Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело  №  А40-279886/18-79-2860

12 июля  2019   г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля  2019   года

Решение в полном объеме изготовлено 10 июля  2019   года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к Федеральной антимонопольной службе

Третье лицо: ООО «Северная энергетическая компания»

о признании недействительными решения от 22.08.2018г. № 223ФЗ-611/18, предписания от 22.08.2018 г. № 223ФЗ-611/18

при участии:от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 24.06.2019 г. № 361-ДП), от заинтересованного лица:  ФИО3 (удостов., дов. № ИА/30474/19 от 15.04.2019г.);

от третьего лица: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 22.08.2018 г. № 223ФЗ-611/18.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях

ФАС России возражала против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела 3-е лицо считается извещенным. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в соответствии со ст. ст. 123, 156,ч.3 ст.200 АПК РФ в отсутствие указанного лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Оспариваемым решением от 22.08.2018 г. № 223ФЗ-611/18 жалоба ООО «Северная энергетическая компания» (далее - ООО «СЭК») признана обоснованной. В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» также признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении запроса котировок в электронной форме № 2595/ЗКТЭ-ДКСС/18 по лотам: Лот №3:  На  право  заключения  договора  на  выполнение  комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Гродеково для использования маломобильными группами населения»; Лот №5: На право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Сибирцево для использования маломобильными группами населения»; Лот №6: На право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Хабаровск - 1 для использования маломобильными группами населения» (извещение №31806666834) (далее - запрос котировок).

Также в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 4, 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

На основании указанного решения ОАО «РЖД» выдано оспариваемое предписание, в соответствии с которым на Общество возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О зайдите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 статьи 3 закона о закупках, частью 5 статьи 8 закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6)неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

ООО «Северная энергетическая компания» обратилось с жалобой в антимонопольный орган в связи с обстоятельствами, не предусмотренными в вышеуказанном перечне оснований для обращения в антимонопольный орган. Заявитель не указывает, какие именно требования Закона о закупках или Положения о закупке, по его мнению, нарушает заказчик, устанавливая определенные требования к участникам закупки.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным Судом в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований   для    обжалования   действий    (бездействия)   заказчика   в антимонопольный    орган    являетсяисчерпывающим.    Следовательно, антимонопольный орган неправомерно принял к рассмотрению жалобу ООО «Северная энергетическая компания», не содержащую доводов о наличии обстоятельств, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган принял к производству и рассмотрел жалобу ООО «Северная энергетическая компания» с существенным нарушением требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, что является  основанием для признания недействительными оспариваемых решения и предписания, вынесенных ФАС России по итогам рассмотрения указанной жалобы.

Суд  полагает законным и обоснованным отказ в допуске к участию по лотам № 3, 5, 6 запроса котировок заявкам ООО «Северная энергетическая компания» в связи с несоответствием требованиям технического задания.

В соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения котировочных заявок от 08.08.2018 № 2595/ЗКТЭ-ДКСС/18/2 по лотам № 3, 5, 6 ООО «Северная энергетическая компания» (участнику, на стороне которого выступает несколько юридических лиц, а именно: ООО «Северная энергетическая компания», ООО «ГЛАВСТРОЙПОСТАВКА» (ООО «ГСП»), ООО «Мосгидроспецстрой» (ООО «МГСС»)), отказано в допуске к участию в запросе котировок на основании п. 6.8.4.1 в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, а именно п. 2 таблицы технического задания приложения № 2 к котировочной документации (произведенные замены по лоту № 3 позиции 9, 17, 18, 19, по лоту № 5 позиции 6, 7, 8, 13, по лоту № 6 позиции 8, 9, 10, 17, не эквивалентны функционально-техническим характеристикам оборудования, указанным в приложении № 14 к котировочной документации).

По лоту № 3 заявка ООО «Северная энергетическая компания», участника, на стороне которого выступает несколько юридических лиц, а именно:ООО«Северная энергетическаякомпания», ООО «ГЛАВСТРОЙПОСТАВКА»(ООО«ГСП»),

ООО «Мосгидроспецстрой» (ООО «МГСС»), не соответствует требованиям технического задания, а именно: разделу 2 приложения 2 к котировочной документации «2. Требования к работам», в части представленных сведений по эквивалентному оборудованию, а именно: в техническом предложении по лоту № 3, по позиции 6 представлено эквивалентное оборудование производства ООО «Инвацентр», а по позициям 9, 17, 18, 19 представлено эквивалентное оборудование, производства ООО «Алвитекс-Инжиниринг».

