погрузочно-разгрузочные работы), земляные работы (разработка грунта, погрузочно-разгрузочные - работы), установка поребрика (установка бортовых камней, камни бортовые), тротуарная плитка (устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, устройство оснований под тротуар, пескоцементные смеси, устройство покрытий из тротуарной плитки, плитка тротуарная), озеленение территории (подготовка почвы для устройства газона, посев газона, семена газонных трав), МАФ (установка стоек МАФ, смеси бетонные, скамьи деревянные, урны, беседка).

Сумма выполняемых работ по указанным документам 6 470 146 руб.

Впоследствии сторонами подписан акт № 1 от 16.11.2020, которым стороны внесли изменения в контракт №Т.2020.159 от 18.09.2020 в части вида и объема выполняемых работ.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Исходя из положений ст. 420 ГК РФ  договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" в силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 ГК РФ к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре. 

Поэтому при квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

Поскольку акт № 1 от 16.11.2020 имеет признаки сделки (дополнительного соглашения к контракту), основывается на каузе, вне зависимости от наименования данного документа актом, правовые последствия по нему стороны связывали именно в качестве дополнительного соглашения контракту, вносимого изменением вида и объема работ.

С учетом сравнительно-правового анализа локального сметного расчета с актом № 1 от 16.11.2020, следует, что стороны исключили следующие виды работ, предусмотренные техническим заданием: 

Раздел 3. Установка поребрика БР100.20.8,

Раздел 4. Тротуарная плитка, 

Раздел 5. Озеленение территории, 

Раздел 6. МАФы, включив при этом следующие работы:  подготовительные работы, земляные работы, установка бортовых камней, Раздел 2. новая конструкция проездов, Раздел 3. велопешеходные дорожки, освещение, кабельная линия.                             

В ценовом соотношении и соотношении объема, с учетом пояснений сторон и представленных документов, внесены следующие изменения.

По первоначальной смете:

1.Подготовительные работы – 96,23 тыс. руб.

2. Земляные работы - 344,98 тыс. руб.

3. Установка поребрика - БР100.20.8 - 652,10 тыс. руб.

4. Тротуарная плитка - 2 664,40 тыс. руб.

5. Озеленение - 935,83 тыс. руб.

6. Установка МАФ - 1 776,62 тыс. руб.

На основании акта № 1 от 16.11.2020 (дополнительного соглашения)

1. Подготовительные работы - 168,04

2. Земляные работы - 644,84

3. Установка поребрика БР100.20. - 8 523,76 тыс. руб.

4. Тротуарная плитка - 799,14 тыс. руб.

5.Установка бортовых камней - 365,05 тыс. руб.

6. Новая конструкция проездов - 1 156,12 тыс. руб.

7. Велопешеходные дорожки - 1 070,45 тыс. руб.

8. Кабельная линия - 543,76 тыс. руб.

В процентном соотношении:

- в раздел подготовительные работы внесены изменения – 42 %, 

- в раздел земляные работы внесены изменения – 46%

- в раздел Установка поребрика БР100.20.8 внесены изменения – 19 %

- в раздел тротуарная плитка внесены изменения – 70 %

Исключение раздела 5 озеленение территории, раздела 6 Мафы  составляло 2 712 тыс. руб., что является 30 % от цены контракта.

В свою очередь, включение новых разделов (конструкция проездов, велопешеходные дорожки, кабельная линия) составляет 42,81 % от цены контракта.

Среднее арифметическое внесенных изменений составляет (42 + 46 + 19 + 70 + 30 + 42,81) / 6 = 41 %.

Тем самым, в нарушении п. 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, при подписании акта № 1 от 16.11.2020 стороны  нарушили условия контракта, ( в том числе предельную величину 10% от контракта) не достигли  цели  и не выполнили предусмотренные контрактом работы.

Виды и объемы работ, предусмотренные Актом №1  от 16.11.2020г. нельзя оценить как дополнительные  работы, без которых невозможно достичь цели  по предмету Контракта.

Как следует из вышеуказанного анализа  они представляют собою  отдельные виды работ,  которые не предусмотрены аукционной и технической документацией.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.06.2015 N 4-КГ15-21 условие об установлении предмета договора считается выполненным, если обе договаривающиеся стороны имеют об этом предмете одинаковое представление и могут его определить.

При этом, предмет договора – сами действия, относительно которых заключается договор.

В свою очередь, вид работ – совокупность согласованных в техническом задании действий, направленных на реализацию предмета договора; объем работ – количественная величина, посредством которой определяется совокупность работ, единиц материала, предполагаемых к выполнению.

