ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-2348/2017

г. Самара

05 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено  05 октября  2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" – представитель ФИО2, доверенность от 25.01.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС - Девелопмент" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.06.2017 по делу № А65-2348/2017 (судья Мусин Ю.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "СМС - Девелопмент" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМС-Девелопмент" к обществу с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" о взыскании   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭталонСтрой" (далее - истец, ООО "ЭталонСтрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ),  к обществу с ограниченной ответственностью "СМС- Девелопмент" (далее - ответчик, ООО "СМС - Девелопмент") о взыскании  долга в размере 58 100 396,13 руб.  и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 5 526 641,98 руб. 

ООО  "СМС- Девелопмент" обратилось  в суд с встречным иском  о взыскании 6 794 780 руб. затрат, понесенных в связи с обеспечением исполнения обязательств по договору № 2/ФОК от 09.02.2016 в виде безусловной банковской гарантии.

Решением  от 21.06.2017 первоначальные  исковые требования удовлетворены частично. С ООО "СМС - Девелопмент" в пользу ООО "ЭталонСтрой"  взыскано 58 100 396,13 руб.  долга, 2 903 809, 38 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 177 907,49 руб.  расходов по уплате государственной пошлины. В остальной  части в иске отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.  

 ООО  "СМС-Девеломент" не согласилось  с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального  и процессуального права,  противоречие выводов  суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования  удовлетворить.  

По мнению заявителя жалобы  суд необоснованно не принял в качестве доказательства оплаты работ платежное поручение  № 158 от 01.04.2016 на сумму 20 078 120, 36 руб.

Судом  необоснованно отклонен довод ответчика о необходимости учета в составе задолженности расходов по оплате электроэнергии, а также генподрядных услуг в соответствии с условиями договора.

 Вывод суда о самостоятельности требований об оплате услуг электроэнергии и генпоряда противоречит в том числе сложившейся судебной практике.

 В нарушение статьи 132  АПК РФ судом необоснованно отклонено   ходатайство  об увеличении  исковых требований. 

Вывод суда о том,  что по встречному  иску ответчиком  не представлено доказательств несения затрат, связанных с обеспечением обязательств по договору с истцом является  необоснованными противоречащим условиям договора. 

При рассмотрении дела судом нарушена статья 148 АПК РФ, поскольку иск был заявлен истцом до наступления срока исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

В договоре срок оплаты выполненных работ согласован сторонами как 180 банковских дней с момента выполнения работ. Несмотря на то, что в законодательстве нет четкого определения понятия "банковский день", устанавливая волю сторон при заключении договора и включения в его содержание данного термина, суды повсеместно приравнивают банковские дни (или операционные дни) к рабочим, указывая, что по обычаям делового оборота банковским днем считаются часы рабочего дня банка, в течение которых производятся платежные операции, следовательно, банковскими днями считаются рабочие дни:

Из расчета истца следует, что сумма пени начислена на суммы долга по актам оказанных услуг от 27.11.2014 N 763, от 13.02.2015 N 78, с учетом произведенных оплат, за общий период с 30.11.2014 по 16.02.2015. Начальная дата начисления пени определена по истечении 3-х календарных дней с момента оказания услуг (выставления счетов-фактур).

Вместе с тем, пунктом 3.4. договора предусмотрено, что оплата услуг исполнителя производится заказчиком на условиях 100% предварительной оплаты на основании счета исполнителя, в течение 3 банковских дней со дня выставления счета, если иной порядок оплаты не установлен в дополнительных соглашениях к договору.

Доказательства установления иного порядка оплаты, отличного от установленного в договоре, в материалы дела не представлены.

Поскольку спорные работы были приняты 25.05.2016, то 180 банковских дней (с понедельника по пятницу, исключая праздничные дни) истекли лишь 09.02.2017, то есть  истец  обратился в суд до наступления обязательства по оплате выполненных работ. Следовательно, досудебный порядок урегулирования спора (в отсутствие такого спора по причине невозможности его возникновения до наступления соответствующей обязанности у ответчика) не соблюден, что влечет за собой последствия, предусмотренные пунктом  2 части 2 статьи  148 АПК РФ. Доводы  ответчика подробно изложены в апелляционной жалобе.  

В судебное заседание  ответчик  явку своего представителя не обеспечил, представил   ходатайство  об отложении  судебного разбирательства в связи  с болезнью представителя, а также ходатайство о привлечении к  участию в деле в качестве третьего лица  ПАО "Камгэсэнергострой", указав в качестве  основания для его  привлечения, несение расходов  по обеспечению обязательства. 

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве, а также  возражал против удовлетворения  заявленных ходатайств.

