ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, г. Москва, проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-19877/2017

Дело №А40-243824/2016

г. Москва

6 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 6 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Елоева А.М.,

Судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Московский школьник» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2017 по делу №А40-243824/16 по иску ООО «Московский школьник» (ОГРН 

<

***>) к ГБОУ г. Москвы «Школа № 852» (ОГРН 

<

***>) о взыскании основного долга в размере 2 180 667 руб. 32 коп., пени в размере 202 075 руб. 17 коп., 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.05.2016; 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 07.02.2017; 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Московский школьник» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению г. Москвы «Школа № 852» о взыскании основного долга по Контракту № 1к/852 от 15.12.2015 в размере 2 180 667 руб. 32 коп., пени в размере 202 075 руб. 17 коп.

Решением от 20.03.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая на надлежащие исполнение своих контрактных обязательств и необходимость оплаты оказанных им услуг. 

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, по результатам проведенного конкурса между ООО «Московский школьник» и Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы «Школа № 852» заключен Гражданско-правовой договор от № 1к/852 от 15.12.2015 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, согласно которому исполнитель обязался по заданию заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся, воспитанников государственных образовательных учреждений  в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязался принять результат услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно п. 5.4.1 Контракта, исполнитель своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями Технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего контракта.

Согласно п. 2.5.2 контракта Заказчик оплачивает услуги Исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим Контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной в соответствии с п. 2.5.1 настоящего Контракта, на банковский счет Исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 настоящего Контракта, на основании выставленного Исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к Контракту, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Согласно п. 2.5.3. Контракта в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, оплата по Контракту может быть осуществлена Заказчиком путем выплаты Исполнителю суммы, уменьшенной на сумму неустоек (пеней, штрафов) при условии перечисления в установленном порядке неустоек (штрафа, пеней) в доход бюджета города Москвы на основании платежного документа, оформленного Заказчиком, с указанием Исполнителя, за которого осуществляется перечисление неустойки (пеней, штрафов) в соответствии с условиями Контракта. При принятии решения об оплате за оказанные услуги за вычетом сумм неустоек (штрафов, пеней) Заказчиком должен быть учтен срок рассмотрения Исполнителем претензионных требований и добровольной оплаты неустойки в соответствии с пунктом 11.3.1 Контракта. (Условие о перечислении в установленном порядке неустоек (штрафов, пеней) в доход бюджета города Москвы применяется в случае, если Заказчик является казенным учреждением).

Согласно п. 4.11 контракта в случае обнаружения недостатков в ходе оказания Услуг на объекте Заказчика, Заказчик оформляет Претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя Исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия Претензионного акта незамедлительно направляется Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

В случае, если уполномоченный представитель Исполнителя на объекте Заказчика отказывается подписывать и принимать Претензионный акт, в акте делается соответствующая пометка с указанием причин отказа и он направляется Исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты, с последующей отправкой Исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением.

Согласно п. 7.1. Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и настоящим Контрактом.

Согласно п. 7.2. Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате за услуги, принятые Заказчиком в соответствии с пунктом 4.8 Контракта Исполнитель вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства по оплате. Размер такой неустойки устанавливается с учетом одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день уплаты неустойки.

Согласно п. 7.6. Контракта, за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 2 180 667 руб. 32 коп. рублей, что составляет 5 % Цены Контракта.

Суд первой инстанции установил, что в ходе контроля оказания услуг представителями Заказчика 28 апреля 2016г. в ГБОУ Школа № 852 по адресу: 124460, г. Москва, г.Зеленоград, корп. 1127 проводилась проверка, в ходе которой составлены Претензионные акты № 9, № 9/1 от 28.04.2016, выставлена претензия о выявлении недостатков, в том числе исполнителем не соблюдена технология и /или рецептура изготовления блюда, хранения проб питьевой на пищеблоке не в полном объеме, нарушение ведения журнала, другие нарушения. 

Указав, что истцом не представлено доказательств отсутствия с его стороны нарушений, а также то, что в акте сдачи-приемки оказанных услуг исполнителю назначен штраф в размере 2 180 667 руб. 32 коп., суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требования истца о взыскании задолженности в размере 2 180 667 руб. 32 коп., удержанных ответчиком.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции. 

Сторонами контракта пописан акт сдачи-приемки услуг от 31.05.2016, согласно которому истцом в мае были оказаны услуги надлежащего качества и количества на сумму 2 739 881,88 руб. 

Ответчик, ссылаясь на п. 7.6 контракта и ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств, удержал из денежных средств, оплаченных истцу за предоставленные услуги, штраф в размере 2 180 667 руб. 32 коп. руб.

Заявляя о допущенных нарушениях со стороны исполнителя, ответчик ссылался на отсутствие фактов хранения проб «Вода детская питьевая».

В то же время согласно п.4.3 контракта приемка заказчиком комплектов бутилированной воды по количеству и качеству производится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР в инструкциях:

«Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 №П-7;

«Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству», утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 №П-6.

Учитывая положения п.4.3 бутилированная вода по количеству и качеству принималась самим заказчиком, который в рамках рассмотрения настоящего спора не указал какие именно положения указанных Инструкций №П-6, №П-7 были нарушены, суд первой инстанции также не установил нарушение данных инструкций. Ответчик не указал в силу каких положений данных инструкций истец должен был хранить пробы бутилированной воды. 

Кроме того, ссылки ответчика на отсутствие фактов хранения проб «Вода детская питьевая» (выявлено 3 раза) не могут являться основанием для наложения штрафа, поскольку согласно п.4.4.9 Технического задания применение штрафных санкций допускается только в случае, если данное нарушение было выявлено более 3 раз.

