ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-11198/2022

г. Челябинск

30 сентября 2022 года

Дело № А76-42447/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2022 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П., 

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Факел» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.07.2022 по делу №А76-42447/2019. 

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Факел» - ФИО2 (паспорт, доверенность от 08.07.2021, диплом).

 

Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Новоеткульская средняя общеобразовательная школа» (далее - МБОУ «Новоеткульская СОШ», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Факел» (далее - ООО «Факел», Общество) о взыскании 2 070 541 рубля 26 копеек неосновательного обогащения по муниципальному контракту №12 от 26.11.2018, 124 639 рублей 69 копеек штрафа, об обязании устранить недостатки выполненных работ (т. 8, л.д. 45-55). 

ООО «Факел» предъявлены встречные требования о взыскании с Учреждения 255 159 рублей 34 копеек задолженности, 2 237 рублей 01 копейку процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 8, л.д. 60-61). 

Определением суда от 19.11.2021 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Гарантстрой» (далее - ООО «Гарантстрой»). 

В ходе рассмотрения дела от МБОУ «Новоеткульская СОШ» поступило ходатайство об отказе от исковых требований в части требований об обязании устранить недостатки выполненных работ. 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.07.2022 принят отказ МБОУ «Новоеткульская СОШ» от исковых требований к ООО «Факел» об обязании устранить недостатки. Производство по делу в указанной части прекращено. В оставшейся части первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Взысканы с ООО «Факел» в пользу МБОУ «Новоеткульская СОШ» 2 070 541 рубль 26 копеек неосновательного обогащения, 124 639 рублей 69 копеек штрафа, 9805 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 50 000 рублей судебных издержек на оплату судебной экспертизы; в доход федерального бюджета 24 171 рубль государственной пошлины. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество (далее также  - апеллянт, податель жалобы) обжаловало его в  апелляционном порядке, просит решение суда от 04.07.2022 отменить, принять по делу новый судебный акт, рассмотреть в пределах первоначально заявленных требованиях иск МБОУ «Новоеткульская СОШ», встречный иск удовлетворить, взыскать с МБОУ «Новоеткульская СОШ» в пользу ООО «Факел» 257 396,35 рублей, в том числе сумма основного долга 255 159,34 рублей и сумму процентов за пользование чужими денежными средствами 2 237,01 рублей.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что из буквального содержания акта от 14.01.2019 следует, что комиссия пришла к решению провести цикл работ по устройству контура заземления и прокладки нового электроснабжающего кабеля, что напрямую относится к предмету контракта – капитальный ремонт Школы, воля на дополнительные работы выражена, акты КС-2 подписаны, дополнительные работы подлежат оплате.

По мнению апеллянта, суд не применил ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона №44-ФЗ и п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017г.

Суду надлежало привлечь в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО СКБ «Форум», с которым МБОУ «Новоеткульская СОШ» был заключен контракт (договор) на выполнение строительного контроля.

Также отмечает, что суд приняв отказ от части первоначальных исковых требований нарушил положения статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку согласно заключению эксперта недостатки выполненных работ являются устранимыми, кроме того, обращает внимание, что общество готово было устранить выявленные недостатки.

Требование о взыскании суммы за завышение стоимости работ в размере 2 070 541,26 рублей является новым требованием, суд не вправе был рассматривать новое требование, не заявленное ранее.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.11.2018 между Учреждением (заказчик) и ООО «Факел» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №12 на проведение капитального ремонта МБОУ «Новоеткульская СОШ» (л.д. 6-9, т. 1). 

Срок выполнения работ - в течение 60 рабочих дней с момента подписания контракта (пункт 1.5). 

Цена контракта - 7 617 674 рубля 26 копеек, НДС не облагается (пункт 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2019 - л.д. 13 т. 1). 

Во исполнение принятых на себя обязательств по контракту подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на общую сумму 7 617 674 рубля 26 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1,2,3,4 (т. 1 л.д. 51-160, т. 2 л.д. 1-24). 

