Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1700/2021

04 мая 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 04 мая 2021 года.

            Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Интерпром»: ФИО2, представитель по доверенности от 03.07.2020; 

от краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»: ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2020 № 01/2021

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Интерпром»

на решение от  24.02.2021

по делу № А73-11785/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Интерпром» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 630108, 

<

...>; фактический адрес: 630108, 

<

...> а) 

к  краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680021, 

<

...>)

о  взыскании 19 919 177, 48  руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Интерпром» (далее – ООО «Интерпром», общество,  истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к краевому государственному казенному  учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского  края» (далее – КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», учреждение, ответчик) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  о взыскании 19 919 177, 48 руб., в том числе: 

1) задолженность за выполненные работы по контракту от 16.08.2018 № 0122200002518004057-АН в сумме 18 421 747,41руб., из которых:

- 1 432 823,94 руб. – зональный коэффициент по актам о приемке

выполненных работ формы КС-2 №№137-160;

- 16 988 923,47 руб. – задолженность по оплате дополнительных работ по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 161-190 (с учетом применения зонального коэффициента - 1,10 (708 898,69руб.));

2) неосновательное обогащение (необоснованно удержанная из стоимости выполненных работ неустойка) в сумме 539 562,72 руб.;

3) пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 01.02.2020 по 02.02.2021 в сумме 957 777,35 руб., а также пени на сумму задолженности (18 421 747,41 руб.), начиная с 03.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.02.2021 с КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», в пользу ООО «Интерпром» взысканы   неосновательное обогащение 539 562, 72  руб. и судебные расходы по уплаченной госпошлине 3 321 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Интерпром»  обратилось    в Шестой арбитражный апелляционный суд  с  жалобой,  в которой просит отменить решение от 24.02.2021 в части и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.    В обоснование жалобы указывает на  неправильное применение судом норм материального права, не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

  Согласно приведенным доводам, вывод суда о недоказанности предъявления в декабре 2019 года актов формы КС-2 противоречит  содержанию письму ответчика № 03/2712 от 27.12.2019 о невозможности подписать акты.  При заключении контракта к сметной стоимости работ применен зональный коэффициент – 1,10 для г. Комсомольска-на-Амуре. В связи с необходимостью производства дополнительных работ ответчик инициировал повторное прохождение  государственной экспертизы сметной  стоимости, по результатам которой, примененный в сметной документации зональный коэффициент был исключен. Ответчик не ставил истца в известность об оплате работ без учета зонального коэффициента, необоснованно исключил  из цены работ.

 Суд не обоснованно отказал во взыскании стоимости дополнительных  работ, сославшись на отсутствие  дополнительного соглашения  к контракту и отсутствия решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта, разрешающего изменение цены не более чем на 30 %. Согласование выполнение дополнительных работ  подтверждается перепиской, актами о необходимости внесения изменений в сметную документацию, программами производства пусконаладочных работ, локальными сметными расчетами, измененной  проектной документацией, прохождение повторной  государственной экспертизы проектной документации.

Дополнительные работы были необходимы  для обеспечения годности  результата работ, их невыполнение могло повлечь неблагоприятные последствия. Изначально стоимость  и состав  работ по контракту были определены  некорректно.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от  29.03.2021  апелляционная  жалоба принята жалоба к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 11 часов 20 минут 29.04.2021, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»  направило письменный  отзыв на жалобу,  в котором просило отказать в удовлетворении жалобы  как не обоснованной.

В заседании апелляционного суда представитель ООО «Интерпром»  доводы жалобы поддержала, дав по ней пояснения.

Представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в судебном выступлении просил отказать в требованиях истца, дал пояснения по существу спора и исполнению контракта.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 27  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  30.06.2020 № 12  «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку истец  согласно доводам жалобы, обжалует часть судебного акта, стороны не заявили возражений по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам  проведенного  учреждением аукциона,  16.08.2010 между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик)  и ООО «Интерпром»  (подрядчик)  заключен контракт № 0122200002518004057-АН.

Предметом контракта являлось выполнение  работ в соответствии с технической частью по приложению № 1  по объекту капитального строительства:  «Станция скорой медицинской помощи г. Комсомольска-на-Амуре (строительство), 252 вызова в сутки».

 Цена контракта установлена в размере 195 679 486    руб. (пункт 2.1 контракта);  источник финансирования: средства бюджета Хабаровского края, (пункт 2.3 контракта).

На основании пункта  2.5 контракта цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением следующих случаев: 

- подпункт 2.5.1) цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта; 

- подпункт 2.5.2)  настоящий контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах. 