Обосновывая применение к исполнителю штрафных санкций заказчик указывал, что исполнителем нарушен п.4.4.20 Технического задания, а именно не заполнены на 28.04.2016 Журнал здоровья, Журнал учета температурного режима, однако проверка проводилась в 11 часов 20 минут в указанный день, следовательно, журнал мог быть заполнен до окончания рабочего дня, что не противоречит требованиям контракта и технического задания, за предыдущие периоды нарушения требований при заполнении журнала выявлено не было. 

Кроме того, заказчик ссылался на  иные допущенные исполнителем нарушения, в том числе нарушение рецептура приготовления блюда «Котлеты рубленные из фарша рыбного» и блюда «булочка с изюмом», другие нарушения. 

В материалы дела представлен акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.05:2016,  согласно которому исполнителем оказаны услуги, а заказчиком приняты услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в период с 01.05.2016 по 31.05.2016. 

В акте указано, что исполнителю назначен штраф в соответствии с п.7.6 контракта в сумме 2 180 667,32 руб.

Также в акте указано, что сумма, подлежащая уплате исполнителю составляет 2 739 810,88 руб. 

Таким образом, в акте, подписанном сторонами указано на необходимость выплаты истцу  2 739 810,88 руб.

Положения п.4.8 контракта предусматривают необходимость подписания заказчиком акта сдачи-приемки услуг, либо отказ от подписания данного акта и направление исполнителю обоснованного отказа с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Заказчик в соответствии с п.4.8 контракта не отказался от подписания акта сдачи-приемки услуг, и обоснованный отказ от подписания исполнителю не направил, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что оказанные услуги были приняты, при этом заказчик согласился с оплатой услуг в размере 2 739 810,88 руб.

Более того, в данном случае исполнитель воспользовался своим правом на оценку качества предоставляемых им услуг уполномоченной организацией, предусмотренным п.4.12 контракта.

Согласно п.4.12 контракта при возникновении разногласий между исполнителем и заказчиком по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций.

Для проверки качества предоставляемого питания 29.04.2016 санитарным врачом ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» (филиал в Зеленоградском АО г.Москвы) были отобраны котлеты рубленные из фарша рыбного (дата выработки 28.04.2016).

Согласно Протоколу лабораторных испытаний (исследований) ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» №512 от 16.05.2016 и экспертному заключению ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» по результатам лабораторных и инструментальных исследований №42-19/51-05-285 от 18.05.2016 по результатам лабораторных исследований количественный химический анализ общей калорийности и качество термообработки образца «котлеты рубленные из фарша рыбного» производства ООО «Московский школьник», пищеблок ГБОУ СОШ №852, дата выработки 28.04.2016, соответствует СанПиН 2.4.5.2409-08 «Санитарно-эпидемиологические требования к организации питания обучающихся в общеобразовательных учреждениях, начального и среднего профессионального образования». 

Данная экспертиза была проведена врачом по коммунальной гигиене ФИО4 в соответствии с действующими государственными санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами, государственными стандартами, с использованием методов и методик, утвержденных в установленном порядке, при этом в распоряжение эксперта были также предоставлены протокол отбора проб продукции от 29.04.2016 и протокол лабораторных испытаний (исследований) ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» №512 от 16.05.2016.

Следует отметить, что при проведении экспертизы оценивалась и калорийность образцов питания, выводы эксперта свидетельствует о соответствии калорийности требованиям, предусмотренным контрактом, что также свидетельствует о надлежащей массе данных изделий. 

Апелляционный суд считает, что в данном случае при наличии взаимоисключающих доводов о качестве и калорийности продукции для обучающихся, исполнитель  правомерно воспользовался правом, предусмотренным п.4.12 контракта, для оценка качества и калорийности продукции со стороны независимой уполномоченной организации. 

Суду не представлены какие-либо доказательства недостоверности проведенной экспертизы, сведения, изложенные врачами, не опровергнуты. 

По мнению суда, обращение к независимой уполномоченной организации для проверки качества пищевой продукции, которая изготавливается для питания обучающихся, не только не противоречит действующему законодательству и соответствует условиям контракта, но и позволяет достоверно определить качество такой продукции, что в свою очередь исключает возможность злоупотреблений со стороны заказчика и исполнителя, а также защищает права непосредственных потребителей (обучающихся). 

При указанных обстоятельствах, оценивая представленные доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о надлежащем качестве «котлет рубленных из фарша рыбного» производства ООО «Московский школьник», приготовленных на пищеблоке ГБОУ СОШ №852 28.04.2016.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что нарушения, на которые ссылается заказчик, не привели к каким-либо негативным последствиям, на качество питания не повлияли, все обучающиеся получили необходимое питание в полном объеме.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд в соответствии со ст.ст.309, 310, 330 ГК РФ приходит к выводу о правомерности заявленных исковых требований о взыскании с ответчика в пользу истца суммы основного долга в размере 2 180 667 руб. 32 коп. и неустойки в размере 202 075 руб. 17 коп.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что отдельные замечания заказчика о незначительных нарушениях, допущенных исполнителем, которые не влияют на качество питания, предоставляемого обучающимся, не могут служить основанием для освобождения заказчика от обязанности оплачивать предоставленные услуги, и, как следствие, возложения бремени несения таких расходов на самого исполнителя. 

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2017 по делу №А40-243824/16 отменить. 

Взыскать с ГБОУ г. Москвы «Школа № 852» в пользу ООО «Московский школьник» сумму основного долга в размере 2 180 667 руб. 32 коп., неустойку в размере 202 075 руб. 17 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 37 474 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судьяА.М. Елоев 

СудьиЕ.А. Сазонова

Л.А. Яремчук