ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А23-8703/2017

Резолютивная часть постановления объявлена   20.05.2019

Постановление изготовлено в полном объеме    27.05.2019

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей заявителя – общества с ограниченной ответственностью «СтройЭлектроМонтаж-Калуга» (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 15.01.2019 № 1) и заинтересованного лица – межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>,                     ИНН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 09.01.2019 № 03-19/05699), ФИО4 (доверенность от 09.01.2019 № 03-19/65693) и ФИО5 (доверенность от 18.02.2019 № 03-19/00789), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройЭлектроМонтаж-Калуга» на решение Арбитражного суда Калужской области от 28.02.2019 по делу № А23-8703/2017 (судья Смирнова Н.Н.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройЭлектроМонтаж-Калуга» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Калужской области (далее – инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.07.2017 № 12/11, в части: по подпункту 1 таблицы пункта 3.1 резолютивной части решения – доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 17 017 450 рублей, пеней по НДС в размере 3 407 410 рублей и штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) по НДС в размере                      197 330 рублей, а также по подпункту 5 таблицы пункта 3.1 резолютивной части решения – доначисления налога на прибыль организаций в размере 2 221 891 рубля, доначисления пени по налогу на прибыль организаций в размере  678 481 рубля и штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций в размере 27 754 рублей (с учетом уточнения требования, принятого судом).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.02.2019 заявление удовлетворено частично. Решение инспекции от 20.07.2017 № 12/11 признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по подпункту 1 пункта 3.1 резолютивной части по начислению НДС в размере 1 533 637 рублей, начислению пени по НДС в размере                     307 081 рубля и штрафа по НДС в размере 17 783 рублей, а также по подпункту 5 пункта 3.1 резолютивной части по начислению налога на прибыль в размере 2 221 891 рубля, начислению пени по налогу на прибыль в размере 678 481 рубля и штрафа по налогу на прибыль в размере 27 754 рублей. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение в части неудовлетворенных судом требований и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает на то, что факт подтверждения со стороны                 ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть» реальности поставки товарно-материальных ценностей (далее – ТМЦ) в его адрес не нашел отражения в материалах дела. Считает, что его взаимозависимость со спорными поставщиками сама по себе не свидетельствует о получении им необоснованной налоговой выгоды. Обращает внимание на отсутствие в материалах проверки доказательств того, что спорные поставщики фактически не поставляли ему спорные ТМЦ. Отмечает несоответствие обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции о том, что обществом в проверяемом периоде и в постпроверочном периоде не восстановлена сумма НДС в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ. Утверждает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил представленное им заключение специалиста ФИО6 от 29.10.2018. Настаивает на признании представленных инспекцией в материалы дела доказательств недопустимыми и неотносимыми и их исключении из материалов дела, отсутствии у инспекции законного права на истребование документов (информации) у ООО «БГК» в рамках судебного разбирательства по настоящему делу после окончания выездной налоговой проверки, а также представлении в материалы дела иных доказательств, полученных за пределами периодов проверки.

От инспекции в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором она, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку общество выразило несогласие с решением только в части неудовлетворенных судом первой инстанции требований, а инспекция не заявила возражений относительно проверки решения в другой части, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266 и 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

В апелляционной жалобе обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела требования о представлении документов ИФНС России по Московскому округу г. Калуги от 25.10.2016 № 2937, поручения об истребовании документов               МИФНС России № 7 по Калужской области от 24.10.2016 № 12849, сопроводительного письма ООО «Каскад-Энергосеть» от 31.10.2016, требования о представлении документов  ИФНС России по Московскому округу г. Калуги от 03.03.2017 № 721, поручения об истребовании документов МИФНС России № 7 по Калужской области от 02.03.2017               № 14110, подтверждения даты отправки от 10.03.2017, книги продаж (выписки)                   ООО «Калуга-Энерго» за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 по взаимоотношениям с обществом, акта сверки взаимных расчетов, книги продаж (выписки) ООО «Калуга-Энергосеть» за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 по взаимоотношениям с обществом, акта сверки взаимных расчетов, требования о представлении документов ИФНС России по Московскому округу г. Калуги № 1741 от 20.06.2016 и сопроводительного письма  ООО «Каскад-Энерго» от 06.07.2016.

Рассмотрев завяленное ходатайство, апелляционная коллегия установила наличие указанных документов в материалах дела, вследствие чего отказывает в его удовлетворении. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании решения заместителя начальника инспекции от 21.09.2016 № 89/11 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на доходы физических лиц, налога на прибыль организаций, транспортного налога и налога на имущество организаций за период с 01.01.2013 по 19.07.2016, результаты которой отражены в акте налоговой проверки от 02.05.2017 № 05/11.

На основании этого акта инспекцией принято решение от 20.07.2017 № 12/11, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также ему начислены пени, штрафы, в том числе по НДС, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц и налогу на прибыль организаций.

Решением управления Федеральной налоговой службы России по Калужской области от 01.11.2017 № 63-10/12085 апелляционная жалоба на указанное решение инспекции оставлена без удовлетворения, а решение оставлено без изменений.

Полагая, что решение инспекции от 20.07.2017 № 12/11 не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявления в обжалуемой части, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

Из пункта 1 статьи 39 НК РФ следует, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг не признается передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, поэтому для целей главой 21 НК РФ названные операции не являются объектом налогообложения (подпункт 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 – 159 и 162 настоящего кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете – как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1                   статьи 166 НК РФ).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 настоящего кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, из анализа положений главы 21 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ вычеты.

Условиями для применения налогового вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) и имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, то есть использования в деятельности, облагаемой НДС; принятие таких товаров (работ, услуг) и имущественных прав к учету; наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур и соответствующих первичных документов.

Конституционный Суда Российской Федерации в определении от 15.02.2005                    № 93-О указал, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на уменьшение налогового бремени, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Поскольку учет налоговых вычетов по НДС направлен на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, правомерность учета таких вычетов в соответствии с приведенными нормами права подлежит доказыванию налогоплательщиком.

Следовательно, именно налогоплательщик должен доказать надлежащими доказательствами бесспорное наличие установленных законом условий, с которыми связано определение конечной суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет по итогам налогового периода, и опровергнуть доводы налогового органа.

Таким образом, применение налоговых вычетов по НДС считается правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при одновременном соблюдении всех установленных в главе 21 НК РФ условий.

Согласно статье  9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Данные первичных документов, составленных при совершении хозяйственной операции, в том числе об осуществлении поставки, отпуску груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Учитывая назначение первичных документов, они должны содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Как разъяснил Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из пунктов 3 и 4 названного постановления следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 постановления № 53 указано, что о необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют такие обстоятельства, как:

– невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

– отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

– учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

– совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из правового анализа положений статей 169 – 172 НК РФ, статьи 9 Закона                № 402-ФЗ и постановления № 53 следует, что при решении вопроса о возможности заявления налоговых вычетов необходимо исходить из того, что счета-фактуры и иные документы,  соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям, и что относящиеся к ним финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Судом первой инстанции установлено, что решением инспекции от 20.07.2017                     № 12/11 обществу, в числе прочего доначислен НДС в размере 15 483 813 рублей, начислены пени в размере 3 100 329 рублей и штрафные санкции по статье 122 НК РФ в размере 179 547 рублей.

Основанием к доначислениям явился вывод инспекции о необоснованном применении обществом налоговых вычетов по товарам (работам, услугам), приобретенным не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В ходе проверки инспекцией установлены расхождения данных бухгалтерского и складского учета по количеству приобретенных обществом у ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть» ТМЦ, используемых при строительстве объектов, в связи с приобретением которых обществом заявлены налоговые вычеты по НДС в проверяемом периоде  (2013 год – 2 квартал 2016 года).  

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведены осмотры складских помещений хранения товаров и инвентаризация ТМЦ, в результате которых установлено отсутствие (недостача) у общества спорных товаров.

Так, в ходе осмотра обществом представлена инвентаризация товаров на складе от 09.11.2016 № 3 по состоянию на 09.11.2016 (приложение № 12 к акту – приложение к протоколу осмотра от 09.11.2016 № 1). 

Инспекцией 09.11.2016 проведен допрос директора общества Котика А.А. (приложение № 13 к акту – протокол допроса свидетеля от 09.11.2016), показавшего, что остатки материалов находятся по адресам 

<

...> и на территории ООО «Песочня» в незаконченном объекте (гостиничные домики). Другие адреса по хранению (в том числе адреса по хранению ТМЦ на складах в г. Москве и                 г. Подольске) свидетелем не указаны.

В тот же день инспекцией по адресам 

<

...> и территория ООО «Песочня», р-н бывшей деревни Лаврово-Песочня проведены осмотры (приложение № 12 к акту – протоколы осмотров от 09.11.2016 № 1 и 2), в результате которых выявлены остатки материалов (отмечены на страницах 5 – 7 решения).

В указанных протоколах осмотра директором обществом Котиком А.А. сделаны замечания следующего содержания: «перечисленные материалы, числящиеся на балансе общества остатки по счету 10 по состоянию на 09.11.2016, фактически использованы при строительстве объектов или находятся на хранении на складских площадях г. Москвы   (ул. Промышленная) и г. Подольска».