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 %  цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом.

Согласно пункту 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на  расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, на основании выставленного счета, счета-фактуры в течение 30 дней после подписания сторонами акта по  форме № КС-2, справки по форме № КС-3 по отдельному этапу работ. 

После окончания всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 97  % от стоимости работ по контракту. 

Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 3  % от цены контракта) производится в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств и заключения о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. 

Срок выполнения (завершения) работ определен в пункте 5.1 контракта:   начало с даты заключения контракта, окончание  -  31.10.2019.

В связи с увеличением в соответствии с законодательством Российской Федерации  ставки НДС в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 01.01.2019, дополнительным соглашением № 2 от 20.08.2019 цена контракта увеличена до 198 216 729, 12  руб.

Согласно локальным сметным расчетам, первоначально стоимость работ по контракту определена с учетом применения зонального коэффициента для г. Комсомольска-на-Амуре в размере  1,1, установленного постановлением Правительства Хабаровского края от 10.07.2015 № 188-пр. 

Письмом от 02.09.2019 заказчик сообщил подрядчику о том, что инициировал повторное прохождение государственной экспертизы проектной документации в связи с внесением в проектную документацию изменений и увеличением объема строительно-монтажных работ. 

По результатам повторной государственной экспертизы сметной стоимости работ зональный коэффициент, примененный в сметной документации при заключении контракта, исключен из стоимости увеличенных объемов работ на основании замечаний ФАУ «Главгосэкпертиза России» по причине отсутствия  информации о зональных коэффициентах Хабаровского края в федеральном реестре сметных нормативов. 

 Дополнительным соглашением № 3 от 19.12.2019 стороны в соответствии с пунктом 2.5.2 контракта пришли к соглашению изменить предусмотренный контрактом объем работ не более чем на 10 %, в связи с  чем, увеличили цену контракта до 218 038 374, 57  руб. 

Подрядчиком выполнены и сданы, а заказчиком приняты работы о чем, сторонами подписаны акты  по  форме КС-2 №№ 1-160 на общую сумму 200 536 425,93 руб. 

По акту приемки законченного строительством объекта формы КС-11  от 27.12.2019 заказчик принял законченный строительством объект «Станция скорой медицинской помощи г. Комсомольска-на-Амуре (строительство), 252 вызова в сутки». 

30.12.2019 заказчиком получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. 

В связи с просрочкой  выполнения работ заказчик на основании пункта 10.3.1 контракта начислил неустойку (пени) на общую сумму 539 562,72 руб. 

Требование оплаты неустойки удовлетворены не были  (претензия   № 03/2133 от 01.11.2018 на сумму 82 561,78 руб.,  претензия. № 03/2399 от 03.12.2018 на сумму 184 603,77 руб., претензия № 03/1262 от 25.06.2019 на сумму 272 397,17 руб.). 

Во исполнение контракта заказчик оплатил принятые по актам формы КС-2 № 1-160 работы на общую сумму 199 996 863,21 руб., удержав из стоимости работ  на основании пункта 10.6 контракта сумму неустойки (пени) в размере 539 562,72 руб. 

 Стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 №№ 1-136 была определена сторонами с учетом зонального коэффициента для г. Комсомольска-на-Амуре 1,1.

В актах формы КС-2 №№ 137-160 от 25.12.2019, подписанных сторонами, стоимость работ определена без учета зонального коэффициента и составила 15 860 722,99 руб. 

Выполненные работы, принятые по актам формы КС-2 №№ 137-160, заказчик оплатил в полном объеме.

В последующем, полагая необоснованным исключение зонального коэффициента при подписании актов формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160, подрядчик оформил новые акты формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160, в которых стоимость работ рассчитал с применением зонального коэффициента 1,1, и подписал их в одностороннем порядке. 

Общая стоимость работ по дополнительно составленным подрядчиком актам составила 17 293 546,93 руб. (на 1 432 823,94 руб. выше стоимости работ по подписанным обеими сторонами актам). 

Письмом  № 03/2712 от 27.12.2019 заказчик сообщил об отказе подписания актов  формы КС-2 №№ 137-160 (с зональным о коэффициентом 1,1) мотивируя исключение коэффициента 1,1 по результатам прохождения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации.