 Согласование вида и объема работ имеет направленность на реализацию предмета договора.

В первоначальной редакции контракт №Т.2020.159 от 18.09.2020 не содержал положений о выполнении работ по обустройству велопешеходных дорожек, освещения, кабельной линии.

Данные изменения составляли 42,81 % от цены контракта.

Таким образом, предмет контракта (выполнение подрядных работ по объекту: «Ремонт территории пруда «Болтушка» в г. Белгороде»), был существенным образом изменен, что недопустимо в силу Закона.

По существу, акт № 1 от 16.11.2020 (дополнительное соглашение) к муниципальному контракту №Т.2020.159 от 18.09.2020, изменяет виды и обьемы работ.

В силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок.

При этом согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). К созданию равных условий при выявлении лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг относится запрет на совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Особенность заключения государственного контракта заключается в том, что процедура проведения торгов является обязательным требованием Закона N 44-ФЗ к заключению государственных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера).

На основании этой нормы обстоятельствами, свидетельствующими о невозможности в конкретной ситуации заключить государственный или муниципальный контракт в установленном порядке, также являются случаи, в которых поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг является обязательным для соответствующего исполнителя вне зависимости от волеизъявления сторон правоотношения, в связи с чем он не мог отказаться от выполнения данных действий даже в отсутствие государственного или муниципального контракта или истечения срока его действия.

Наличие изложенных обстоятельств ответчиками не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ), обоснования чрезвычайности, срочности не приведено, указанных сведений материалы дела не содержат.

МКУ «УКС» в материалы дела представлено заключение специалиста в области строительно-технического исследования № 31-97/2021 от 06.09.2021(далее - Заключение) ФИО7 - специалиста строительно-технической службы АНО «КОМИТЕТ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТОВ». На разрешение специалиста были поставлены вопросы:

-являются ли работы в контракте № Т.2020.159 от 18.09.2020 капитальным ремонтом?

является ли объект, на котором проводятся работы объектом капитального строительства?

можно ли считать, что работы, исключенные в Акте №1 от 16.11.2020 к контракту № Т.2020.159 от 18.09.2020 были заменены на работы более лучшего качества?

Из Заключения следует, что работы, указанные в Локальном сметном расчете ремонт территории пруда «Болтушка» в г. Белгород, имеют признаки работ по благоустройству прилегающей территории к пруду «Болтушка» в составе берегоукрепительных работ капитального ремонта пруда - накопителя «Болтушка», вследствие чего работы указанные в контракте являются работами по капитальному ремонту объекта пруда - накопителя «Болтушка».

Основной задачей исследуемого водоема является аккумуляция поступающего стока дождевых и грунтовых вод с прилегающей территории для дальнейшей биологической очистки и утилизации путем испарения. В результате чего предотвращается подтопление рельефа местности атмосферными водами в пиковые сезоны таянья снега и выпадения дождевых осадков. Так же пруд «Болтушка» выполняет функцию рекреационной зоны города.

Пруд «Болтушка» имеет все признаки пруда - накопителя. 

Пруд-накопитель - это гидротехническое сооружение, эксплуатация которого предполагает сбор сточных атмосферных и грунтовых вод с прилегающих территорий в одном водоеме, для последующей очистки естественным способом.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. 

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В материалы дела представлено письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 08.10.2021 № 220-8774 (т. 3, л.д. 4), согласно которому сведений в Российской регистре гидротехнических сооружений (далее – ГТС) об объекте пруд «Болтушка» в г. Белгороде отсутствуют.

Путем визуального осмотра вышеназванного водоема установлено, что сооружения, перечисленные в статье 3 Федерального закона от 21.07.1997 №117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» на указанном водном объекте отсутствуют.

Таким образом,  изложенные в заключении специалиста № 31-97/2021сведения противоречат изложенным фактическим обстоятельствам уполномоченного органа. Заключение специалиста № 31-97/2021 не может быть  признано достоверным доказательством по делу.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Вопросы права, оценки условий Контракта, как носящие правовой характер, к компетенции экспертов не отнесены, и могут быть оценены только судом.

Относительно вопроса улучшенного качества, эксперт представляет субъективную точку зрения, поскольку сопоставлять различные виды работ, указывая на их улучшенную сторону в одном случае, и менее важную роль исключенных работ, недопустимо и не соотносится с положениями части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Анализ данной нормы предполагает, что работы замененные имеют однородный, но улучшенный характер, в сравнении с первоначальными.