В ходе осмотра обществом представлены документы по хранению ТМЦ, а именно: 

– договор хранения от 11.01.2016, заключенный между обществом (поклажедатель) и ООО «Каскад-Энерго» (хранитель), согласно которому вещью, принятой на хранение, являются строительные материалы и электроматериалы. Хранение осуществляется на складе 

<

...>;

– договор хранения от 11.01.2016, заключенный между обществом (поклажедатель) и ООО «Каскад-Энергосеть» (хранитель), согласно которому принятой на хранение вещью также являются строительные материалы и электроматериалы. Хранение осуществляется на складе 

<

...>.

Инспекцией в адрес общества выставлено требование от 01.12.2016 № 19336 о предоставлении актов приема-передачи материалов по договорам хранения, счетов за возмещение расходов по хранению, документов, подтверждающих оплату по договорам хранения, товарно-транспортных накладных и путевых листов, подтверждающих факт перевозки материалов на склады (к местам хранения в соответствии с договорами хранения от 11.01.2016 с ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть») по вышеуказанным адресам.

Однако истребуемые документы обществом не представлены.

Инспекцией 16.11.2016 проведен допрос учредителя общества ФИО7 (приложение № 14 к акту – протокол допроса свидетеля от 16.11.2016), показавшего, что остатки материалов находятся на складах и площадках: склад ООО «Каскад-Энерго»                                        (

<

...>, на территории ООО «Песочня», р-н бывшей деревни Лаврово-Песочня), склад ООО «Каскад-Энерго» (

<

...>) и склад ООО «Каскад-Энергосеть» (

<

...>). По другим адресам остатки материалов, числящиеся на балансе общества, отсутствуют.

В соответствии с распоряжением начальника инспекции от 16.11.2016 № 1 при налоговой проверке проведена инвентаризации имущества общества (приложение № 15 к акту). Причиной инвентаризации явилось выявление фактического наличия имущества и неучтенных объектов, подлежащих налогообложению, сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета и проверка полноты отражения в учете обязательств.

Инспекцией 17.11.2016 проведены осмотры и инвентаризация товарно-материальных ценностей по следующим адресам: склад ООО «Каскад-Энерго» (

<

...>, территория ООО «Песочня» р-н бывшей деревни Лаврово-Песочня), склад ООО «Каскад-Энерго» (

<

...>), склад                    ООО «Каскад-Энергосеть» (

<

...>), о чем составлены протоколы осмотров от 17.11.2016 № 1/1, 2/1, 3 и 4 (приложение № 16 к акту).

В результате проведенных 17.11.2016 осмотров и инвентаризации ТМЦ выявлены фактические остатки материалов (указаны на страницах 9 – 11 решения).

Также в ходе осмотра обществом представлена инвентаризация товаров на складе от 17.11.2016 № 2 и 3 по состоянию на 16.11.2016 (приложение № 16 к акту – приложение к протоколу осмотра от 17.11.2016 № 1).

Выявленные инспекцией расхождения описаны на страницах 11 – 39 решения.

При этом по 24 наименованиям товара установлено отсутствие ТМЦ.

В связи с этим инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос                                      ФИО8 – кладовщика ООО «Каскад-Энерго», осуществляющего должностные обязанности по адресу 

<

...> (протокол допроса свидетеля от 20.12.2016 № 6), который пояснил, что документы на товары, поименованные в инвентаризационной описи от 17.11.2016, на складе отсутствуют. Учет на складе по адресу 

<

...> не ведется. Какой именно организации принадлежит товар, выявленный при осмотрах от 09.11.2016 и 17.11.2016, а также инвентаризации от 17.11.2016, он не знает.

Также в ходе выездной налоговой проверки общество письмом от  30.12.2016               № 191 представило следующие документы:

– договор подряда от 02.10.2016 № 122, заключенный между ООО «Каскад-Энерго» (заказчик) и обществом (подрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства: «завершение строительства ПГУ 440МВт Затонской ТЭЦ – филиал ООО «БГК» Уфа»;

– договор подряда от 02.10.2016 № с122-и, заключенный между обществом (подрядчик) и ООО «Каскад-Инжиниринг» (субподрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства: «завершение строительства ПГУ 440МВт Затонской ТЭЦ – филиал ООО «БГК» Уфа», из пункта 1.2 которого усматривается, что подрядчик обязуется передать субподрядчику давальческое сырье – материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ субподрядчиком;

– накладные на отпуск материалов (форма № М-15).

Общество представило письменные пояснения от 10.01.2017 № 14 (вх. № 00209 от 12.01.2017) по вопросу отпуска строительных и электротехнических материалов, в которых указало, что в период с октября по ноябрь 2016 года со складов общества осуществлялся отпуск строительных и электротехнических материалов. Часть материалов предоставлена в качестве давальческих ООО «Каскад-Инжиниринг» – субподрядчику – для производства работ по договору подряда от 02.10.2016 № с122-и. Часть материалов использована при строительстве объекта по договору подряда с ООО «Лаврово-Песочня».

На основании статьи 93.1 НК РФ инспекцией  направлены поручения в налоговые органы по месту учета ООО «БГК» (ИНН 

<

***>) и ООО «Каскад-Инжиниринг» о представлении документов (информации).

В адрес ООО «Каскад-Инжиниринг» выставлено требование от 10.01.2017                 № 07-21/19918 о представлении документов, в том числе товарно-транспортныех накладных на транспортировку материалов, числящихся на балансе общества в соответствии с договором от 02.10.2016 № с122-и, в ответ на которое ООО «Каскад-Инжиниринг» 18.01.2017 представило товарно-транспортные накладные и отрывные талоны путевых листов к ним  от 28.11.2016 № 51, от 20.10.2016 № 60, от 10.11.2016             № 75, от 07.10.2016 № 48, от 23.12.2016 № 50, от 12.10.2016 № 53, от 17.10.2016 № 56, от 20.10.2016 № 59, от 08.11.2016 № 62, от 25.10.2016 № 63, от 28.10.2016 № 67, от 03.11.2016 № 71, от 08.11.2016 № 73, от 27.10.2016 № 66, от 11.11.2016 № 76, от 26.10.2016 № 64, от 01.11.2016 № 69, от 07.11.2016 № 72, от 09.11.2016 № 74, от 02.11.2016 № 70, от 30.11.2016 № 57, от 10.10.2016 № 52, от 19.10.2016 № 58, от 21.10.2016 № 61, от 26.10.2016 № 65 и от 31.10.2016 № 68.

В товарно-транспортных накладных от 28.11.2016 № 51, от 20.10.2016 № 60 и от 10.11.2016 № 75 указано транспортное средство «Volvo» государственный номер «Е968ЕН40».

В товарно-транспортных накладных от 07.10.2016 № 48, от 23.12.2016 № 50, от 12.10.2016 № 53, от 17.10.2016 № 56, от 20.10.2016 № 59, от 08.11.2016 № 62, от 25.10.2016 № 63, от 28.10.2016 № 67, от 03.11.2016 № 71, от 08.11.2016 № 73, от 27.10.2016 № 66, от 11.11.2016 № 76, от 26.10.2016 № 64, от 01.11.2016 № 69 и от 07.11.2016 № 72 указано транспортное средство «Volvo FN-12» государственный номер «Н217ЕК40».

В товарно-транспортных накладных от 09.11.2016 № 74, от 02.11.2016 № 70, от 30.11.2016 № 57, от 10.10.2016 № 52, от 19.10.2016 № 58, от 21.10.2016 № 61, от 26.10.2016 № 65 и от 31.10.2016 № 68 указано транспортное средство «Scania» государственный номер «К027ТУ40».

Из всех товарно-транспортных накладных следует, что доставка материалов осуществлялась по маршруту: пункт погрузки – 

<

...>; пункт разгрузки – Республика Башкортостан, Уфимский муниципальный район, земельный участок 1918, в границах сельского поселения «Михайловский сельсовет МУСП совхоз Уфимский». Перевозчиком указано ООО «Транс-Лидер».

В рамках статьи 93.1 НК РФ инспекцией в адрес ИФНС России № 9 по г. Москве направлено поручение от 21.02.2017 № 14019 об истребовании документов у                        ООО «РТИТС» (ИНН 

<

***>) – логистические отчеты автомобилей, которые согласно товарно-транспортным накладным осуществляли транспортировку материалов по договору от 02.10.2016 № с122-и.

Из анализа представленных ООО «РТИТС» документов следует, что товарно-транспортные накладные, представленные обществом в подтверждение передачи материалов ООО «Каскад-Инжиниринг» для перевозки на объект строительства: «завершение строительства ПГУ 440МВт Затонской ТЭЦ – филиал ООО «БГК» Уфа», содержат недостоверные сведения.

Так, автомобиль «Volvo» государственный номер «Е968ЕН40» не осуществлял перевозку материалов согласно товарно-транспортным накладным от 20.10.2016 № 60, от 10.11.2016 № 75 и от 28.11.2016 № 51.

Информация о движении данного транспортного средства по автомобильным дорогам общего пользования федерального значения в периоды 20.10.2016 – 24.10.2016 и 28.11.2016 – 02.12.2016 в реестре СВП отсутствует. Согласно логистическому отчету названный автомобиль в период 10.11.2016 – 15.11.2016 совершал маршрут: Тульское шоссе (ФИО9 Хутор, Калуга) – Секиотовское шоссе (Калуга) – Мстихино (Калуга).