Заказчик произвел оплату принятых работ в размере 7 617 674 рубля 26 копеек, что подтверждается платежными поручениями (т. 2, л.д. 45-49). 

Согласно акту сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2018 по 05.04.2018 задолженность отсутствует (т. 2, л.д. 50). 

Контрольно-счетной палатой Челябинской области проведена проверка расходования субсидий на иные цели, выделенных на капитальный ремонт здания школы в МБОУ «Новоеткульская СОШ» в Чесменском муниципальном районе, по результатам которой составлен акт №07-10/17 от 26.04.2019 (л.д. 19-30, т. 1). 

В отношении муниципального контракта № 12 от 26.11.2018 указанным актом зафиксировано завышение стоимости оплаченных работ над фактически выполненными работами на сумму 526 000 рублей, установлены обстоятельства некачественного выполнения работ. 

24.06.2019 в результате комиссионного осмотра выполненных работ выявлено наличие недостатков в выполненных работах, перечень которых зафиксирован в протоколе № 1 (т. 1, л.д. 14). 

Выписка из протокола направлена подрядчику 27.07.2019 одновременно с претензией об устранении недостатков (т. 1, л.д. 32-34). 

В ответ на указанную претензию подрядчик сообщил об отсутствии оснований для удовлетворения требований заказчика, а также о наличии встречных неисполненных обязательств по оплате дополнительных работ в размере 255 159 рублей 34 копейки. 

Истцом предъявлены к приемке дополнительные работы на сумму 255 159 рублей 34 копейки на основании: 

- акта о приемке выполненных работ (работы по установке сетки защитная в спортзале) № 5 от 13.05.2019 на сумму 5230 рублей, акта о приемке выполненных работ (работы по расчету стоимости работ по акту контрольного обмера от 17.04.2019) № 6 от 13.05.2019 на сумму 55 332 рубля 60 копеек и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 6 на сумму 60 562 рубля 60 копеек; 

- акта о приемке выполненных работ (работы по замене светильников) №1 от 13.05.2019 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 7 на сумму 9253 рубля 17 копеек; 

- акта о приемке выполненных работ (работы по замене вводного кабеля) № 1 от 13.05.2019 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 8 на сумму 185 343 рубля 53 копеек (т. 2 л.д. 24, 34-36, 37-44). 

Неисполнение сторонами взаимных претензий послужило заказчику основанием обращения в суд с требованием об уплате штрафа, а также о взыскании неосновательного обогащения в размере излишне уплаченных денежных средств. 

Подрядчик обратился в суд со встречным иском о взыскании задолженности по дополнительным работам и процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Арбитражный суд первой инстанции, установив по результатам судебной экспертизы факт ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований в полном объеме и об отказ в удовлетворении встречных исковых требований.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Относительно первоначальных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает.

В своей апелляционной жалобе общество указывает на нарушение судом первой инстанции положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку МБОУ «Новоеткульская СОШ» заявлено новое требование о взыскании 2 070 541 рубля 26 копеек неосновательного обогащения по муниципальному контракту №12 от 26.11.2018, которое ранее не было заявлено, кроме того судом в нарушение прав ответчика принят отказ МБОУ «Новоеткульская СОШ» от исковых требований в части возложения обязанности на общество устранить недостатки.

Статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет истцу право увеличить или уменьшить размер заявленных требований либо изменить предмет или основание исковых требований. При этом изменение исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были заявлены истцом в исковом заявлении. 

Дополнение исковых требований новыми требованиями, ранее не заявленными в исковом заявлении, является одновременным изменением предмета и основания исковых требований, что является нарушением части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, истцом в первоначальной редакции исковых требований было заявлено требование о возложении обязанности на общество устранить выявленные недостатки, о взыскании с ООО «Факел» в пользу истца суммы основного долга в размере – 215 619,73, суммы штрафа в размере – 124 639,69 рублей.

27.04.2022 от МБОУ «Новоеткульская СОШ» поступило уточненное исковое заявление, в соответствии с которым с учетом результатов судебной экспертизы истцом заявлено о взыскании 2 070 541 рубля 26 копеек неосновательного обогащения и 124 639,69 рублей – суммы штрафа по муниципальному контракту №12 от 26.11.2018, а также об обязании общества устранить недостатки выполненных работ.