В рассматриваемой ситуации работы, которые  исключены - установка поребрика БР100.20.8, тротуарная плитка, озеленение территории, МАФы не тождественны включенным работам - велопешеходные дорожки, освещение, кабельная линия.   

Согласно п.п.25, 36 Пленума Верховного суда РФ от 23.12.2021 № 46 арбитражный суд не связан правовой квалификацией правоотношений, предложенной лицами участвующими в деле                          

Общие требования к недействительности сделок содержатся в положении ст. 168 ГК РФ, исходя из которой, сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 18 Обзора по Закону N 44-ФЗ, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Согласно пункту 75 постановления Пленума N 25 посягающей на публичные интересы является, в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом.

Несмотря на факт признания ничтожной сделки недействительной вне зависимости от признания таковой судом, указанный вопрос имеет существенной значение в рамках судебного спора, при оспаривании ответчиками данных положений (в частности соблюдение «публичного интереса» заключенного договора), а также в связи с возможностью последующего заявления требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки. 

Согласно п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствии, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Поскольку спорный акт от 16.11.2020 № 1, являющийся дополнительным соглашением к муниципальному контракту №Т.2020.159 на выполнение подрядных работ по объекту: «Ремонт территории пруда «Болтушка» в г. Белгороде» от 18.09.2020 (новым соглашением на выполнение иного вида работ), заключен с нарушением требовании Закона N 44-ФЗ, в  нарушение принципов контрактной системы, следовательно, нарушены, публичные интересы.

В связи с  указанными обстоятельствами  Дополнительное соглашение - Акт№1  от 16.11.2020г является ничтожным и не влечет правовых последствий, связанных с его заключением.

Иной подход свидетельствовал бы о возможности недобросовестного лица извлекать прибыль при совершении действий противоречащих Закону N 44-ФЗ, нарушая публичный правопорядок.

При изложенных обстоятельствах, требования заместителя прокурора Белгородской области законны по праву требования, подлежат удовлетворению в силу  ничтожности Дополнительного соглашения - Акта №1 от 16.11.2020г .  к  муниципальному  контракту от 18.09.2020 № Т.2020.159  заключенному   между МКУ»Управлением капитального строительства» г.Белгорода и   ООО»Арбет».

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно ст. 333.37 НК РФ прокурор освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды.

На основании п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты. 

В соответствии с положениями п. 2 ст. 333.21 НК РФ размер государственной пошлины  при подаче искового заявления по спорам о признании сделок недействительными составляет 6 000 рублей.

Исходя из п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы составляют 3000 руб. 

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в случае, когда решение принято против нескольких ответчиков, понесенные истцом судебные расходы по уплате государственной пошлины взыскиваются судом с данных ответчиков как содолжников в долевом обязательстве, независимо от требований истца взыскать такие расходы лишь с одного или нескольких из них.

Учитывая изложенное, с общества с ограниченной ответственностью «Завод АрБет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), а также муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска, 1 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 46 от 11.07.2014 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» указано, что согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу по основаниям, предусмотренным статьей 150 АПК РФ.

Вопросы распределение государственной пошлины, связанные с частичным отказом от исковых требований судом не разрешаются, поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины, доказательств произведенного отказа, ввиду добровольного удовлетворения требований ответчиками, не следует. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 49, 102 - 112, 150, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 09.12.2021 по делу №А08-1166/2021 отменить, апелляционную жалобу заместителя прокурора Белгородской области – удовлетворить.

Принять от заместителя прокурора Белгородской области отказ от исковых требований в части применения последствий недействительности ничтожной сделки - государственного контракта от 18.09.2020 № T.2020.159 в части акта от 16.11.2020 № 1, заключенного между МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода и ООО «АрБет», взыскания с ООО «АрБет» в доход муниципального образования «Городской округа «Город Белгород» неосновательного обогащения в размере 2 260 286,52 руб., неустойки в размере 29 459,07 руб. за просрочку обязательств в части предусмотренных государственным контрактом от 18.09.2020 № Т.2020.159 работ по установке поребрика, устройству тротуарной плитки, по озеленению и установке МАФов. 

Производство по делу № А08-1166/2021 в указанной части прекратить.

Исковые требования заместителя прокурора Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворить.

Признать недействительным дополнительное соглашение - акт от 16.11.2020 № 1 к муниципальному контракту от 18.09.2020 № Т.2020.159, заключенного между муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства» и обществом с ограниченной ответственностью «Завод АрБет».

Взыскать с муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска, 1 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Завод АрБет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска, 1 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1

       Судьи       

ФИО2

 

ФИО3