ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4233/2018

Дело № А40-177032/17

г. Москва

16 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова 

судей:

ФИО1, П.В. Румянцева,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2017 по делу №А40-177032/17, принятое судьей Кузиным М.М. (149-1681) 

по заявлению АО «ЭССК ЕЭС» 

к ФАС России

третьи лица: 1) ПАО «ФСК ЕЭС», 2) ООО «Восходъ»

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 15.09.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 05.02.2018;

от третьих лиц:

1) ФИО5 по дов. от 04.04.2017, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС» (далее – Общество, заказчик, организатор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.06.2017 по делу №223ФЗ-596/17

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2018 требования заявителя удовлетворены. Суд первой инстанции посчитал, что решение и предписание нарушаю законные права и интересы Общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, предписания отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам по делу, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя и третье лицо - ПАО «ФСК ЕЭС» поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложили свои доводы. 

Представитель третьего лица - ООО «Восходъ», надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 26.06.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ). 

В результате рассмотрения указанная жалоба признана обоснованной, принято Решение № 223ФЗ-596/17 от 26.06.2017 (далее - Решение), выдано предписание 223ФЗ- 296/17 от 26.06.2017 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа и предписанием, обратился в арбитражный суд.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как видно из материалов дела, АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение работ по реализации проекта «ВОЛС «Орел - Мценск - Тула» по титулу «Создание единой технологической сети связи энергетики (ЕТССЭ)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Центра. 

Извещение о проведении открытого конкурса от 25.05.2017 №ЭССК1/СК/2035, опубликованное на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) №31705153819, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fskees.ru), на сайте АО «ЭССК ЕЭС» (www.essk.ru), на электронной торговой площадке ЭТП «ТЗС Электра» (закупка №35471/0000173519).

На момент подачи жалобы ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. тома 1 конкурсной документации не направило, на ЭТП ТЗС Электра ООО «Восходъ» не зарегистрирован в качестве участника конкурса. 

В ходе проведения процедуры закупки в адрес АО «ЭССК ЕЭС» было направлено уведомление №РП/41548/17 от 20.06.2017г. о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Восходъ» на действие (бездействие) Заказчика по вышеуказанному конкурсу.

Согласно ч.2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее №135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу ч. 1 ст. 17 №135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. 

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

В соответствии с ч.2 ст.18.1 №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Ввиду изложенного, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право. 

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с ч.10 ст.3 Закона о закупках, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях, установленных данной статьей.

Оснований, изложенных в ч.10 ст.3 Закона о закупках в жалобе заявителя не указано.

В связи с изложенным, в силу ч.2 ст.18.1 №135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. 

Указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012г. №908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п.20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления №908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п.21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Упомянутые документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем, утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 №11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанная позиция поддерживается судебной практикой.

Антимонопольный орган данными решениями выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Организатора и Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Таким образом, жалоба ООО «Восходъ» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом. 

На основании вышеизложенного, принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям №135-ФЗ и нарушает права и интересы Заказчика и Организатора.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно п.1.4.5. тома 1 конкурсной документации и п. 22.4 проекта договора: «Все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п.1.4.2 могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г.Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления». 

Права участника конкурса на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва).

Согласно п.1.4.6. тома 1 конкурсной документации участник имеет право на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируются.

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

В Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утвержденного протоколом Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №352 от 09.01.2017г.). в п.8.3.3. закреплено право участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г.Москва).

Исходя из изложенного, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупках, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона №223-ФЗ, через третейский суд.

В связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2015г. №409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу п.3 ч.1 ст.6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» были внесены изменения в АПК РФ, в частности введена ст. 33 «Споры, подлежащие передаче на рассмотрение третейского суда».

П.2 ст.33 АПК РФ определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Данная правовая позиция также подтверждена судебной практикой.

Относительно п.2 решения в части установления в проекте Договора пункта о расторжении договора в одностороннем порядке путем направления уведомления Подрядчику в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с Субподрядчиками на выполнение работ по Договору, суд указывает следующее. 

Согласно ст.706 ГК РФ требование о том, что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения конкурса.

Соответственно указанное требование не является дополнительным требованием к участникам закупки, не ограничивает конкуренцию и не противоречит №223-ФЗ. 

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой, в связи с чем, данный вывод антимонопольного органа необоснован.

По пункту 3 решения в части отсутствия в конкурсной документации сведений о месте и дате рассмотрения заявок участников и поведения итогов, суд первой инстанции отметил следующие.

В извещении о проведении конкурса от 25.05.2017 №ЭССК1/СК/2035 указана дата и время вскрытия конвертов с заявками участников - 12 часов 16 июня 2017 года (п.10), в соответствии с п.2.13.1 тома 1 конкурсной документации подписание Протокола о результатах Конкурса назначается (предварительно) через 60 дней с даты вскрытия Конкурсных заявок. 

В ЕИС размещена информация о дате и времени окончания подачи заявок, дата и время подведения итогов.

Таким образом, даты подведения итогов, опубликованные в свободном доступе, а также определенные в конкурсной документации с указанием на событие, что соответствует требованиям действующего законодательства РФ, понятны и известны неограниченному кругу лиц. 

В связи, с чем выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем положений п. 11 ч. 10 ст. 4 Федеральный закон № 223-ФЗ также необоснованны. 

При таких обстоятельствах, решение и предписание ФАС России являются незаконными.

В данном случае не соответствующие закону решение и выданное на его основании предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. 

Из постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015 следует, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС», установленные ст.1 Закона №223-ФЗ, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС», в том числе положением о закупке. 

Решение и предписание создают препятствия для осуществления АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку решение ФАС России признает нарушением общие требования конкурсной документации, которые установлены на основании требований положения о закупке АО «Энергостройснабкомплекс ЕЭС». 

Подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России Закону.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые Обществом решение и предписание нарушают права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными. 

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2017 по делу №А40-177032/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  П.В. Румянцев 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.