Поскольку по результатам судебной экспертизы установлена сумма качественно выполненных работ, которая не могла быть учтена при подаче искового заявления, увеличение истцом взыскиваемой суммы неосновательного обогащения не является одновременным изменением предмета и основания иска, не свидетельствует о нарушении норм процессуального права, которое может повлечь отмену решения суда.

Указание апеллянта на то, что судом в нарушение прав ответчика принят отказ МБОУ «Новоеткульская СОШ» от исковых требований в части возложения обязанности на общество устранить недостатки судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. 

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В рассматриваемом случае заявление об отказе от первоначальных исковых требований подписано от имени МБОУ «Новоеткульская СОШ» директором - ФИО3, полномочия которой подтверждаются сведениями ЕГРЮЛ по состоянию на 27.06.2022. 

Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что заявленный отказ от исковых требований противоречит закону либо нарушает права других лиц. 

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая изложенное заказчик обоснованно реализовал свое правомочие, предусмотренное абзацем третьим пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Кроме того, как следует из возражений на уточненное исковое заявление общества (т.8, л.д.97) общество само указывало на взаимоисключающий характер требований о взыскании суммы неосновательного обогащения и обязании устранить недостатки выполненных работ, в судебном заседании суда первой инстанции (аудиозапись от 22.06.2022) представителем общества возражений относительно отказа от части первоначальны исковых требований заявлено не было.

Само по себе несогласие ответчика с выбранным МБОУ «Новоеткульская СОШ» способом защиты своих прав не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, принятие судом первой инстанции отказа от исковых требований в части возложения обязанности устранить недостатки не является нарушением норм процессуального права и не влечет отмену принятого судом решения.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. 

В рассматриваемом случае возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфа 5 главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

В соответствии с пунктом 2 статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. 

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 названного кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ). 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). 

Таким образом, выполнение подрядчиком некачественных работ наделяет заказчика рядом альтернативных требований к подрядчику, применение которых зависит от выбора заказчика. 

Аналогичный правовой подход отражен в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2021 № 5-КГ21-147-К2.

В рамках настоящего спора заказчиком (с учетом принятого судом частичного отказа от исковых требований об обязании устранить недостатки) заявлено о взыскании с подрядчика суммы неосновательного обогащения в размере разницы между качественно выполненными работами и произведенной заказчиком оплатой. 

Судом установлено, что общая сумма произведенных заказчиком оплат по муниципальному контракту № 12 от 26.11.2018 составляет 7 616 674 рубля 26 копеек (т. 2, л.д. 45-49). 

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.05.2020 ходатайство общества удовлетворено, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимая судебная экспертиза «Принцип» - ФИО4. 

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1) Определить, соответствует ли объем и качество работ, фактически выполненных ООО «Факел» в рамках муниципального контракта № 12 от 26.11.2018 (работы по капитальному ремонту на объекте МБОУ «Новоеткульская СОШ» по адресу: 

<

...>), условиям и требованиям данного контракта, а также установленным нормам и правилам; 

2) В случае выявления недостатков, установить их характер (существенность и устранимость) и причину возникновения, а также объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков; 

3) Установить, возможно ли использование работ с выявленными недостатками (при их наличии); 

4) Установить объем и стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, в соответствии с условиями и требованиями контракта. 

В материалы дела поступило заключение эксперта № 2020.38С от 04.10.2021 (т. 7, л.д. 4-167), в котором отражены выводы по поставленным вопросам: 

1) Объем и качество работ, фактически выполненных обществом «Факел» в рамках муниципального контракта №12 от 26.11.2018 работ условиям и требованиям данного контракта, а также установленным нормам и правилам не соответствует. Несоответсвия качества указаны в таблице №1, несоответствия объемов - в таблицах 2-5 заключения. 