Автомобиль «Volvo FN-12» государственный номер «Н214ЕК40» также не осуществлял перевозку материалов согласно товарно-транспортным накладным от 26.10.2016 № 64, от 01.11.2016 № 69 и от 07.11.2016 № 72.

В период 27.10.2016 – 04.11.2016 этот автомобиль совершал маршрут Калуга – Луганск – Ростов-на-Дону – Керчь – Ростов-на-Дону – Воронеж – Пенза – Рязань –Тульская область, а в период 07.11.2016 – 10.11.2016 – Калужская область (п. Детчино) –Московская область (п. Львовский).

Автомобиль «Volvo FN-12» государственный номер «Н216ЕК40» не осуществлял перевозку материалов согласно товарно-транспортным накладным от 27.10.2016 № 66 и от 11.11.2016 № 76.

В период 27.10.2016 – 28.10.2016 транспортное средство совершало маршрут Уфа –Самара – Рязань – Калуга, то есть 27.10.2016 оно находилось уже в Уфе, в то время как из товарно-транспортной накладной № 66 следует, что водитель ФИО10 27.10.2016 еще находился в г. Калуге. В период 29.10.2016 – 30.10.2016 транспортное средство не передвигалось. В период 10.11.2016 – 17.11.2016 автомобиль совершал маршрут Калуга –Рязанская область – Пенза – Самара – Пенза – Тульская область – Калуга.

Автомобиль «Volvo FN-12» государственный номер «Н217ЕК40» аналогично не осуществлял перевозку материалов согласно товарно-транспортным накладным от 07.10.2016 № 48, от 12.10.2016 № 53, от 17.10.2016 № 56, от 20.10.2016 № 59, от 08.11.2016 № 62, от 25.10.2016 № 63, от 28.10.2016 № 67, от 03.11.2016 № 71, от 08.11.2016 № 73 и от 23.12.2016 № 50.

Информация о движении данного транспортного средства по автомобильным дорогам общего пользования федерального значения в периоды 07.10.2016 – 10.10.2016, 12.10.2016 – 15.10.2016, 17.10.2016 – 31.10.2016 и 03.11.2016 – 12.11.2016 в реестре СВП отсутствует, а в период 23.12.2016 – 26.12.2016 транспортное средство находилось в районе г. Калуга.

Автомобиль «Scania» государственный номер «К027ТУ40» не осуществлял перевозку материалов согласно товарно-транспортным накладным от 09.11.2016 № 74, от 02.11.2016 № 70, от 30.11.2016 № 57, от 10.10.2016 № 52, от 19.10.2016 № 58, от 21.10.2016 № 61, от 26.10.2016 № 65 и от 31.10.2016 № 68.

В периоды  10.10.2016 – 13.10.2016, 19.10.2016 – 23.10.2016, 26.10.2016 –06.11.2016, 09.11.2016 – 15.11.2016 и 30.11.2016 – 04.12.2016 сведения о передвижении названного транспортного средства по маршрутам, указанным в товарно-транспортных накладных, отсутствуют.

Инспекцией в адрес МИФНС России № 33 по Республике Башкортостан направлено поручение от 13.01.2017 № 13655 об истребовании у ООО «БГК» договора, заключенного с ООО «Каскад-Энерго», в ответ на который ООО «БГК» представило договор от 15.07.2015 № 02/0290, заключенный между ним (заказчик) и консорциумом в составе двух участников (именуемых совместно подрядчик) ООО «Каскад-Энерго», являющегося лидером консорциума, которое представляет подрядчика во взаимоотношениях с заказчиком и АО «ЭСК «Союз».

В соответствии с данным договором заказчик привлекает подрядчика к выполнению комплекса работ, необходимых для завершения строительства по единому проекту строительства – ПГУ ТЭЦ-5 (Затонская ТЭЦ).

Описание объекта и требования к нему приведены в приложении № 1 («техническое задание»).

Из пункта 38.2 рассматриваемого договора следует, что закупки оборудования, поставляемого подрядчиком, и материалов будут осуществляться на плановой основе в соответствии с программой выполнения работ и планом организации закупок оборудования, привлечения субподрядчиков.

На основе анализа представленных документов инспекцией установлено, что приложение № 1 к дополнительному соглашению № 11 не содержит наименования таких материалов как «кабель ВВГнг 5 х 95 LS», «Кабель ВВГнг 5 х 240», кабель ВВГнг 5 х 185 LS», «кабель ВВГнг 5 х 240 LS», «трансформатор ТМГ-1000/10/0,4», «трансформатор ТСН», «шина медная М1», «Кабель ВВГнг 1 х 240 LS», «кабель ВВГнг 5 х 150 LS», устройство микропроцессорной защиты «Сириус», «кабель ВВГнг 5 х 35 LS», выключатель двойной с подсветкой, провод МГШВ 1,0 м, провод МГШВ 0,75 м, масло трансформаторное, счетчик 3А 1800А, провод МГШВ 1,5 м, провод ПВ 3 х 16, провод СИП 2А 3 х 70 + 1 х 70 и провод ПВ 3 х 10.

Кроме того, как усматривается из товарно-транспортных накладных, представленным ООО «Каскад-Инжиниринг» по требованию инспекции, отпуск строительных и электротехнических материалов в качестве давальческого сырья в Республику Башкортостан (Уфимский муниципальный район, земельный участок 1918, в границах сельского поселения «Михайловский сельсовет МУСП совхоз Уфимский») произведен с адреса 

<

...> в следующие даты: 10.10.2016, 12.10.2016, 19.10.2016, 20.10.2016, 21.10.2016, 25.10.2016, 26.10.2016, 27.10.2016, 28.10.2016, 31.10.2016, 01.11.2016, 02.11.2016, 03.11.2016, 07.11.2016, 08.11.2016, 09.11.2016, 10.11.2016, 11.11.2016, 28.11.2016, 30.11.2016 и 23.12.2016.

Из материалов дела видно, что номенклатура товара и даты передачи ТМЦ для перевозки, указанные в товарно-транспортных накладных, соответствуют аналогичным данным накладных на отпуск материалов по форме № М-15, представленных обществом.

Однако, как указывалось ранее, в результате проведенных инспекцией 17.11.2016 осмотров и инвентаризации ТМЦ выявлены фактические остатки материалов. 

При этом строительные и электротехнические материалы, переданные в качестве давальческого сырья в Республику Башкортостан, на момент проведения осмотров и инвентаризации на складе отсутствовали, в связи с чем в даты 28.11.2016, 30.11.2016 и 23.12.2016 физически не могли быть переданы ООО «Каскад Инжиниринг» для перевозки грузов.

Письмом от 08.02.2017 № 14-19/01674@ МИФНС России № 30 по Республике Башкортостан направила в адрес инспекции акт обследования территорий и помещений от 02.02.2017 по адресу республика Башкортостан, Уфимский муниципальный район, земельный участок 1918 в границах сельского поселения «Михайловский сельсовет МУСП совхоз Уфимский», согласно которому осмотр территорий и помещений                 ООО «БГК» не проведен, поскольку доступ на территорию и в помещения  не предоставлен.

При анализе полученных документов инспекцией установлено, что обществом создан фиктивный документооборот по приобретению ТМЦ с целью получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальных хозяйственных операций.

Кроме того, по результатам оценки представленных документов установлено, что сделки с ТМЦ по их приобретению произведены между взаимозависимыми участниками.

Так, общество создано 24.01.2005. Его юридическим адресом является: 248008,               

<

...>. Уставный капитал – 10 000 рублей. Учредители: ФИО11, размер доли 33,33 %, ФИО7, размер доли 33,33 % и ФИО12, размер доли 33,33 %. Руководитель – ФИО13 с 12.02.2014 по настоящее время.

ООО «Каскад-Энергосеть» (ИНН 

<

***>) создано 01.04.2005. Его юридическим адресом является: 248017, г. Калуга, ул. Московская, 302, 22А. Уставный капитал – 3 010 000 рублей. Учредители: ФИО14, размер доли 50 % и ООО «Экспоком», размер доли 50%. Руководитель – ФИО15 с 06.06.2016 по настоящее время. С 05.02.2006 по 05.06.2016 руководителем являлся ФИО11.

ООО «Каскад-Энерго» (ИНН 

<

***>) создано 24.03.2005. Его юридическим адресом является: 248017, 

<

...>. Уставный капитал –                  3 000 000 рублей. Единственным учредителем с 21.07.2016 является  ФИО16, размер доли 100 %. Он же является руководитель данной организации с 16.10.2016 по настоящее время. С 16.03.2010 по 15.10.2012 руководителем являлся ФИО12.

ООО «Каскад-Инжиниринг» (ИНН 

<

***>) создано 24.10.2012. Его юридическим адресом является: 248017, 

<

...>. Уставный капитал – 3 000 000 рублей. Учредители: с 09.12.2015 по настоящее время – ФИО17, размер доли 50 %, с 09.12.2015 по 03.07.2018 – ФИО18, размер доли 50 %, а с 04.07.2018 по настоящее время ФИО19, размер доли 50 %. Руководитель – ФИО11 с 03.06.2016 по настоящее время. С 24.10.2012 по 11.11.2014 руководителем являлся ФИО17, а с 12.11.2014 по 02.06.2016 – ФИО16.

Таким образом, общество и перечисленные организации действительно являются взаимозависимыми лицами в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ и подпунктом 7 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ.

Проанализировав в совокупности все представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции справедливо посчитал, что, во-первых, общество не могло реально осуществить операции с ТМЦ ввиду их фактического отсутствия у него, что подтверждено материалами проверки: протоколами осмотра, свидетельскими показаниями, первичными документами и инвентаризационной описью; во-вторых, материалами дела не подтверждено движение ТМЦ, поскольку представленные товарно-транспортные накладные содержат недостоверные сведения, что подтверждается данными логистического отчета и свидетельскими показаниями.

Отклоняя довод общества о том, что его взаимозависимость с поставщиками сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, суд первой инстанции правильно указал, что согласованность таких действий следует из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Довод общества о необоснованном истребовании у ООО «Каскад-Инжиниринг» и ООО «РТИТС» документов и их использовании инспекцией при рассмотрении материалов налоговой проверки, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции, так как истребуемые инспекцией у этих лиц документы и пояснения за период с 10.10.2016 по 23.12.2016, неохваченный проверкой, связаны с вопросами исчисления и уплаты НДС за проверяемый период.

Так, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией исследовался вопрос фактического нахождения ТМЦ, поскольку обществом неоднократно менялась позиция о месте нахождения ТМЦ.

После проведения последнего осмотра и инвентаризации 17.11.2016 обществом представлены новые пояснения (10.01.2017) о месте нахождения ТМЦ.

В связи с тем, что общество представляло противоречивые сведения в отношении нахождения ТМЦ, у инспекции возникла объективная необходимость в проверке представленных ею 10.01.2017 сведений.

Общество 10.01.2017 представило письменные пояснения № 14 по вопросу отпуска строительных и электротехнических материалов, в которых указало, что в период с октября по ноябрь 2016 года с его складов осуществлялся отпуск строительных и электротехнических материалов. Часть материалов предоставлена в качестве давальческих ООО «Каскад-Инжиниринг» для производства работ по договору подряда от 02.10.2016 № с122-и, а часть – использована при строительстве объекта по договору подряда с ООО «Лаврово-Песочня».

Инспекцией 18.01.2017 проведен допрос свидетеля – директора общества                               Котика А.А., пояснившего, что спорные материалы приобретены для целей производства работ в г. Уфе. Ответственным представителем от ООО «Каскад-Энерго» в соответствии с пунктом 4.2.5 договора от 02.10.2016 № с122-и был ФИО16, а ответственным представителем от общества – ФИО20

При этом свидетель затруднился ответить на вопросы о том, кто делал заявки, кто определял номенклатуру закупаемого товара в обществе в проверяемом периоде, кто отпускал материалы ООО «Каскад-Инжиниринг» по договору от 02.10.2016 № с122-и, с каких именно складов ООО «Каскад-Инжиниринг»» отпускало материалы по этому договору, где находились материалы после передачи – на складах или были сразу оттранспортированы, на каком транспорте вывозились материалы со складов после передачи ООО «Каскад-Инжиниринг», почему оно не проинформировало инспекцию при проведении инвентаризации 17.11.2016 о том, что материалы были вывезены в г. Уфа. 

Именно в целях проверки указанных в письменных пояснениях от 10.01.2017 и свидетельских показаниях Котика А.А. инспекцией направлены поручения (требования) в налоговые органы по месту учета ООО «БГК», ООО «Каскад-Инжиниринг» и                      ООО «РТИТС» о представлении документов (информации).

Довод общества, продублированный в апелляционной жалобе, о том, что инспекция основывает свои доводы  на доказательствах, полученных с нарушением процессуальных норм, т. е. документах, представленных обществом по признанному недействительным требованию инспекции  от 10.11.2016 № 18919, а именно: договорах                 № 122 и с122-и, справедливо не принят во внимание суда первой инстанции ввиду того, что инспекции стало известно о факте передачи обществом ТМЦ в качестве давальческого сырья ООО «Каскад-Инжиниринг» для выполнения строительно-монтажных работ не только после представления обществом договора от 02.10.2016 № с122-и по письму от 30.12.2016 № 191, но также из письменных пояснений по письму от 10.01.2017 № 14, а также из документов, представленных ООО «Каскад-Инжиниринг» по требованию инспекции и протокола допроса Котика А.А.

Кроме того, суд верно отметил, что общество не обосновало свою позицию, касательную того, что истребованные инспекцией у контрагентов общества документы (информация) никаким образом не относятся к проверке исчисления и уплаты налогов именно за проверяемый период.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности доводов общества, касающихся неотносимости и недопустимости запрошенных инспекцией у его контрагентов документов (информации) к предмету и периоду проводимой выездной налоговой проверки, так как действия инспекции по истребованию у контрагентов общества документов за период, не охваченный проверкой, не противоречат действующему законодательству и не нарушают законных прав и интересов общества.

Поскольку полученные в ходе выездной налоговой проверки в рамках контрольных мероприятий документы  в силу положений статьей 9, 65, 67 и 68 АПК РФ являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, то оснований к признанию  недопустимыми и неотносимыми и исключению их из состава доказательств по делу не имеется.

Отклоняя довод общества о том, что товарно-транспортные накладные, представленные ООО «Каскад-Инжиниринг», не могли найти отражение в проверяемом периоде, поскольку передача ТМЦ в качестве давальческого сырья должна учитываться на балансе самого общества на счете 10, суд первой инстанции верно указал на его противоречие материалам дела.

Так, товары, предназначенные для использования в качестве сырья, являются частью материально-производственных запасов и учитываются по фактической себестоимости на счете 10 «Материалы» (пункты 2 и 5 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н, а также положения Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н (далее – Инструкция)).

Ввиду того, что при передаче ТМЦ на давальческой основе не происходит перехода права собственности на них к переработчику, такая передача отражается внутренними записями по счету 10 (по дебету счета 10, субсчет 10-7 «Материалы, переданные в переработку на сторону», и кредиту счета 10, субсчет 10-1) (Инструкция и пункт 157 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина России от 28.12.2001                 № 119н).

В ходе выездной налоговой проверки обществом представлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 10.01 за период с 19.07.2016 по 17.11.2016 (до даты проведения последних осмотров и инвентаризаций), согласно которой отражение внутренними записями по кредиту счета 10, субсчет 10-1 передача спорных ТМЦ в даты, указанные самим обществом, отсутствует.

Суд первой инстанции справедливо отклонил доводы общества о том, что материалы проверки не содержат доказательств того, что ООО «Каскад-Энерго»,                   ООО «Каскад-Энергосеть» и ООО «Каскад-Инжиниринг» фактически не поставляли спорные товары, а также о том, что первичные документы содержат пороки в оформлении или недостоверные сведения, по следующим основаниям.

Из решения инспекции усматривается, что ею сделан вывод о том, что по взаимоотношениям с ООО «Каскад-Энерго», ООО «Каскад-Энергосеть» и ООО «Каскад-Инжиниринг» создан фиктивный документооборот по приобретению товарно-материальных ценностей с целью получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальных хозяйственных операций. 

При этом, как верно отметил суд, такой вывод подтвержден материалами дела, в том числе материалами проверки (протоколами осмотра, свидетельскими показаниями, первичными документами, инвентаризационной описью и данными логистического отчета), которыми установлено, что движение ТМЦ при использовании их обществом в операциях, облагаемых НДС, не подтверждено первичными документами.

Так, судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде (01.01.2013 по 19.07.2016) и постпроверочном периоде (с 20.07.2016 по настоящее время) обществом не отражена выручка, полученная от выполнения работ по договору подряда от 02.10.2016 № 122, заключенного с ООО «Каскад-Энерго».

Сумма НДС в названных периодах обществом в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ не восстановлена.

Одновременно с этим обществом отражена выручка от работ, выполненных по договору от 15.07.2015 № 02/0290 с ООО «БГК».

Указанный факт подтверждается представленными инспекцией в материалы дела копиями налоговых деклараций общества по НДС за 4 квартал 2016 года, 1 – 4 кварталы 2017 года, 1 – 3 кварталы 2018 года, а также сведениями из книг продаж ООО «Каскад-Энерго» за 3 и 4 кварталы 2016 года, 1 – 4 кварталы 2017 года и 1 – 3 кварталы 2018 года.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отметил, что подобное исчисление НДС указывает на то, что договор подряда от 02.10.2016 № 122, заключенный между ООО «Каскад-Энерго» и обществом, а также договор субподряда от 02.10.2016                   № с122-и, заключенный между обществом и ООО «Каскад-Инжиниринг», фактически не исполнялись.

Довод общества о том, что если бы у него возникла обязанность по восстановлению входного НДС в соответствии с подпунктом 2 пункта 3                      статьи 170 НК РФ, то период, в котором необходимо было исполнить эту обязанность, заведомо выходил бы за рамки проверяемого периода, правильно не принят судом во внимание, поскольку в ходе проведения налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства обществом не представлены документы, подтверждающие использование спорных материалов для осуществления операций, указанных в пункте 2                              статьи 170 НК РФ.

Как правильно отметил суд первой инстанции, мнение общества о том, что инспекция оценила обоснованность применения налоговых вычетов по НДС не с точки зрения их соответствия установленным налоговым законодательством условиям, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Положения статей 171 и 172 НК РФ находятся во взаимозависимости со статьей 153 НК РФ и предполагают возможность применения налоговых вычетов при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Обстоятельствами, которые свидетельствуют о законности и обоснованности получения налогоплательщиком налогового вычета по НДС являются:

– объективная связь понесенных расходов на приобретение имущества с последующим его использованием в предпринимательских целях;

– наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика с точки зрения получения экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности;

– уплата участниками сделок связанных с куплей-продажей имущества, НДС в бюджет.

В ходе проведения выездной проверки при решении вопроса о правомерности принятия обществом к вычету сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров, инспекция исходила из объективных доказательств, свидетельствующих о создании фиктивного документооборота по приобретению ТМЦ у ООО «Каскад-Энерго», ООО «Каскад-Энергосеть» и ООО «Каскад-Инжиниринг» при отсутствии реальных хозяйственных операций, а не из намерений налогоплательщика использовать товар в облагаемой либо необлагаемой НДС деятельности.

Доказательства, полученные в ходе налоговой проверки, в том числе полученные от контрагентов общества и иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности общества, свидетельствуют о том, что оно создало фиктивный учет товарно-материальных ценностей с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и не осуществляло хозяйственные операции по их хранению и передаче в качестве давальческого сырья на сторону.

Касаемо довода общества о том, что материалы проверки не содержат выводы о невыполнении ООО «Каскад-Инжиниринг» строительно-монтажных работ в соответствии с договором с обществом, то в отсутствие иных надлежащих доказательств он не опровергает выводы инспекции о том, что передача спорных материалов обществом в адрес ООО «Каскад-Инжиниринг» для выполнения спорных работ не производилась.

При этом апелляционный суд вновь обращает внимание на то, что материалами выездной налоговой проверки не установлено и не подтверждено первичными документами использование обществом спорных ТМЦ в операциях, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Как указывалось выше, из анализа представленных ООО «БГК» документов инспекцией установлено, что приложение № 1 к дополнительному соглашению № 11 к договору от 15.07.2015 № 02/0290 не содержит наименования спорных материалов. 

В свою очередь обществом в материалы дела представлены дополнительные документы: договор на оказание консультационной услуги по выражению профессионального мнения специалиста от 22.10.2018 и заключение специалиста от 29.10.2018.

Согласно заключению специалиста от 29.10.2018 приложение № 1 к дополнительному соглашению от 30.11.2016 № 11 к договору от 15.07.2015 № 02/0290 не содержит и не может содержать в себе полного и достаточного перечня материалов, которые могут быть использованы при осуществлении работ на объекте строительства. В связи с чем, исходя из сведений, содержащихся в указанном документе, делать вывод о возможности использования, равно как и о фактическом использовании материалов, указанных в предоставленных накладных на отпуск материалов на строну (Форма М-15), не представляется возможным.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к заключению специалиста в связи со следующим. 

Как следует из договора на оказание консультационной услуги по выражению профессионального мнения специалиста от 22.10.2018 и заключения специалиста от 29.10.2018, специалистом, подготовившим для общества заключение, является                    ФИО6

Из представленных обществом в материалы дела дополнительных документов (договор, заключение), а также справок о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ за 2017 год специалиста ФИО6, расчетов по страховым взносам за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2018 года (представлены ООО «Калугаглавснабстрой» в                  ИФНС России по Московскому округу) усматривается, что местом работы и местом получения дохода данного физического лица в 2017 – 2018 годах являлось                             ООО «Калугаглавснабстрой» и ООО «В-Макс строй».

Как установлено выше, согласно сведениям мз ЕГРЮЛ участниками общества являются: ФИО11 (ИНН 

<

***>), размер доли 33,33 % (с 18.07.2011),  ФИО7 (ИНН 

<

***>), размер доли 33,33 % (с 18.07.2011) и ФИО12 (ИНН 

<

***>), размер доли 33,33 % (с 18.07.2011).  

В свою очередь ФИО12 с 24.03.2005 является генеральным директором               ООО «Каскад-Энергосбыт», одним из участников которого является ООО «Каскад»  (ИНН 

<

***>) (размер доли 24 % с 14.02.2013).

При этом ФИО11, ФИО7 и ФИО12 также являются участниками ООО «Каскад».

Кроме того, участником ООО «Каскад-Энергосбыт» является                                        АО «Калугаглавснабстрой» (ИНН 

<

***>) (размер доли 76 % с 02.10.2009), которое в свою очередь является участником ООО «Калугаглавснабстрой» (ИНН 

<

***>) (размер доли 50 % с 16.12.2002).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество является взаимозависимым лицом с ООО «Калугаглавснабстрой», работником которого является ФИО6

При таких обстоятельствах суд верно указал, что заключение специалиста от 29.10.2018 подготовлено физическим лицом, являющимся работником взаимозависимой с обществом организацией, и, соответственно, заинтересованной (прямо или косвенно) в получении обществом налоговой выгоды. Заключение специалиста от 29.10.2018 является разъяснением частного лица, заинтересованным в разрешении настоящего спора в пользу общества, по вопросам оценки представленных инспекцией в материалы дела доказательств, положенных в основу доказательственной базы оспариваемого решения.

Кроме того, судом справедливо обращено внимание на то, что представленное обществом заключение специалиста от 29.10.2018 не опровергает совокупности установленных инспекцией обстоятельств и сделанных на этом выводов.

Заключение специалиста, проведенное по инициативе общества, не может быть оценено как допустимое доказательство по делу, поскольку оно получено не в соответствии с требованиями НК РФ и АПК РФ.

С учетом того, что рассматриваемое заключение специалиста составлено во внесудебном порядке, инспекция не была уведомлена обществом о проведении исследования по спорным документам, специалист не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что это данное заключение не может служить бесспорным опровержением результатов проведенной инспекцией в рамках статьи 95 НК РФ проверки.

Помимо этого из материалов дела следует, что в связи с вышеперечисленными обстоятельствами и возникновением вопроса относительно наличия в распоряжении инспекции актов работ, выполненных ООО «Каскад-Энерго» для ООО «БГК», инспекцией сделан запрос от 23.10.2018 № 21074 в ООО «БГК» о представлении документов по взаимоотношениям с ООО «Каскад-Энерго», в ответ на который (письмо от 19.11.2018 № 14-43/96508дсп) ООО «БГК» представлены все дополнительные соглашения к договору от 15.07.2015 № 02/290 и акты выполненных работ, подписанные сторонами в рамках этого договора.

Изучив в совокупности документы, полученные от ООО «БГК», с документами, имеющимися в материалах дела, суд первой инстанции правомерно установил следующие факты.

Согласно пункту 1.1 договора подряда от 02.10.2016 № 122, заключенного между ООО «Каскад-Энерго» и обществом, его предметом является выполнение подрядчиком по заданию заказчика в соответствии с проектом следующих строительно-монтажных работ:

– 2312К_ПИР01ЭМ6.1 электрооборудование главного корпуса. Заземление. Монтаж силовых сухих трансформаторов 10 / 0,4 кВ. Монтаж оборудования 0,4-6-10 кВ РУСН, КРУ, НКУ, ГК;

– 2312К_ПИР01ЭО1.1 освещение и сварочная сеть главного корпуса. Машзал. Монтаж цепей внутреннего освещения ГК. Монтаж сварочной сети.

– 2312К_ПИР01ЭМ8.3 кабельное хозяйство главного корпуса. Журналы силовых кабелей. Монтаж силовых кабелей 0,4-10 кВ питания электрооборудования и освещения ГК.

– устройство временного электроснабжения строительной площадки на объекте строительства: «Завершение строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ – филиал              ООО «БГК» г. Уфа».

В соответствии с пунктом 2.2 договора работы выполняются поэтапно, согласно утвержденной заказчиком проектно-сметной документации в объеме и по стоимости, согласовываемыми сторонами в отдельном соглашении, которое станет неотъемлемой частью настоящего договора.

ООО «БГК» представлены, в том числе дополнительное соглашение от 30.09.2016 № 10 и дополнительное соглашение от 20.02.2018 № 24 к договору от 15.07.2015                        № 02/290, заключенному между ООО «БГК» и ООО «Каскад-Энерго», с приложениями                   № 1 «договорная цена и платежи объект: завершение строительства ПГУ 440МВТ Затонской ТЭЦ – филиала ООО «БГК».

Дополнительное соглашение от 30.09.2016 № 10 действовало на момент заключения и подписания договора подряда от 02.10.2016 № 122, а дополнительное соглашение от 20.02.2018 № 24 является актуальным на настоящий момент.

Указанные дополнительные соглашения заключены сторонами во исполнение пункта 82.2 договора от 15.07.2015 № 02/290 о внесении изменений в приложение № 4 «договорная цена и платежи» в соответствующей редакции.

Как следует из приложений № 1 к дополнительным соглашениям от 30.09.2016                          № 10 и от 20.02.2018 № 24 к договору от 15.07.2015 № 02/0290, стоимость, а также этапы сдачи комплекса работ и затрат на оборудование по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭМ6.1 электрооборудование главного корпуса. Заземление. Монтаж силовых сухих трансформаторов 10/0,4кВ. Монтаж оборудования 0,4-6-10 кВ РУСН, КРУ, НКУ, ГК» предусмотрены пунктами 2.1.80 и 3.1.17 приложений.

Между тем наименование и количество оборудования (пункт 3.1.17 приложений) не совпадает с наименованием и количеством спорных материалов, которые, согласно позиции общества, были направлены в качестве давальческого сырья в целях обеспечения выполнения обязательств по договору от 15.07.2015 № 02/290.