Предметами проведения запроса котировок являлась адаптация крупных вокзальных комплексов для маломобильных групп населения. Вышеуказанные вокзальные комплексы являются особо опасными, технически сложными объектами, а выполняемые на территории данных комплексов работы оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, что прямо указано в приложении № 14 к котировочной документации.

Таким образом, с учетом социальной важности предмета закупки к поставляемому оборудованию предъявлялись специальные требования, соответствующие предмету закупки.

В составе оборудования, требуемого к поставке на объекты строительства для его комплексного оснащения с целью дальнейшего ввода в эксплуатацию заказчиком по лоту № 3, в том числе, предусмотрены следующие позиции:

№ 17 - одностороннее динамическое табло прибытия и отправления поездов (устанавливается в помещении вокзала), имеющее 2 информационные строки, 1 бегущую строку, 1 информационный модуль с элементами функции определения места остановки нужного вагона на платформе, адаптированное для маломобильных групп населения) --слабовидящих и слабослышащих пассажиров (информационный модуль в составе одностороннего динамического табло прибытия и отправления поездов, представляющий собой LED-панель 55 дюймов, способную отображать графику, аудио/видео и текстовую информацию, данный модуль должен быть смонтирован в общем корпусе с табло) (ИТ--ПС-03/ГР-001).

Функционал вышеуказанного динамического табло должен предусматривать дополнительный кнопочный модуль, позволяющий прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли. Индукционная петля — это простой передатчик с антенной из провода в виде кольца (катушки индуктивности), который передает звуковые сигналы на совместимые (имеющие два режима: «М», микрофон и «Т», катушка индуктивности) слуховые аппараты пользователей. Таким образом, информация с табло передается в слуховые аппараты пассажиров железнодорожного транспорта, у которых есть частичная или полная потеря слуха.

№ 18 - Одностороннее электронное табло расписания движения пригородных и пассажирских поездов дальнего следования (10 строк по 72 знакоместа), с возможностью перевода каждой строки или любой ее части в режим «бегущей строки» (ИТ-PC-10/ГР-001).

К данному оборудованию также предъявляется требование, что оно должно быть адаптировано для слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего пассажирам с проблемами зрения и слуха прослушивать информацию с помощью интегрированной индукционной петли.

№ 19 - Одностороннее электронное табло прибытия и отправления поездов перронное, 2 строки по 41/54 знакомест (ИТ-ПС-04/ГР-002), Данное оборудование должно иметь функции определения пассажирами места остановки вагонов на платформе (в том числе для адаптации маломобильных групп населения).

Вышеуказанная функция важна, поскольку позволяет лицу слабовидящему или слабослышащему определить место посадки в поезд. Просим обратить внимание, что пассажирские платформы опасны для любого лица, не соблюдающего правила нахождения на них. Для маломобильных групп населения наличие на вокзальных комплексах оборудования, являющегося предметом запроса котировок - это возможность безопасно проследовать к вагону пассажирского поезда.

Выбор моделей поставляемого оборудования обусловлен проектов организации адаптации вокзальных комплексов с учетом уже имеющегося на вокзальных комплексах оборудования для обеспечения их совместимости.

ООО «СЭК» предложены иные модели, не представленные широко на рынке. Никакой дополнительной информации о причинах замены необходимого заказчику оборудования участников не представлено, также как никаких дополнительных документов, поясняющих функциональные характеристики предлагаемого оборудования. Таким образом, участником не был обоснован выбор «эквивалента».

Проектной организацией на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Гродеково для использования маломобильными группами населения» является Иркутский проектно-изыскательский институт «Иркутскжелдорпроект» --филиал АО «Росжелдорпроект».