Рассмотрев  ходатайство  ответчика  об отложении судебного разбирательства, суд не находит оснований для его  удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Данная норма предусматривает право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

Причина, указанная  ответчиком для отложения  не является  уважительной, поскольку ответчик является юридическим лицом,  доказательств  невозможности направления  в суд другого представителя не представлено.

 Дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика на основании  статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Также  не подлежит удовлетворению  ходатайство  ответчика о привлечении к  участию в деле в качестве третьего лица  ПАО "Камгэсэнергострой". 

Указанное  ходатайство заявлялось ответчиком  в суде первой инстанции,  было  рассмотрено и обоснованно отклонено, поскольку ответчик  не представил  доказательств, что   судебный акт по данному делу может повлиять на права и обязанности указанного лица.

В суде апелляционной инстанции  ответчик также не представил таких доказательств.

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом  истца, выслушав его представителя, оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

09.02.2016 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор № 2/ФОК на выполнение работ на объекте "Физкультурно-оздоровительный комплекс ФБЛПУ "Санаторий "Радуга" ФНС России, г.Сочи" (далее - договор подряда).

В соответствии с пунктом  2.1 договора стоимость работ по договору определяется ценой в соответствии с расчетом цены договора (приложение 2)

Датой начала выполнения работ считается дата подписания договора, дата окончания работ - до 25.12.2016.

В соответствии с пунктом 3.5 договора оплата надлежаще выполненных субподрядчиком работ производится генподрядчиком в течение 180 банковских дней с даты подписания генподрядчиком соответствующего акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с приложением счетов фактур и счетов, при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета.

В соответствии с условиями указанного договора, в период с февраля по май 2016 года истец выполнил и передал ответчику работы на общую сумму 104 249 499,50 руб.,  что подтверждено  актами формы  КС-2 №1 от 29.03.2016, №2 от 29.03.2016, №3 от 25.05.2016, №4 от 25.05.2016 №5 от 25.05.2016, №6 от 25.05.2016 и справками формы  КС-3 №1 от 20.03.2016 и №2 от 25.05.2016.

Выполненные работы  ответчик оплатил частично на сумму 46 149 103,37 руб., претензию  истца оставил без удовлетворения, что явилось  основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском. 

В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что  пунктом 6.1 договора подряда субподрядчик компенсирует затраты генподрядчика невозмещаемые заказчиком, понесенные в связи с обеспечением исполнения обязательств по договору в виде безусловной банковской гарантии, соразмерно объемам выполняемых субподрядчиком работ.

Ответчик понес расходы по получению безотзывной банковской гарантии, которые истец обязан ему компенсировать в соответствии с вышеуказанным пунктом. 

Письмом №50 от 30.01.2017 ответчик направил в адрес истца односторонне подписанные универсальные передаточные документы на компенсацию затрат, связанных с получением банковской гарантии

Истец    затраты ответчика не компенсировал, указав  на отсутствие документов, подтверждающих получение банковской гарантии

Принимая решение  об удовлетворении первоначальных требований, суд  первой инстанции  правомерно руководствовался следующим. 

В силу статьи 309  Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее- ГК) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства  и требованиями закона.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно подписанным сторонами актам выполненных работ, результаты работ, выполненных истцом в феврале - мае 2016 года  на общую сумму 104 249 499,50 руб. были сданы ответчику без претензий по качеству, стоимость выполненных работ ответчиком не оспаривалась. Ответчик оплатил работы частично  в размере 46 149 103,37 руб. Задолженность на дату рассмотрения дела составила 58 100 396 руб. 13 коп.

Ответчик не представил суду надлежащих доказательств оплаты задолженности на сумму, превышающую 46 149 103 руб. 37 коп.

Платежное поручение №158 от 01.04.2016 на сумму 20 078 120,36 руб.  судом первой инстанции обосновано не  принято в   качестве надлежащего  доказательства оплаты работ по договору подряда, поскольку в назначении платежа указан иной договор - договор №2/СК от 09.02.2016.

Судом установлено, что между сторонами имеется действующий договор №2/СК от 09.02.2016 в рамках которого истец также по заказу ответчика выполнял строительно-монтажные работы, но на другом объекте. При этом ответчик считает, что на дату рассмотрения спора по указанному договору у него имеется переплата, а согласно позиции истца, изложенной, в том числе в письме от 22.03.2017, адресованной ответчику, даже с учетом оплаты по платежному поручению №158 от 01.04.2016 задолженность ответчика по договору №2/СК от 09.02.2016 составляет 3 088 093,89 руб. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что   обязательство, которое указано в назначении платежа в платежном поручении №158 от 01.04.2016, существует.