В соответствии с представленными актами выполненных работ по форме КС-2, ООО «Каскад-Энерго» завершило выполнение работ по пункту 2.1.80 приложений всего на сумму 4 682 757 рублей, в т. ч. НДС – 714 318 рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 23.12.2016 № 218, от 28.02.2017 № 296, от 30.11.2017             № 1005, от 30.11.2017 № 1006 и от 28.09.2018 № 2252.

Также в вышеуказанных актах поименовано оборудование, предусмотренное пунктом 3.1.17 приложений. Стоимость оборудования в сумме 334 139 369 рублей, в том числе НДС – 50 970 411 рублей исключена из актов выполненных работ, так как оплачена заказчиком (ООО «БГК») отдельно по товарным накладным ТОРГ-12: от 19.12.2016              № 910, от 17.08.2016 № 556, от 19.12.2016 № 961, от 20.07.2017 № 774 и от 14.02.2017              № 100. Следовательно, указанное оборудование не могло быть собственностью общества, в том числе в виде давальческого сырья.

Таким образом, пункты 2.1.80 и 3.1.17 приложений не предусматривают использование спорных материалов, принадлежащих обществу в строительстве объекта: «завершение строительства ПГУ 440МВТ Затонской ТЭЦ – филиала ООО «БГК».

Более того, судом первой инстанции верно отмечено, что стоимость выполненных работ и поставленного оборудования по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭМ6.1 электрооборудование главного корпуса. Заземление. Монтаж силовых сухих трансформаторов 10/0,4 кВ. Монтаж оборудования 0,4-6-10 кВ РУСН, КРУ, НКУ, ГК» не включена обществом в налоговые декларации по НДС за соответствующие налоговые периоды.

В соответствии с приложениями № 1 к указанным дополнительным соглашениям к договору от 15.07.2015 № 02/0290 стоимость, а также этапы сдачи комплекса работ и затрат на оборудование по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭО1.1 освещение и сварочная сеть главного корпуса. Машзал. Монтаж цепей внутреннего освещения ГК. Монтаж сварочной сети», предусмотрены пунктом 2.1.71 приложений.

Наименование и количество оборудования (пункт 2.1.71 приложений) также не совпадает с наименованием и количеством спорных материалов, которые, согласно позиции общества, были направлены в качестве давальческого сырья в целях обеспечения выполнения обязательств по договору от 15.07.2015 № 02/290.

Согласно представленным актам выполненных работ по форме КС-2,                           ООО «Каскад-Энерго» завершило выполнение работ по пункту 2.1.71 приложений всего на сумму 18 546 807 рублей, в т. ч. НДС – 2 829 176 рублей, что подтверждается актами выполненных работ от 30.04.2017 № 424, от 31.05.2017 № 496, от 31.07.2017 № 570, от 31.08.2017 № 640, от 30.09.2017 № 768, от 31.10.2017 № 859, от 28.04.2018 № 1635 и от 31.05.2018 № 1636 .

Таким образом, пунктом 2.1.71 приложений не предусмотрено использование спорных материалов, принадлежащих обществу в строительстве спорного объекта.

Более того, стоимость выполненных работ по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭО1.1 освещение и сварочная сеть главного корпуса. Машзал. Монтаж цепей внутреннего освещения ГК. Монтаж сварочной сети» также не включена обществом в налоговые декларации по НДС за соответствующие налоговые периоды.

Одновременно с этим из рассматриваемых приложений № 1 следует, что стоимость, а также этапы сдачи комплекса работ и затрат на оборудование по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭМ8.3 кабельное хозяйство главного корпуса. Журналы силовых кабелей. Монтаж силовых кабелей 0,4-10 кВ питания электрооборудования и освещения ГК», предусмотрены пунктами 2.1.238 и 2.1.302 приложений, в которых в графе «Наименование работ и затрат» имеется указание на номер кабеля по журналу.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «БГК» в ответ на поручение об истребовании документов от 13.01.2017 № 13655 представило журнал силовых кабелей, из которого усматривается, что количество и ассортимент кабелей, поименованных в указанном журнале, не совпадают с количеством и ассортиментом спорных материалов, принадлежащих обществу, и направленных, согласно его позиции, в качестве давальческого сырья в целях обеспечения выполнения обязательств по договору от 15.07.2015 № 02/290.

В соответствии с представленными актами выполненных работ по форме КС-2, ООО «Каскад-Энерго» завершило выполнение работ по пунктам 2.1.238 и 2.1.302 приложений всего на сумму 186 385 425 рублей, в т. ч. НДС – 28 431 675 рублей, о чем свидетельствуют акты выполненных работ от 31.07.2017 № 574, от 30.09.2017 № 789, от 30.11.2017 № 971 и от 29.12.2017 № 1198.

Таким образом, пункты 2.1.238 и 2.1.302 приложений наряду с другими аналогичными пунктами не предусматривают использование спорных материалов, принадлежащих обществу в строительстве спорного объекта.

Более того, стоимость выполненных работ по шифру проекта «2312К_ПИР01ЭМ8.3 кабельное хозяйство главного корпуса. Журналы силовых кабелей. Монтаж силовых кабелей 0,4-10 кВ питания электрооборудования и освещения ГК» не включена обществом в налоговые декларации по НДС за соответствующие налоговые периоды.

Также из приложений № 1 к указанным дополнительным соглашениям к  договору от 15.07.2015 № 02/0290 усматривается, что ими не предусмотрены такие виды работ, как «устройство временного электроснабжения строительной площадки на объекте строительства: «Завершение строительства ПГУ 440 МВт Затонской ТЭЦ – филиал                 ООО «БГК» г. Уфа».

Судом первой инстанции справедливо отмечено, что в то же время приложением                         № 1 к дополнительному соглашению № 24 от 20.02.2018 к договору от 15.07.2015                    № 02/0290 предусмотрен этап сдачи комплекса работ «разборка временного энергоснабжения и освещения стройплощадки» (пункт 2.52.18 приложения). Согласно акту от 01.08.2015 № 1 о приеме-передаче имущества «устройство временного электроснабжения строительной площадки» было выполнено еще до даты заключения между ООО «Каскад-Энерго» и обществом договора от 02.10.2016 № 122.

Все перечисленные обстоятельства подтверждают установленное в ходе налоговой проверки несоответствие количества материала, не обнаруженного при инвентаризации,  с данными о количестве материала, необходимого для осуществления работ на объекте ООО «БГК», которые исходят из дополнительных соглашений к договору и проектно-сметной документации.

В связи со сказанным суд первой инстанции правильно указал, что, как следует из приведенного анализа приложений к дополнительным соглашениям к договору от 15.07.2015 № 02/290, такие ТМЦ как «кабель ВВГнг 5 х 95 LS», «кабель ВВГнг 5 х 240» и «кабель ВВГнг 5 х 185 LS» использовались ООО «Каскад-Энерго» в строительстве объекта «завершение строительства ПГУ 440МВТ Затонской ТЭЦ», но в количестве значительно меньшем, чем то установлено инспекцией в ходе проведенной инвентаризации как недостача и передано обществом в качестве давальческого сырья  ООО «Каскад-Инжиниринг» согласно накладным М-15 и товарно-транспортным накладным, а иные указанные обществом ТМЦ вообще не использовались ООО «Каскад-Энерго» в строительстве спорного объекта. 

Помимо этого обществом, как следует из представленных в материалы дела налоговых деклараций, в проверяемом периоде (01.01.2013 по 19.07.2016) и постпроверочном периоде (с 20.07.2016 по настоящее время) не отражена выручка, полученная от выполнения работ по договору подряда от 02.10.2016 № 122, заключенному с ООО «»Каскад-Энерго».

В свою очередь ООО «Каскад-Энерго» отражена выручка от работ, выполненных по договору от 15.07.2015 № 02/0290, заключенному с ООО «БГК», что подтверждается представленными в материалы дела сведениям из книг продаж ООО «Каскад-Энерго» за период 3 квартал 2016 года – 3 квартал 2018 года.

На основании изложенного суд первой инстанции верно отметил, что подобное исчисление НДС, а также тот факт, что работы, поименованные  в договоре подряда от 02.10.2016 № 122, не предусматривают использование спорных принадлежащих обществу материалов, свидетельствует о том, что данный договор, а также договор подряда от 02.10.2016 № с122-и фактически не исполнялись. При этом обществом совместно с взаимозависимыми юридическими лицами (ООО «Каскад-Энерго», ООО «Каскад-Энергосеть» и ООО «Каскад-Инжиниринг») создан фиктивный документооборот по приобретению товарно-материальных ценностей с целью получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальных хозяйственных операций.

Помимо этого, как указывалось ранее, из материалов дела следует, что согласно товарно-транспортным накладным, представленным ООО «Каскад-Инжиниринг» по требованию инспекции, отпуск строительных и электротехнических материалов в качестве давальческого сырья в Республику Башкортостан (Уфимский муниципальный район, земельный участок 1918, в границах сельского поселения «Михайловский сельсовет МУСП совхоз Уфимский») произведен с адреса 

<

...> в следующие даты: 10.10.2016, 12.10.2016, 19.10.2016, 20.10.2016, 21.10.2016, 25.10.2016, 26.10.2016, 27.10.2016, 28.10.2016, 31.10.2016, 01.11.2016, 02.11.2016, 03.11.2016, 07.11.2016, 08.11.2016, 09.11.2016, 10.11.2016, 11.11.2016, 28.11.2016, 30.11.2016 и 23.12.2016.

При этом номенклатура товара и даты передачи ТМЦ для перевозки, указанные в товарно-транспортных накладных, соответствуют аналогичным данным накладных на отпуск материалов по форме № М-15, представленных обществом.

Однако в результате проведенных инспекцией 17.11.2016 осмотров и инвентаризации ТМЦ выявлены фактические остатки материалов. 

При этом строительные и электротехнические материалы, переданные в качестве давальческого сырья в Республику Башкортостан, на момент проведения осмотров и инвентаризации на складе отсутствовали, в связи с чем в даты 28.11.2016, 30.11.2016 и 23.12.2016 физически не могли быть переданы ООО «Каскад Инжиниринг» для перевозки грузов.

Таким образом, имеется несоответствие по ряду позиций спорных ТМЦ: остатки по ТМЦ, согласно позиции общества и представленных накладных на отпуск материалов и товарно-транспортных накладных, переданы и транспортированы на объект ООО «БГК» до даты проведения инвентаризации инспекцией (17.11.2016) в количествах, соответствующих остаткам по данным бухгалтерского учета. В тоже время часть этих материалов была обнаружена должностными лицами инспекции при проведении инвентаризации 17.11.2016 на складах в г. Москва и г. Подольск.

Путем сопоставления данных инвентаризации, накладных М-15 и товарно-транспортных накладных судом первой инстанции установлено, что «кабель ВВГнг 5 х 95 LS», «кабель ВВГнг 5 х 240», «кабель ВВГнг 5 х 240 LS», «кабель ВВГнг 1 х 240 LS», «кабель ВВГнг 5 х 150 LS» и «кабель ВВГнг 5 х 35 LS» в указанном обществом количестве не использовались ООО «Каскад-Энерго» в строительстве объекта «завершение строительства ПГУ 440МВТ Затонской ТЭЦ» ввиду того, что не могли физически быть переданы в даты 28.11.2016, 30.11.2016 и 23.12.2016                                      ООО «Каскад Инжиниринг» по накладным М-15 и товарно-транспортным накладным для перевозки грузов после проведения инспекцией инвентаризации 17.11.2016. 

Помимо это в отношении таких ТМЦ как «трансформатор ТМГ1000/10/0,4», «масло трансформаторное», «гипсокартон 12,5 мм», «профиль 100 х 40 ПН» и «труба ПВХ х 16», судом установлено, что по ним не представлены документы (накладные или ТТН), подтверждающие их передачу ООО «Каскад Инжиниринг» полностью или в части. 

Относительно следующих ТМЦ: «трансформатор ТСН», «кабель АПвПУ-г                 1 х 400/70-10», «шина медная М1», «провод ПВ 3 х 16» и «провод ПВ 3 х 10» установлено, что данные материалы по заявленным накладным увезены полностью во соответствии с товарно-транспортными накладными, но одновременно с этим они обнаружены во время проведения инвентаризации.

На ТМЦ, на которые не представлены документы на передачу в качестве сырья, и которые переданы и перевезены после инвентаризации, приходится (доначислено по решению):  НДС – 2 672 469 рублей, пени по НДС – 535 110 рублей и штраф –                   31 942 рубля.

Судом первой инстанции справедливо отклонен довод общества о недопустимости и неотносимости доказательств, полученных в рамках выездной налоговой проверки, а также представленных инспекцией в материалы дела дополнительных документов по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Кроме того, частью 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд вправе в порядке статьи 66 АПК РФ рассмотреть дело с учетом дополнительно представленных сторонами доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из части 1 статьи 67 АПК РФ следует, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Согласно частям 1 и 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

На основании части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (часть 1 статьи 64, часть 1 статьи 71 и статья 168 АПК РФ).

В связи с этим суд  первой инстанции верно указал, что инспекция как сторона по делу в силу требований статей 41 и 65 АПК РФ наравне с обществом вправе представлять в доказательство своей позиции по рассматриваемому спору любые доказательства и приводить доводы, которые суд первой инстанции обязан исследовать и дать им соответствующую оценку.

Налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием для исчисления налогов, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в абзаце 3 пункта 78 постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора.

В соответствии с абзацем 4 названного пункта в случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании, проводимом судом первой инстанции 31.10.2018, обществом в материалы дела представлены дополнительные документы: договор на оказание консультационной услуги по выражению профессионального мнения специалиста от 22.10.2018 и заключение специалиста от 29.10.2018, которые приняты судом и приобщены в материалы дела.

При этом в возражениях от 31.10.2018 к дополнительному отзыву № 1 инспекции обществом фактически заявлен новый довод и представлены новые доказательства в обоснование своей позиции по настоящему делу, которые ранее не были представлены на стадии досудебного обжалования актов инспекции. 

В целях реализации своего права на представление дополнительных доказательств в опровержение новых доводов и доказательств, представленных обществом только в суд спустя период более полутора лет после составления акта налоговой проверки, инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности общества от 23.10.2018 № 21074 в адрес налогового органа по месту учета ООО «БГК» о представлении документов по взаимоотношениям с                     ООО «Каскад-Энерго», которые, как видно ранее, были представлены. 

Причем этими документами подтверждается вывод инспекции, изложенный в решении, о том, что движение спорных товарно-материальных ценностей при использовании их обществом в операциях, облагаемых НДС, не подтверждено первичными документами, в связи с чем общество неправомерно отнесло в состав налоговых вычетов по НДС затраты, связанные с их приобретением.

Помимо этого, в пункте 1 статьи 31 НК РФ установлен перечень прав налоговых органов, который не является исчерпывающим, поскольку на основании пункта 2 этой статьи налоговые органы осуществляют и другие права, предусмотренные НК РФ.

Так, на основании пункта 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

Пунктом 2 названной статьи установлено, что в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке.

Таким образом, инспекция путем направления поручения об истребовании документов (информации) от 23.10.2018 № 21074 правомерно истребовала вне рамок выездной налоговой проверки информацию, относящуюся к обществу, у третьих лиц (ООО «БГК»).

Также из материалов дела усматривается, что в целях опровержения неоднократно заявляемого обществом в ходе судебных заседаний суда первой инстанции довода о том, что спорные ТМЦ были использованы для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (в качестве давальческого сырья при строительстве согласно заключенным договорам), в постпроверочном периоде (3 квартал 2016 года –              3 квартал 2018 года) инспекцией совместно с отзывом от 30.10.2018 дополнительно представлены копии налоговых деклараций общества по НДС за 4 квартал 2016 года,              1 – 4 кварталы 2017 года и 1 – 3 кварталы 2018 года, а также копии сведений из книг продаж общества за 3 и 4 кварталы 2016 года, 1 – 4 кварталы 2017 года и 1 – 3 кварталы 2018 года.

Указанные налоговые декларации по НДС имелись в распоряжении инспекции ввиду того, что представлены обществом в ее адрес самостоятельно. 

Согласно приказам ФНС России от 13.02.2015 № ММВ-7-6/68@ и от 16.11.2016             № ММВ-7-12/622@ в деятельности территориальных налоговых органов введено программное обеспечение (программные средства, информационный ресурс), обеспечивающее автоматизацию перекрестных проверок, реализующих функции камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по НДС на основе сведений из книг покупок, книг продаж и журналов учета выставленных и полученных счетов-фактур («АСК НДС-2»).

Система управления рисками «СУР АСК НДС-2» анализирует данные налоговых деклараций по НДС и налоговых деклараций всех контрагентов, сравнивает показатели счетов-фактур, книг покупок и продаж, журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур посредников (разделы 8 – 12 декларации по НДС) с аналогичными данными у контрагентов.

В связи с этим суд первой инстанции правильно указал, что инспекция располагала сведениями из книг продаж ООО «Каскад-Энерго» за 3 и 4 кварталы                               2016 года, 1 – 4 кварталы 2017 года и 1 – 3 кварталы 2018 года без проведения в отношении данного контрагента мероприятий налогового контроля.

Следовательно, довод общества о проведении в отношении  него и его контрагента (ООО «Каскад-Энерго») мероприятий налогового контроля после окончания выездной налоговой проверки обоснованно признан судом первой инстанции несостоятельным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах документы, представленные ООО «БГК» в ответ на поручение от 23.10.2018 № 21074, а также иные документы, представленные инспекцией в материалы дела, имеют непосредственное отношение к предмету и периоду проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки, правомерно использованы ей в целях проверки соблюдения обществом установленных главой 21 НК РФ условий для применения налоговых вычетов по НДС за проверяемый период с 01.01.2013 по 19.07.2016 и формируют доказательственную базу допущенных обществом за проверяемый период нарушений в соответствии с налоговым законодательством.

Указанные доказательства наряду с иными доказательствами, имеющимися в деле, правомерно признаны судом первой инстанции допустимыми и относимыми доказательствами по настоящему делу.

Таким образом, суд правильно не принял во внимание доводы общества о признании представленных инспекцией в материалы дела доказательств недопустимыми и неотносимыми, их исключении из материалов дела, отсутствии у инспекции права на истребование документов (информации) у ООО «БГК» в рамках судебного разбирательства по настоящему делу после окончания выездной налоговой проверки, а также представлении в материалы дела налоговых деклараций по НДС общества за              4 квартал 2016 года – 3 квартал 2018 года и сведений из книг продаж ООО «Каскад-Энерго» за 3 квартал 2016 года – 3 квартал 2018 года.