Для определения представленных характеристик эквивалентного оборудования представленного участником, а так же определения возможности взаимодействия данного оборудования с утвержденными проектными решениями, в соответствии с пунктом 6.8.9 котировочной документации Дирекцией по строительству сетей связи - филиала ОАО«РЖД» 19.07.2018 был направлен запрос № ИСХ-6940/ДКСС в адрес проектной организации Иркутский проектно-изыскательский институт «Иркутскжелдорпроект» - филиал АО «Росжелдорпроект», об оценке соответствия предлагаемого к поставке эквивалентного оборудования требованиям, указанным в техническом задании запроса котировок. Обращение в проектную организацию обусловлено тем, что проекты адаптации вокзальных комплексов технически сложны и требуют детальной проработки, в том числе вопросов совместимости оборудования. Таким образом, запрос был направлен проектной организации с соответствующим уровнем квалификации, изучившей вокзальные комплексы и установившей возможности надлежащего функционирования вокзалов для маломобильных групп населения.

19.07.2018 письмом № 04-БГ-920 представлен ответ на запрос от 19.07.2018 № ИСХ-6940/ДКСС о том, что эквивалентное оборудование представленное по позициям 17, 18, 19 не реализует требуемый функционал, в связи с тем, что:

- по позиции 17 табло прибытия отправления, предусмотренное проектом,   имеет   функционал   определения   местоположения   вагонов относительно платформы. Также данное табло адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 18 табло-расписание, предусмотренное проектом, адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 19 табло перронное, предусмотренное проектом, имеет функционал определения местоположения вагонов относительно платформы.

По позиции 9 проектная группа пришла к выводу о несоответствии требованиям документации, поскольку данная позиция является составной частью комплекса информационных табло в связи, с чем не может поставляться другими производителями, поскольку не обеспечит работу полного комплекса запроектированных функций табло.

Таким образом, предлагаемое участником оборудование по лоту № 3 не соответствует установленным документацией требованиям.

По лоту №5, 6 участником также предложен «эквивалент» требуемого к поставке оборудования. Однако по данным позициям ООО «СЭК» также не указаны причины замены оборудования, информация о характеристиках данного оборудования в полном объеме, какие-либо дополнительные документы, подтверждающие, что предложенная продукция является эквивалентной.

По лоту № 5 19.07.2018 письмом №04-БГ-921 представлен ответ на запрос от 19.07.2018 № ИСХ-6940/ДКСС о том, что оборудование, представленное по позициям 6, 7, 8 не реализует требуемый функционал, в связи с тем, что:

-по позиции 6 табло прибытия отправления, предусмотренное проектом, имеет функционал определения местоположения вагонов относительно платформы. Также данное табло адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 7 табло-расписание, предусмотренное проектом, адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 8 табло платформенное, предусмотренное проектом, имеет функционал определения местоположения вагонов относительно платформы.

Позиция 13 является составной частью комплекса информационных табло в связи, с чем не может поставляться другими производителями, поскольку не обеспечит работу полного комплекса запроектированных функций табло.

По лоту №6 26.07.2018 письмом № 04-БГ-974 представлен ответ на запрос от 26.07.2018 № ИСХ-7184/ДКСС (копия ответа прилагается) о том, что оборудование представленное по позициям 8, 9, 10 не реализует требуемый функционал, в связи с тем, что:

-по позиции 8 табло-расписание, предусмотренное проектом, адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 9 табло-расписание, предусмотренное проектом, адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

-по позиции 10 табло-расписание, предусмотренное проектом, адаптировано для слепых, слабовидящих и слабослышащих пассажиров с использованием дополнительного кнопочного модуля, позволяющего прослушивать информацию, отображаемую на табло, как через динамик, так и с помощью интегрированной индукционной петли.

Позиция 17 является составной частью комплекса информационных табло в связи, с чем не может поставляться другими производителями, поскольку не обеспечит работу полного комплекса запроектированных функций табло.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно отклонил заявки ООО «Северная энергетическая компания» по лотам № 3, 5, 6 от участия в запросе котировок.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, формирует круг потенциальных участников проводимых закупок в зависимости от таких требований. Вместе с тем, действия заказчика при установлении таких требований могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если  антимонопольныйорган докажет,что  это  условие  включено  в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке отсутствуют какие-либо обстоятельства или факты, свидетельствующие, что какое-либо требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника. Требования котировочной документации установлены исключительно с целью выбора контрагента, который обладает фактической возможностью осуществить адаптацию вокзальных комплексов для маломобильных групп населения и обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам закупки, в связи с чем установление таких требований не может привести к необоснованному ограничению числа участников запроса котировок.