2) Причиной выявленных недостатков является некачественно выполненные работы. Выявленные недостатки являются устранимыми, стоимость устранения недостатков составляет 3 315 877 рублей, объем необходимых для устранения недостатков работ указан в Таблице №6 и в локальной смете №1 к заключению. 

3) Использование работ с выявленными недостатками возможно. 

4) Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, в соответствии с условиями и требованиями контракта составляет 5 547 133 рубля. 

Апелляционный суд полагает, что представленное в дело заключение судебной экспертизы ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 307 УК РФ. Заключение эксперта содержит ответ на поставленные перед ним вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленному вопросу. Ответы эксперта понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, отдельные недостатки данного заключения не делают его нелегитимным.

С учетом заключения эксперта №2020.38С от 04.10.2021 стоимость качественно выполненных работ по контракту составляет 5 547 133 рубля. 

Факт наличия недостатков, выявленных в период гарантийного срока, подтвержден протоколом № 1 от 24.06.2019 (т. 1, л.д. 14), актом Контрольно-счетной палаты Челябинской области № 07-10/17 от 26.04.2019 (т.1, л.д. 19-30). 

В заключении эксперта № 2020.38С от 04.10.2021 также отмечено, что причиной выявленных недостатков является некачественно выполненные работы, сами недостатки являются устранимыми. 

Учитывая, что недостатки обнаружены заказчиком в пределах гарантийного срока, обязанность доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика, возлагается на последнего. 

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие сделать вывод о наличии оснований для освобождения подрядчика от ответственности за недостатки выполненных работ, соответствующие доказательства обществом «Факел» не представлены (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество за счет другого лица обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество. 

Учитывая изложенное, требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения в размере излишне уплаченных по контракту денежных средств, является обоснованным и подлежит удовлетворению. 

По расчету истца сумма неосновательного обогащения составит 2 325 700 рублей 60 копеек (7 617 674 рубля 26 копеек (оплата по контракту) - 5 547 133 рубля (стоимость качественно выполненных работ согласно экспертному заключению) - 255 159 рублей 34 копейки (стоимость дополнительных работ)). 

Кроме того, Учреждением также заявлено требование о взыскании с общества штрафа в размере 124 639 рублей 69 копеек. 

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статья 329 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Пунктом 6.1.3 контракта установлена возможность начисления штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, в размере 124 639 рубля 69 копеек. 

Принимая во внимание, что факт ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по контракту подтвержден материалами дела, в том числе выводами экспертного заключения, суд признает обоснованным требование истца о взыскании штрафа в размере 124 639 рублей 69 копеек. 

Судом первой инстанции также обоснованно отклонено ходатайство ответчика о снижении размера неустойки путем применения положений статьи 333 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), если должником является коммерческая организация, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. 

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 постановления № 7). 

В пункте 73 постановления № 7 также отмечено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). 

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание принцип осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) суд отмечает, что размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ в исключительных случаях и только при наличии обоснованного заявления. 

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (пункт 3 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.). Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В связи с указанной правовой позицией, с учетом того, что ответчиком не представлено доказательств чрезмерности размера неустойки, его экономической необоснованности, судом первой инстанции сделан верный вывод о размере неустойки подлежащей взысканию. Сам по себе размер неустойки не является основанием для его снижения, учитывая правовую природу института неустойки как средства упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств с учетом документального подтверждения наличия нарушения обязательства. Принимая на себя обязательство путем заключения договора, ответчик принимает на себя риск несения негативных последствий такой деятельности, в частности и условие о неустойке. 

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции на основании следующего.

На основании пунктам 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. 

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Согласно пункту 4 названной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данным законом, в частности статьей 95 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с положениями подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закон о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и при условии, что объем работ увеличивается по предложению заказчика, но не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на 10% цены контракта. 

При таких обстоятельствах подрядчик, выполняя дополнительные (не согласованные сторонами муниципального контракта) работы, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и контрактом. 

Когда стоимость дополнительных работ по государственному (муниципальному) контракту составляет более 10%, то взыскание их стоимости с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), возможно при условии согласования их проведения с заказчиком в установленном законом и контрактом форме, исключительно в следующих двух случаях:

- если невыполнение дополнительных работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы. В случае если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ; 

- если работы исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

Бремя доказывания данных обстоятельств возлагается на подрядчика

В силу пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» (далее - информационное письмо №51) подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. 

Из приведенных положений следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика. 

При рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: 

-необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, 

- факт их выполнения, 

- отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, 

- использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительской стоимости. 

При этом бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на подрядчика. 

Согласно письменным пояснениям общества от 15.06.2022 (т. 8, л.д. 102-103) необходимость выполнения дополнительных работ путем проведения цикла работ по устройству контура заземления и прокладки нового электроснабжающего (силового) кабеля стороны контракта согласовали в акте от 14.01.2019 (т. 8, л.д. 64). 

Работы по замене вводного кабеля, работы по замене светильников, по расчету стоимости работ контрольного обмера на общую сумму 249 929 рублей 34 копейки также выполнены на основании акта от 14.01.2019. 

Вместе с тем, из содержания акта от 14.01.2019 (т. 8, л.д. 64) не усматривается, что дополнительные работы были согласованы как к выполнению именно ООО «Факел», так и к оплате, также отсутствует четко выраженная воля заказчика на то, чтобы поручить выполнение работ силами ООО «Факел». 

Подрядчик также не представил суду доказательств того, что невыполнение дополнительных работ, превышающих 10% цены контракта, грозит годности и прочности результата работ, что дополнительные работы на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны были быть произведены. 

Более того, пунктом 2.3 контракта прямо предусмотрено, что цена контракта устанавливается на весь период действия контракта и не может быть изменена. 

Заключение сторонами дополнительного соглашения от 20.02.2019, изменяющего цену контракта (л.д. 13 т. 1), является нарушением норм действующего законодательства, что прямо отражено в акте Контрольно-счетной палатой Челябинской области № 07-10/17 от 26.04.2019 (л.д. 19-30, т. 1), и не отменяет положения пункта 2.3 контракта. 

Учитывая, что цена контракта в первоначальной редакции была установлена сторонами в размере 6 231 984 рубля 62 копейки, и в последующем увеличена до 7 617 674 рубля 26 копеек (то есть на 1 385 689 рублей 64 копейки), выполнение работ на сумму 255 159 рублей 34 копейки расценивается судом как выход за пределы установленного 10% ограничения. 

Кроме того, как было отмечено самим обществом в письменных пояснениях, работы по устройству защитной сетки в спортзале в размере 5 230 рублей не относятся к решениям, изложенным в комиссионном акте от 14.01.2019. 

Ссылка подрядчика на наличие подписанных сторонами актов выполненных работ на дополнительные работы подлежит критической оценке, поскольку в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (абзац 9 пункт 10 информационного письма №51) подписанные заказчиком акты выполненных работ подтверждают лишь факт выполнения работ, а не согласие подрядчика на оплату предъявленных к взысканию дополнительных работ. 

Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении встречных исковых требований. 

Довод о нарушении судом норм процессуального права, выразившихся в не привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО СКБ Форум, с которым МБОУ «Новоеткульская СОШ» был заключен контракт (договор) на выполнение строительного контроля признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Привлечение третьего лица на основании приведенной нормы является правом, а не обязанностью суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде.

Третьи лица, не являясь субъектами спорного материального правоотношения, должны иметь цель участия в деле - отстаивание собственных материально-правовых интересов, на которые судебный акт по делу может определенным образом повлиять. При этом такой материально-правовой интерес должен следовать из наличия материально-правовой связи с тем лицом, на стороне которого третье лицо выступает.

Основанием для вступления в дело третьего лица является, в том числе, возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Судом не сделано каких-либо выводов о правах и обязанностях указанного лица, в связи с чем оспариваемый судебный акт не может повлиять на его права и законные интересы, что исключает необходимость его привлечения к участию в настоящем деле.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.07.2022 по делу № А76-42447/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Факел» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                             А.П. Скобелкин 

 

Судьи                                                                                    Е.В. Бояршинова 

 

                                                                                              Н.Г. Плаксина