Согласно доводам иска и жалобы, в процессе производства работ подрядчиком выполнены дополнительные работы на которые оформлены акты формы КС2 №№ 161-190 на общую сумму 16 988 923,47 руб. (с учетом применения зонального коэффициента – 1,1 (708 898,69 руб.), в том числе: 

- демонтажные работы (разборка бетона) на сумму 215 073,60 руб.;

-  вентшахты ВШ2, ВШ3, ВШ4 на сумму 272 394 руб.; 

 теплоизоляция стен венткамеры на сумму 114 543,60 руб.; 

- организация доступности инвалидов на сумму 46 401,60 руб.; 

 - ПНР ЭС на сумму  581 689,20 руб.; 

 - ПНР СКУД  на сумму  51 505,97 руб.; 

 - ПНР АСДУ  на сумму  254 714,05 руб.; 

- ПНР вентиляция на сумму 124 218,13 руб.; 

- ПНР БТП  на сумму 227 942,64 руб.; 

- ПНР АПС и СОУЭ на сумму  1 366 270,60 руб.; 

- ПНР СОТ на сумму  886 343,26 руб.; 

- замена металлочерепицы  на сумму 242 712 руб.; 

- огнебиозащита обрешетки на сумму  395 139,60 руб.; 

- утепление полов техэтажа на сумму  768 534,82 руб.; 

- вентшахты ВШ1 на сумму  106 946,40 руб.; 

- подшивка навесов на сумму  384 634,80 руб.; 

- огнезащита (облицовка балок ГВЛВ) на сумму  4 156 077,60 руб.; 

- ЭС дополнительные электророзетки на сумму  319 394,40 руб.; 

- замена профлиста на перекрытия на сумму  2 718 375,60 руб.; 

- крыльцо Кр2 бетон на сумму  280 644 руб.; 

- фундаменты ограждений на сумму  16 842 руб.; 

- фундаменты под опоры освещения на сумму  12 417,60 руб.; 

- устройство винтовых свай под Кр3 на сумму  66 963,60 руб.; 

- потолок Армстронг на сумму  417 554,40 руб.; 

- ПЗУ (асфальт 543 кв.м) на сумму  692 672,40 руб.; 

- кровля металлочерепица (замена материала) на сумму  2 011 645,06 руб.;

 - перемычки на сумму  8 134,80 руб.; 

 - монолитный приямок на сумму  57 373,20 руб.; 

 - зашивка ГКЛ лестничных маршей на сумму  102 856,80 руб.; 

- окраска металлического ограждения на сумму  88 908 руб. 

Заказчик дополнительные работы не принял и не оплатил.

 Ссылаясь на нарушение обязательства по оплате, ООО «Интерпром», направило  КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» претензию  № 478 от 11.06.2020 с требованием оплаты долга 18 961 310,13 руб., в том числе: 

1 432 823,94 руб. – зональный коэффициент по актам формы КС-2 №№ 137- 160; 

16 988 923,47 руб. – стоимость дополнительных работ; 

 539 562,72 руб. – удержанную  неустойку,

 - уплатить пени в соответствии с пунктом 10.2 контракта до момента фактической оплаты задолженности, а по состоянию на 10.06.2020 – в размере 606 444 руб.

 Требования претензии удовлетворены не были, что послужило основанием для обращения с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию общими положениями об исполнении обязательств, нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ),  а также   Федеральным законом   от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее –  Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом  2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно  пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. 

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ). 

На основании  пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Заключённый  на аукционе контракт  предусматривал твердую цену работ, определенных в технической части. 

В соответствии с доводами жалобы сумма задолженности по составленными подрядчиком односторонним актам формы КС-2 №№ 137- 160 в размере   1 432 823,94 руб. сложилась в связи с применением подрядчиком зонального  коэффициента 1,1, который изначально предусматривался в сметных расчетах (за исключением  пуско-наладочных работ), в связи с чем,  отказ его применения является не обоснованным.

Давая оценку доводам сторон,  суд находит возражения учреждения обоснованными исходя из следующего.

Согласно  Методическим  рекомендациям по применению государственных сметных нормативов - укрупненных нормативов цены строительства различных видов объектов капитального строительства непроизводственного назначения и инженерной инфраструктуры, утвержденными приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 04.10.2011 №  481 (далее - Методические рекомендации №  481) дополнительные затраты, возникающие при особых условиях строительства (в удаленных от существующей инфраструктуры населенных пунктах (дополнительные транспортные расходы), стесненных условиях производства работ), которые следует учитывать дополнительно. Особые условия строительства объекта учитываются коэффициентами, предусмотренными в технических частях сборников государственных сметных нормативов - укрупненных нормативов цены строительства (далее - НЦС). Дополнительные транспортные расходы учитываются применением зональных коэффициентов изменения стоимости строительства в разрезе субъекта Российской Федерации, указанных в приложении № 2 к настоящим Методическим рекомендациям.