В связи с тем, что продукция, поставляемая в рамках запроса котировок, является специализированной и напрямую связана, в том числе, с обеспечением транспортной безопасности и безопасности пассажиров, квалификационные требования котировочной документации, предъявляемые к участнику, основаны на необходимости обеспечения такой безопасности.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 JN"g 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе неявляется нарушением принципа равноправия,  если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ  отдельнымлицам либо  на необоснованное  ограничение конкуренции.

Суд учитывает, что Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу N® А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Таким образом, ОАО «РЖД» при проведении закупки не допущено каких-либо нарушений требований закона о закупках, положения о закупке или иных нормативных актов.

ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «Северная энергетическая компания» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 12 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования,

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы   антимонопольныморганомдолжно   ограничиваться   только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктахмотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Северная энергетическая компания», нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 12 статьи 4 Закона о закупках. При этом антимонопольный орган ссылается на положения части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, Установленных .данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «Северная энергетическая компания» вышла за пределы доводов жалобы и выявила в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции установление в документации следующих требований и условий:

1)О соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (пункт 2.1 документации);

2)Об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет (в декларативной форме) (пункт 5.3.3.1 документации);

3)О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.8.8 документации);

4)О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.8.10 документации);

5)Требований к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 8.1.8, 8.1.9 документации;

6)О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации);

7)Нарушение сроков на опубликование протоколов, составленных к ходе проведения закупки.

При проведении закупки ОАО «РЖД» действовало в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке, а также документации.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким   образом,   статья    18.1Законао   защите   конкуренции регламентирует   лишь   порядок   действий   антимонопольногооргана (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-7 мотивировочной части решения и пунктах 2-4 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 12 статьи 4 Закона о закупка, которые не являлись предметом жалобы ООО «СЭК».

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

На иные, выявленные комиссией ФАС России условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не вправе выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. В связи с вышеизложенным обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «СЭК» антимонопольный орган вышел за пределыдоводов   жалобы.   Следовательно,в   отношении   действий

ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием: для признания его недействительным.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ФАС России в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «СЭК» вышла за пределы доводов жалобы и выявила в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции установление в документации иных требований и условий.

При этом требования и условия, содержащиеся в документации, установлены в соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Указанные в пункте 7 оспариваемого решения выводы антимонопольного органа о нарушениях сроков опубликования протоколов, составленных заказчиком в ходе проведения закупки не соответствуют положениям закона о закупках и ГК РФ.

Как указано в решении ФАС России, протокол рассмотрения заявок, поданных на участие в запросе котировок, от 08.08.2018 № 2595/ЗКТЭ-ДКСС/18/2, а также протокол подведения итогов по запросу котировок от 09.08.2018 № 463 опубликованы в EИC 13.08.2018, что является нарушением части 12 статьи 4 закона о закупках.

При этом антимонопольным органом не приняты во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 12 статьи 4 закона о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов. В законе о закупках отсутствует какой-либо особый порядок исчисления вышеуказанных сроков, предусмотренных исключительно для закупок отдельными видами юридических лиц, в связи с чем в данном случае применяется общий порядок исчисления сроков, установленный ГК РФ.

В соответствии со статьей 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, сроки, установленные на опубликование протокола, начинают течь с 09.08.2018 и 10.08.2018 соответственно, сроки на опубликование вышеуказанных протоколов истекали 11.08,2018 и 12.08.2018.

Согласно производственному календарю на 2018 год 11.08.2018 и 12.08.2018 являлись субботой и воскресеньем, то есть нерабочими днями.

В связи с чем в соответствии с положениями статьи 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Таким образом, заказчиком опубликованы вышеуказанные протоколы в первый рабочий день, понедельник 13.08.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи с чем нарушены права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД».

Кроме того, в адрес ОАО «РЖД» выдано предписание, в соответствии с которым заказчик обязан совершить определенные действия в отношении проводимой   закупки,   в   связи   с   чем   обжалуемые   акты   незаконно вмешиваются в хозяйственную деятельность заказчика и нарушают его права и законные интересы в сфере закупочной деятельности.

Признание недействительным оспариваемого решения повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 4,16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 22.08.2018 г. № 223ФЗ-611/18.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 3 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко