ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-1095/2018

19 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  12 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  19 декабря 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания          ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14609/2019) общества с ограниченной ответственностью «УниверсалСтрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.09.2019 по делу № А70-1095/2018, по иску по иску общества с ограниченной ответственностью «УниверсалСтрой» (ОГРН 1075917001050, ИНН 5917596070) к обществу с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» (ОГРН 1027200784665, ИНН 7202083210) о взыскании 892 312 840,70 рублей, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «УниверсалСтрой» – представитель ФИО2 по доверенности №  4 от 14.10.2019,

от общества с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» – представитель ФИО3 по доверенности № 3 от 09.01.2019, представитель ФИО4 по доверенности от 27.12.2018, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «УниверсалСтрой» (далее – ООО «УниверсалСтрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» (далее – ООО «Запсибгазпром-Газификация», ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда № 8/2014-К-1-1 от 07.02.2014 в размере 892 312 840,70 рублей. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Пермскому краю, являющееся уполномоченным органом в деле о банкротстве истца; Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области; Акционерное общество «Газпром газораспределение север», как заказчик по договору генерального подряда на строительство газопровода № 1/2012-П-1-1 от 24.09.2012 и лицо, выполнявшее функции заказчика по договору № 014201-КПА-3-2 от 19.11.2012, Главное управление строительства Тюменской области, как лицо, выдавшее разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.09.2019 по делу № А70-1095/2018 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «УниверсалСтрой» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции  приняты результаты судебных экспертиз, которыми не были установлены объем и стоимость выполненных работ, а представленные в материалы дела экспертные заключения не содержат ответы на поставленные вопросы, соответственно, цели проведения экспертизы достигнуты не были.  Представленные ответчиком документы  не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств по делу, поэтому факт выполнения работ собственными силами подтверждать не могут, при этом, ответчик не предоставил исполнительную документацию, акты  о приемке выполненных работ. По мнению истца, судом первой инстанции не приняты во внимание доказательства выполнения работ истцом, необоснованно отклонены в качестве доказательств акты освидетельствования скрытых работ, в частности, в отношении работ, выполненных ООО «Горизонт-2000». Также суд первой инстанции не применил нормы о недопустимости злоупотребления правом, так как на протяжении пяти лет с момента подписании актов по форме КС-2 ответчик не обращался к истцу с претензиями относительно  объемов работ, принятых по акту.  Кроме этого,  ссылается на неправомерное применение судом первой инстанции повышенных стандартов доказывания.  В суде отсутствовала необходимость назначения по делу строительной экспертизы, и суд  необоснованно  отказал в удовлетворении заявления об отводе эксперта. Считает, что судом первой инстанции нарушены процессуальные нормы при рассмотрении вопроса об отказе от исковых требований, так как отказ истца от иска не противоречил закону, не нарушал права третьих лиц.

ООО «Запсибгазпром-Газификация» в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным

От Управления Федеральной налоговой службы по Пермскому краю  поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела. 

От ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» поступили возражения относительно ходатайства об отказе от иска.

От Управления ФНС по Тюменской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

Третьи лица, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Суд апелляционной инстанции, учитывая их надлежащее извещение, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

От конкурсного управляющего «УниверсалСтрой» ФИО5 поступило заявление об отказе  от исковых требований.

Представители ООО «Запсибгазпром-Газификация» возражали против  принятия судом заявления  об отказе от иска.

 На основании части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 указанной статьи арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

 Согласно статье 2 Закона о банкротстве цель конкурсного производства - формирование конкурсной массы и наиболее полное соразмерное удовлетворение требований кредиторов, что предопределяет обязанность конкурсного управляющего действовать соответствующим образом в целях максимального увеличения конкурсной массы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Данная норма подлежит применению и в тех случаях, когда арбитражный управляющий выступает от имени должника в суде, соответственно, при представлении интересов должника в суде арбитражный управляющий в целях реализации имеющихся у него процессуальных полномочий обязан исходить как из интересов самого должника, так и интересов его кредиторов, руководствуясь при этом принципами разумности и добросовестности.

По общему правилу, конкурсные кредиторы заинтересованы в увеличении конкурсной массы путем удовлетворения исков, заявлений, предъявленных должником к своим должникам, оспаривания сделок, а также путем взыскания дебиторской задолженности.

На вопрос суда представитель пояснил, что отказ от иска является волеизъявлением кредиторов, в интересах которых действует конкурсный управляющий. В подтверждение представлена копия протокола от 09.12.2019, согласно  которому комитетом кредиторов одобрено ходатайство управляющего об отказе от исковых требований по настоящему делу. 

Между тем, в рассматриваемом случае,  суд принимает во внимание, что  ходатайство конкурсного управляющего об отказе от иска не мотивированно, не содержит  обоснования позиции применительно к конкретным обстоятельствам дела и сведений о соблюдении интересов кредиторов, учитывая, что соответствующее  решение выносилось на рассмотрение  комитета кредиторов, а не общего собрания.

От конкурсного кредитора ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» поступили возражения  против принятия судом отказа от иска, со ссылкой  на то, что прекращение производства по делу может привести к нарушению прав других конкурсных кредиторов должника.

Поскольку  истинных мотивов отказа от иска конкурсный управляющий перед судом не раскрыл, суд  апелляционной инстанции  отказывает в его принятии. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «Запсибгазпром-Газификация» (подрядчик) и должником (субподрядчик) заключен договор подряда от 07.02.2014 № 8/2014-К-1-1, по условиям которого субподрядчик обязался  по заданию подрядчика выполнить строительно-монтажные работы на объекте, а именно строительство газопровода открытым способом (81,59 км), строительство газопровода методом ГНБ (13,13 км), а подрядчик,  -  принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена является ориентировочной и составляет 1 000 000 000 руб., в том числе НДС 18%, точная стоимость договора  определяется дополнительным соглашением. 

Дополнительным соглашением № 1 от 18.06.2014 цена и объемы работ определены ведомостью укрупненной стоимости работ, перечнем локальных сметных расчетов по строительству газопровода и локальными сметами. 

В подтверждение выполнения работ представлен акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.07.2014. Согласно справке по форме КС-3 от 31.07.2014 стоимость выполненных работ составляет 1 083 297 973 руб. 76 коп., с учетом НДС 165 248 843 руб. 45 коп. 

ООО «Запсибгазпром-Газификация» в счет оплаты по договору  перечислено  ООО «УниверсалСтрой» 190 985 133,06 руб.

 В соответствии с пунктом 2.8. договора окончательный расчет за выполненные работы осуществляется в течение 30 дней после окончания гарантийного срока.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано Главным управлением строительства Тюменской области 28.08.2014.

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно уклонился от оплаты работ в полом объеме, истец обратился в суд снастящим иском. 

 На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом подтверждение выполнения работ двухсторонними актами или оформление их результата односторонним актом, не лишают заказчика права представлять суду свои возражения по объему, стоимости и качеству данных работ, на что прямо указано в пунктах 12, 13, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Данным правом воспользовался ответчик, заявив о  том, что истец фактически работы  по строительству не выполнил в полном объеме, работы  выполнялись  силами ООО «Запсибгазпром-Газификация» и привлеченными им третьими лицами.

В качестве доказательств выполнения работ ответчиком в материалы дела представлены разрешение на строительство; договор подряда № 8/2014-К-1-1 от 07.02.2014 года с приложениями и дополнительным соглашением; акт выполненных работ № 1 от 31.07.2014 года; справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.07.2014 года; акт приемки законченного строительства объекта (КС-14) приемочной комиссией от 18.08.2014; заключение № 136 от 21.08.2014 ОАО «Газпром газораспределение Север»; копии приказов о назначении ответственных за строительство; копии приказов о приеме на работу; копии приказов о направлении работников в командировку; копии авансовых отчетов работников; товарные накладные и счета-фактуры на ТМЦ.; копии путевых листов, ведомостей на выдачу топлива; свидетельство о допуске к определенному виду работ; платежные поручения; положительное заключение Государственной экспертизы № 72-1-4- 0424-13 от 17.01.2014 года; локальные сметы, утвержденные ООО «Запсибгазпром-Газификация»; заявления, штатное замещение, сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год, трудовые договоры (том 12 л.д. 1-150, том 13 л.д. 1-131, том № 14 л.д. 1-148, том 15 л.д. 1-108).

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что исходя из документов, предоставленных ответчиком, не представляется возможным установить объем и стоимость работ,  выполненных  им самостоятельно. 

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Для разрешения разногласий сторон судом назначена судебная экспертиза. 

Согласно заключению  судебной экспертизы  от 29.06.2019 (по вопросу № 1) в настоящее время определить объем и стоимость фактически выполненных по договору подряда № 8/2014-К-1-1 от 07.02.2014 работ, исходя из натурного (визуального) обследования объекта строительства, не представляется возможным, невозможно установить разграничение между подрядчиком и субподрядчиком объемов фактически выполненных работ.

 При этом  эксперт указал, что учитывая количество рабочих ресурсов и наличие технических ресурсов, позволяющих выполнить весь объем работ по договору подряда № 8/2014-К-1-1 от 07.02.2014, ООО «Запсибгазпром-Газификация» могло выполнить 82,08 км; стоимость работ, выполненных ООО «Запсибгазпром-Газификация», составляет 938 736 250,73 руб. 

ООО «УниверсалСтрой» могло выполнить строительство газопровода протяженностью 17,09 км, стоимость работ, выполненных ООО «УниверсалСтрой», может составлять 195 455 683,78 руб. 

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

Согласно заключению от 03.09.2019, подготовленному по результатам назначенной судом дополнительной экспертизы,  проведя исследование представленных истцом дополнительно документов, принимая во внимание исследование и результаты заключения эксперта ООО «РИНЭКС» № 143-11.2019/06, по поставленному перед экспертом вопросу, а также исходя из результатов проведенного исследования по дополнительно представленным документам в рамках данной экспертизы, эксперты пришли к выводу о том, что работы, заявленные в договоре подряда №8/2014-К-1-1 от 07.02.2014 выполнены в полном объеме (произведен монтаж газопровода открытым способом – 81,59 км, методом ГНБ – 13,13 км), объект принят в эксплуатацию соответствующими организациями без замечаний, стоимость выполненных работ согласно цене договора подряда составляет: 1 083 297 973,76 рублей.

При этом, согласно мотивировочной части заключения расчеты, выполненные ООО «РИНЭКС» в исследовательской части заключения эксперта № 143-11.2019/06, остаются неизменными после изучения поступивших дополнительных документов от истца. Как указывают эксперты, отдельно взятые акты освидетельствования скрытых работ, которые представлены истцом после проведения экспертизы по делу, не могут отражать фактическое выполнение работ по прокладке газопроводов согласно действующим в период проведения работ нормативных документов.

В судебном заседании 10.09.2019 эксперт пояснил, что в результате анализа всех поступивших в его адрес документов, стоимость работ выполненных ООО «Запсибгазпром- Газификация» составляет 938 736 250,73 рублей. Стоимость работ, выполненных ООО «УниверсалСтрой» составляет 195 455 683,78 рублей.

Вопреки доводам истца, из заключения от 03.09.2019 с учетом приложений к нему следует, что экспертам представлены документы, подготовленные как ответчиком, так и истцом, эксперты  анализировали документы с учетом объема работ, согласованного сторонами в проектно-сметной документации,  видами и объемами работ, обозначенных в актах освидетельствования скрытых работы, составленных подрядчиком.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является одним из доказательств, подлежащих оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов.

Доводы истца о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание доказательства выполнения работ истцом, необоснованно отклонены акты освидетельствования скрытых работ, в частности, в отношении работ, выполненных ООО «Горизонт-2000», отклоняется судом апелляционной инстанции. В судебном акте дана оценка документам. 

Исходя из содержания данных актов, следует, что производится осмотр работ, выполненных ООО «Горизонт-2000», но какие либо данные об участии в строительстве ООО «УниверсалСтрой» отсутствуют; наличие  у истца договорных работ с данным лицом не подтверждается. Профиль бурения с приложением «Продольный профиль укладки труб», в соответствии с которым генеральный подрядчик ООО «Запсибгазпром-Газификация», подрядчик - ООО «Горизонт-2000». Протокол бурения, в соответствии с которым подрядчик ООО «Горизонт-2000», заказчик ООО «Запсибгазпром-Газификация».

Как следует из представленного истцом в материалы дела договора № 02-2014 от 18.02.2014, ООО «Горизонт-2000» выполняло работы по заданию ООО «УралСтройМонтаж».

При этом, договор подряда № 03/14 от 18.02.2014 между ООО «УралСтройМонтаж» и ООО «УниверсалСтрой» постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-16964/2017-ГК от 19.01.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-1515/18 от 15.05.2018 по делу № А50-29762/2016 признан мнимой сделкой как заключенный  с целью создания искусственной задолженности кредитора.

Копии документов о сварочных работах, представленные истцом, не подтверждают выполнение работ непосредственно ООО «УниверсалСтрой», так как заключения по проверке качества сварных соединений физическим методом контроля качества, а также сварных соединений из полиэтиленовых труб выполненных нагретым инструментом встык (документы в количестве 189 и 261 листов), выполнены опытным институтом «Омскгазтехнология» ОАО «Запсибгазпром», между тем, согласно письму ОИ «Омскгазтехнология» № 02/144 от 29.07.2019 какие-либо договоры с ООО «УниверсалСтрой» институт не заключал.

Исходя из анализа актов выполненных работ № 0/319 от 25.02.2014, О/580 от 28.03.2014, О/1013 от 24.04.14, О/1318 от 20.05.2014, О/1830 от 07.07.2014, следует фактическое выполнение контроля сварных соединений на объекте по заданию ООО «Запсибгазпром-Газификация» и в его интересах, которые ответчиком оплачены.

Помимо прочего, выполнение сварочных работ, указанных в данных заключениях силами ООО «Запсибгазпром-Газификация», подтверждается также приказом ООО «Универсалстрой» № 16 от 26.02.2014 «О присвоении личных клейм», актом освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства № 1 от 03.02.2014 в состав которого входят, в том числе журнал производства сварочных работ по полиэтилену, журнал производства сварочных работ по стали 

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком предоставлены достаточные доказательства, подтверждающие наличие возможности и реальное выполнение работ на объекте силами ответчика в спорной сумме и установленному экспертными заключениями объему. 

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Довод истца о том, что судом первой инстанции не были приняты во внимание обстоятельства, установленные судебным актов в рамках другого дела, не принимается коллегией суда.

Постановлением 17 арбитражного апелляционного суда от 19.01.2018 года по делу № А50-29762/2016 определение Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2017 года по делу № А50-29762/2016 отменено. В удовлетворении заявления ООО «УК «Запсибгазпром» о включении требования в размере 84 901 145 рублей 80 копеек в реестр требований кредиторов ООО «Универсалстрой» отказано.

Каких-либо выводов относительно выполнения ООО «УниверсалСтрой» работ в полном объеме по договору подряда № 8/2014-К-1-1 от 07.02.2014, заключенному с  ООО  «Запсибгазпром-Газификация», данный судебный акт не содержит. 

Ссылка истца на то, что постановлением Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-1515/18 от 15.05.2018  установлен факт выполнения работ именно ООО «УниверсалСтрой» по договору подряда N 8/2014-К-1-1 от 07 февраля 2014 года, а не ООО «Запсибгазпром-Газификация», судом не принимается, поскольку Арбитражный суд Уральского округа подтвердил обоснованность выводов апелляционного суда, который указал на то, что на момент заключения договора подряда № 03/14 от 18.02.2014 у должника ООО «УниверсалСтрой» имелись необходимые средства, материальные ресурсы, рабочие и транспорт для выполнения строительно-монтажных работ, в связи с чем, необходимость и экономическая целесообразность привлечения субподрядчика для производства данных работ отсутствовала.

Не соглашаясь с доводами ООО «УниверсалСтрой» относительно злоупотребления ООО «Запсибгазпром-Газификация» правом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления № 25, следует, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В нарушение статьи 65 АПК РФ  истец  не  представил доказательств, позволяющих квалифицировать действия ООО «Запсибгазпром-Газификация» в качестве недобросовестного осуществления гражданских прав.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанций, им дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, в связи с чем, они не могут являться основаниями для отмены решения суда первой инстанции применительно к положениям статьи 270 АПК РФ.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.09.2019 по делу № А70-1095/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова

 А.В. Веревкин