Постановлением Правительства Хабаровского края от 10.07.2015 № 188-пр в целях реализации единого порядка формирования стоимости строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации  утверждены зональные коэффициенты перехода от первой зоны строительства (г. Хабаровск) к другим зонам строительства Хабаровского края, в частности для г. Комсомольска-на-Амуре - 1,10.

При приемке выполненных работ до заключения сторонами дополнительного соглашения № 3 от 19.12.2019 к контракту в актах формы КС-2 №№ 1-136 (за отдельными исключениями) стоимость выполненных работ так же была определена с учетом зонального коэффициента для г. Комсомольска-на-Амуре 1,1. 

По результатам прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта заказчиком получено положительное заключение №00390-19/ХГЭ-02406/04 от 30.10.2019, согласно которому стоимость строительства объекта увеличилась и составила 244 018 140 руб. 

При этом зональный коэффициент для г. Комсомольска-на-Амуре 1,1, примененный в сметной документации при заключении контракта, был исключен из стоимости увеличенных объемов работ на основании замечаний ФАУ «Главгосэкспертиза России» в связи с отсутствием информации о зональных коэффициентах Хабаровского края в федеральном реестре сметных нормативов. 

В связи с увеличением объема работ сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 от 19.12.2019 к контракту, которым цена контракта увеличена на 10% и составила 218 038 374,57 руб.; в новой редакции изложен расчет твердой договорной цены. 

В расчете твердой договорной цены контракта, как в первоначальной редакции, так и в редакции дополнительного соглашения № 3 от 19.12.2019, отсутствует указание на применение зонального коэффициента для г. Комсомольска-на-Амуре 1,1 при определении стоимости работ. 

Измененные локальные сметные расчеты на увеличенную цену контракта ни истец, ни ответчик в материалы дела не представили и пояснили в суде, что такие локальные сметные расчеты у сторон отсутствуют. 

В Единой информационной системе в сфере закупок измененные локальные сметные расчеты так же не размещены. 

Установлено, что  в актах формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160, подписанных сторонами без разногласий, стоимость работ определена без учета зонального коэффициента 1,1 и составила 15 860 722,99 руб. Данные работы оплачены в полном объеме. 

  Иные акты формы КС-2, той же датой  и нумерации, в которых стоимость работ определена с учетом зонального коэффициента 1,1 и составила 17 293 546,93 руб.  подписаны  подрядчиком в  одностороннем порядке.

  Истцом не представлено достоверных доказательств надлежащего предъявления актов заказчику, нарочно или путем почтовой связи. 

 Письмо КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» № 03/2712 от 27.12.2019 за подписью ФИО4,  из которого следует, что заказчик не согласен с применением в актах зонального коэффициента,  не принято судом.

  Согласно пояснениям  представителя КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в  отношении бывшего руководителя учреждения ФИО4 расследуется уголовное дело, он объявлен в международный розыск. 

При изучении электронной почты установлено, что между представителем подрядчика  и руководством  велась переписка,  в которой подрядчик предлагал составить необходимые документы для спора с указанием необходимых сведений. 

В частности,  письмо было фактически подготовлено представителем ООО «Интерпром» и направлено 22.05.2020 на электронную почту сотрудника КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» ФИО5 с просьбой подписать и выслать обратно. Указанное письмо № 03/2712 от 27.12.2019 в учреждении отсутствует.

 Учитывая, что в материалах дела  отсутствует иная  переписка между сторонами по вопросу применения зонального коэффициента 1,1 при заключении дополнительного соглашения № 3 от 19.12.2019 к контракту и при приемке выполненных работ по актам формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160, суд оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, пояснения представителей сторон, пришел  к выводу, что стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160 должна быть принята в соответствии с подписанными сторонами актами в сумме 15 860 722,99 руб., т.е. без учета зонального коэффициента 1,1. 

ООО «Интерпром»  не доказало наличие правовых оснований для применения зонального коэффициента 1,1 при определении стоимости выполненных работ, предъявленных односторонне подписанных  актах формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160 на общую сумму 17 293 546,93 руб. (с включением зонального коэффициента 1,1), в связи с чем на стороне отсутствует задолженность в размере 1 432 823,94 руб. 

 В отношении требований о взыскании стоимости  дополнительных работ по актом  формы КС2 №№ 161-190 на общую сумму 16 988 923,47 руб. (с учетом применения зонального коэффициента – 1,1 (708 898,69 руб.) установлено, что данные акты  со стороны заказчика не подписаны.

  В соответствии с позицией общества, выполнение работ согласовано представленной  перепиской  с заказчиком по вопросу выявления многочисленных недочетов и несоответствий в проектно-сметной документации; актами о необходимости внесения изменений в сметную документацию, локальными  сметными расчеты на дополнительные работы, акты освидетельствования скрытых работ. 

Заключённый  на аукционе контракт предусматривал твердую цену работ, определенных в технической части. 

На основании  пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ. 

В части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт. 

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. 

Указанным законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта. 

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса).

Пунктом  4 статьи 743 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно. 

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике. 

Как установлено судом и следует из материалов,  пояснений, в качестве дополнительных работ названы  работы, которые не учтены в проектной документации, так и работы, которые предусмотрены в проектной документации, но не учтены в локальных сметных расчетах к контракту, либо учтены в меньшем объеме, а также работы, необходимость выполнения которых была обусловлена изменением подрядчиком по согласованию с проектной организацией  (ООО «Профит») отдельных проектных решений, заменой материалов, конструкций. 

По результатам прохождения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации заказчиком получено положительное заключение №00390-19/ХГЭ-02406/04 от 30.10.2019, согласно которому стоимость строительства объекта увеличилась и составила 244 018 140 руб., в то время как стоимость строительства объекта по первоначальной госэкспертизе составляла 195 143 280 руб. (стоимость увеличилась на 48 874 860 руб., что превышает 25% от первоначальной цены). 

Учитывая, что положения Закона № 44-ФЗ запрещают увеличение цены контракта по соглашению сторон более чем на 10 %, то на основании подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 от 19.12.2019 к контракту, в соответствии с которым увеличен объем работ по контракту не более чем на 10% и увеличена цена контракта до 218 038 374,57 руб.

 Между тем, дополнительное соглашение об изменении условий контракта, подписанное сторонами с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ, согласования  изменения объема работ и увеличение их стоимости на работы указанные в актах на дополнительные работы более чем на 10 %  сторонами не заключалось. Сами акты заказчиком не подписаны.

Доказательств увеличения цены контракта сверх цены,  но  не более 30 %, с соблюдением установленного     частью  8  статьи 95 Закона № 44-ФЗ порядка  с  принятием решения высшего органа исполнительной власти субъекта не представлено.

 Установив данные обстоятельства, учитывая сформированную судебно-арбитражную практику об отсутствии у исполнителя,  по общему правилу,  права  требовать оплаты  в нарушении требований закона о допустимых изменениях контракта суд отказал в иске о взыскании стоимости дополнительных работ (пункт 20 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017,  постановление Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12).

В связи с отсутствием долга, не имеется оснований взыскания  с заказчика неустойки (пени)  за просрочку оплаты выполненных работ в соответствии с пунктом 10.2 контракта, статьи 330 ГК РФ за период с 01.02.2020 по 02.02.2021 в сумме 957 777,35 руб., а также пени на сумму задолженности (18 421 747,41 руб.), начиная с 03.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства.

Решение суда об отказе в требованиях долга и пени является обоснованным.

В части  требования  о взыскании необоснованно удержанной сумму неустойки  539 562, 72   руб. судом установлено  отсутствие вины подрядчика  и просрочку кредитора (пункт 1 статьи 401,  пункт 3 статьи 405, ГК РФ), соблюдение подрядчиком требований  пункта 1 статьи  716 ГК РФ  предупредившего о невозможности исполнить работу в срок, в связи с чем требование удовлетворено.

 Сторонами решение суда в указанной части не оспаривается.

Доводы истца о не проведении судом судебной экспертизы по вопросу определения фактической стоимости выполненных работ, не влияют на законность принято судебного акта, поскольку назначение экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ  является правом, а не обязанностью суда, которую он назначает в случае, если вопросы права невозможно разрешить   без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Отказав  в назначении экспертизы мотивирован отсутствием обязанности суда и предусмотренных АПК РФ оснований с учетом предмета и основания заявленного иска, а также  обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с применимыми к спорным отношениям нормами права.

По существу доводы жалобы направлены на переоценку доказательств по делу и установленных фактических обстоятельств, что не свидетельствует о неправильном применении  норм материального и процессуального права.

Судом  исследованы все имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.  

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  24.02.2021  по делу № А73-11785/2020  Арбитражного суда Хабаровского края в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Ж.В.  Жолондзь