При этом суд справедливо отметил, что, отказав инспекции в принятии к рассмотрению дополнительных документов, он нарушил бы ее права, как стороны по делу, предусмотренные частью 2 статьи 8 и частью 1 статьи 41 АПК РФ на представление доказательств в обоснование возражений на доводы другой стороны.

Отклоняя довод общества о том, что истребование инспекцией у ООО «Каскад-Инжиниринг» товарно-транспортных накладных и путевых листов, подтверждающих перевозку спорных материалов, выходит за пределы татьи 93.1 НК РФ, суд первой инстанции правильно указал следующее.

На основании пункта 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

Согласно пункту 3 данной статьи налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки (осуществляемой вне рамок налоговой проверки) указываются сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены расхождения данных бухгалтерского и складского учета товарно-материальных ценностей.

В силу пункта 1.2 договора подряда от 02.10.2016 № 122 подрядчик (общество) обязуется выполнить работы своими силами, либо силами привлеченных организаций в оговоренные в настоящем договоре сроки, а заказчик (ООО «Каскад-Энерго») обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях настоящего договора.

Из пункта 4.1 данного договора следует, что подрядчик обязан выполнить все работы с надлежащим качеством, в объеме, предусмотренном техническим заданием заказчика и проектом, а также в сроки, установленные договором; обеспечить производимые по настоящему договору работы материалами, а также средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ с надлежащим качеством и в объеме, предусмотренные сметой на производство работ (пункт 4.1.4 договора), а также доставлять все необходимые для выполнения работ оборудование, материалы и комплектующие, осуществлять их приемку, разгрузку, складирование и передачу для производства работ (пункт 4.1.10 договора). 

Пунктом 4.1.16 договора предусмотрено, что работы по нему осуществляются подрядчиком из его материалов, его силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных субподрядчиков.

В рамках исполнения договора данного подряда общество (заказчик) заключило с                 ООО «Каскад-Инжиниринг» (субподрядчик) договор подряда от 02.10.2016 № с122-и, согласно пункту 1.2 которого подрядчик обязуется передать субподрядчику давальческое сырье – материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ субподрядчиком, а субподрядчик обязуется принять давальческое сырье по типовой межотраслевой форме № М-15. Субподрядчик обязуется выполнить работы своими силами. Субподрядчик самостоятельно осуществляет погрузку, транспортировку, хранение и использование при выполнении работ давальческого сырья, полученного от подрядчика.

Как усматривается из пункта 4.1.4 этого договора, субподрядчик обязан обеспечить производимые по настоящему договору работы материалами, а также средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ с надлежащим качеством и в объеме, предусмотренные сметой на производство работ.

Субподрядчик обязан доставлять все необходимые для выполнения работ оборудование, материалы и комплектующие, осуществлять их приемку, разгрузку, складирование и передачу для производства работ (пункт 4.1.10 договора от 02.10.2016   № с122-и).

Таким образом, по условиям договора подряда от 02.10.2016 № с122-и                        ООО «Каскад-Инжиниринг» обязан обеспечить производимые по нему работы материалами и указанные материалы доставить для производства работ.

Однако из предмета этого договора следует, что общество обязуется передать          ООО «Каскад-Инжиниринг» давальческое сырье для выполнения работ.

Спорные материалы были переданы субподрядчику, что следует из представленных обществом накладных на отпуск материалов на сторону по форме                       № М-15.

Как усматривается из договора подряда от 02.10.2016 №  по обязательствам перед                  ООО «Каскад-Энерго» в рамах исполнения договора общество обязано обеспечить производимые по настоящему договору работы материалами и указанные материалы доставить для производства работ.

Сказанное свидетельствует о том, что по условиям договора от 02.10.2016 № 122 на общество возлагалась обязанность по доставке материалов для производства работ на объекте строительства.

Инспекция в порядке, установленном в статьей 93.1 НК РФ, в связи с проведением в отношении общества проверки выставила в адрес ООО «Каскад-Инжиниринг» требование от 10.01.2017 № 07-21/19918 об истребовании документов и информации, подтверждающих взаимодействие с обществом по договору от 02.10.2016 № с122-и, в том числе и документов по доставке спорных материалов в качестве давальческого сырья на объект строительства, в ответ на которое ООО «Каскад-Инжиниринг» представило необходимые документы.

Ввиду того, что договор подряда от 02.10.2016 № 122 и операция по доставке спорных материалов на объект строительства имеют непосредственное отношение к установленным в ходе проверки расхождениям бухгалтерского и складского учета ТМЦ, истребуемые инспекцией товарно-транспортные накладные и путевые листы у    ООО «Каскад-Инжиниринг» касались деятельности общества и его хозяйственных операций.

Суд первой инстанции справедливо отметил, что по указанной причине логистические отчеты автомобилей, которые осуществляли транспортировку материалов в соответствии с условиями договора от 02.10.2016 № с122-и в г. Уфу, также касались деятельности общества и его хозяйственных операций, вследствие чего правомерно истребованы инспекцией у ООО «РТИТС» в порядке статьи 93.1 НК РФ в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) от 21.02.2017 № 14019.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно указал, что требование инспекции от 10.01.2017 № 07-21/19918 об истребовании документов и информации у ООО «Каскад-Инжиниринг» направлено в соответствии со статьей 93.1 НК РФ.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отметил, что обществом создан фиктивный документооборот по приобретению ТМЦ с целью получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальных хозяйственных операций. Причем сделки с ТМЦ по их приобретению произведены между взаимозависимыми лицами, а общество не могло реально осуществить операции с ТМЦ, поскольку они у него фактически отсутствовали, что подтверждено материалами налоговой проверки в совокупности с иными имеющимися в материалах дела надлежащими доказательствами.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 15 483 813 рублей по спорным ТМЦ, приобретенным у ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть», поскольку документы содержат недостоверные сведения, а использование ТМЦ в операциях, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт подтверждения со стороны спорных поставщиков реальности поставки ТМЦ в адрес общества не нашел отражения в материалах дела подлежит отклонению, так как противоречит мотивировочной части решения суда первой инстанции.

Относительно мнения общества о том, что его взаимозависимость со спорными поставщиками сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, апелляционная коллегия отмечает, что с учетом положений постановления              № 53 его нельзя признать обоснованным в отсутствие надлежащих доказательств. 

В свою очередь инспекцией в материалы дела представлены надлежащие доказательства, позволяющие усомниться в добросовестности общества. 

Довод общества о том, что материалы проверки не содержат доказательств того, что ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть» фактически не поставляли спорные ТМЦ, является несостоятельным, так как противоречит имеющимся  материалах дела документам. 

При этом, заявляя подобный довод, общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило надлежащих доказательств, подтверждающих свою позицию.

Указание в апелляционной жалобе на то, что названные контрагенты помимо спорных ТМЦ поставляли обществу иные товарно-материальные ценности не принимается во внимание суда, так как оно не опровергает поддержанного судом первой инстанции вывода инспекции об отсутствии осуществления спорных поставок.

Также необходимо отметить, что факт представления в ходе выездной налоговой проверки договоров, товарных накладных, счетов-фактур по приобретению товарно-материальных ценностей у поставщиков ООО «Каскад-Энерго» и ООО «Каскад-Энергосеть» даже при условии отражения ими этих операций в налоговых декларациях, не свидетельствует об осуществлении ими реальной хозяйственной операции по поставке спорных материалов, поскольку ни их приобретение, ни дальнейшее использование материалами дела не подтверждено.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции о том, что обществом в проверяемом периоде и в постпроверочном периоде не восстановлена сумма НДС в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, так как у него отсутствовали правовые основания для восстановления сумм НДС, также не подтвержден надлежащими доказательствами,  вследствие чего подлежит отклонению.

В отношении довода общества о неправомерном отклонении судом первой инстанции представленного им заключения специалиста ФИО6 от 29.10.2018, так как данное заключение представляет собой письменную консультацию, в которой специалист как физическое лицо высказал свое профессиональное мнение в отношении заданных ему вопросов, суд апелляционной инстанции отмечает, что данный факт не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего дела, поскольку не опровергает вывода суда первой инстанции о прямой или косвенной заинтересованности ФИО6, являющегося работником взаимозависимого с обществом лица, в получении обществом налоговой выгоды.

Относительно доводов апелляционной жалобы о признании представленных инспекцией в материалы дела доказательств недопустимыми и неотносимыми, их исключении из материалов дела, отсутствии у нее законного права на истребование документов (информации) у ООО «БГК» в рамках судебного разбирательства по настоящему делу после окончания выездной налоговой проверки, а также представлении в материалы дела иных доказательств, полученных ею за пределами периодов проверки, апелляционная коллегия отмечает, что эти доводы являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, проверены им и обоснованно отклонены.

При этом, заявляя о несогласии со сделанными судом первой инстанции по каждому конкретному доводу выводами, общество не представило надлежащих доказательств и не сослалось на соответствующие обстоятельства, которые могли бы их опровергнуть.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калужской области от 28.02.2019 по делу № А23-8703/2017    в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.Н. Тимашкова

Н.В. Еремичева

В.Н. Стаханова