В соответствии с частью  1 статьи  319.1 ГК РФ в случае, если исполненного должником недостаточно для погашения всех однородных обязательств должника перед кредитором, исполненное засчитывается в счет обязательства, указанного должником при исполнении или без промедления после исполнения.

Таким образом,  в силу прямого  указания ответчиком в платежном поручении, денежные средства по платежному поручению №158 от 01.04.2016 на сумму 20 078 120,36 руб. должны быть учтены в счет исполнения обязательства по оплате работ по действующему между сторонами договору №2/СК от 09.02.2016.

Из возражений ответчика следует, что  он направил истцу письмо  № 320 от 2.04.2016  об изменении назначения платежа  в платежном поручении №158 от 01.04.2016, которое истцом получено, что  подтверждено  уведомлением  о вручении почтового отправления (т.3, л.). 

Истец  факт получения указанного письма отрицал, указав, что опись вложения в письмо ответчиком не представлена. 

Оценив  возражения сторон  по данному вопросу и представленные документы,  учитывая, что суду не представлены оригиналы уведомления о вручении почтового оправления, почтовое отправление принято к отправке без описи вложения, исходя из веса почтового отправления, указанного в почтовой квитанции, в нем не могли находиться три документа ф. А 4, суд пришел к обоснованному выводу о том, что представленные ответчиком почтовая квитанция и уведомление о вручении не является доказательством получения истцом письма №320 от 12.04.2016.

При изложенных обстоятельствах суд пришел  к обоснованному выводу  об отсутствии  оснований для учета денежных средств оплаченных ответчиком по платежному поручению №158 от 01.04.2016 на сумму 20 078 120,36 руб. в качестве оплаты по договору № 2 /ФОК от 09.02.2016. Указанные денежные средства должны быть учтены в соответствии с назначением платежа  по договору №2/СК от 09.02.2016.

Суд также обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что сумма денежных требований истца должна быть уменьшена на сумму встречных требований ответчика по возмещению расходов ответчика по оплате потребленной энергии на объекте в размере 157 382, 29 руб., а также на сумму встречных требований ответчика по оплате генподрядных услуг на общую сумму 4 691 227, 41 руб., поскольку условиями договора об оплате работ не предусмотрено погашение встречных обязательств по договору зачетом (оплата работ за вычетом стоимости генподрядных услуг и расходов по электроэнергии), доказательств погашения встречных требований зачетом в установленном порядке по правилам статьи  410 ГК РФ суду не представлено, встречный иск о взыскании указанных сумм, с соблюдением правил, предусмотренных процессуальным законодательством,  не заявлен.  Кроме этого,  истец представил суду доказательства оплаты электроэнергии напрямую в энергоснабжающей организации, по соответствующим письмам самого же ответчика.

Суд правильно указал, что  то обстоятельство, что истец при обращении в суд требовал сумму долга в размере 30 695 613,02 руб.  не свидетельствует о том, что он признал факт состоявшегося зачета встречных требований. Напротив, истец в судебном заседании пояснил, что арифметическая неточность при формулировании первоначальных исковых требований была вызвана недостаточной информированностью представителя.

Зачет по умолчанию гражданским законодательством не допускается. Как следует из разъяснений применения  положений  статьи 410 ГК РФ, изложенных в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.12. 2001 №65 "Обзор практики разрешения споров, связанных  с прекращением обязательства зачетом встречных  однородных требований" для прекращения обязательства зачетом согласно статье  410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

Суду не представлены надлежащие доказательства того, что обязательства ответчика по оплате работ и встречные обязательства истца по оплате генподрядных услуг и обязательства по оплате электроэнергии полностью или частично прекращены зачетом.

Довод ответчика о том, что иск подлежит оставлению без рассмотрения в связи с тем, что в претензии и в исковом заявлении истец указывал сумму долга в размере 30 695 613,02 руб., а в последующем увеличил исковые требования, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку изначально (и в претензии и в иске) истцом заявлялось требование о взыскании долга по актам за март и май 2016 год  на общую сумму 104 249 499,50 руб. 

Суд  правильно  указал,  что последующее увеличение размера исковых требований, основанного на тех же обстоятельствах, не является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения по правилам статьи  148 АПК РФ.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика  процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга за период просрочки исполнения обязательства по оплате работ с 05.06.2016 по 30.05.2017 в размере 5 526 641,98 руб. 

Рассмотрев указанное требование, суд первой инстанции пришел к  выводу о его частичном  удовлетворении. 

В соответствии со статьей  711 ГК РФ, если договором не установлено иное, оплата работ производится после окончательной сдачи результата работ.

В соответствии с пунктом  3.5 договора оплата надлежаще выполненных субподрядчиком работ производится генподрядчиком в течение 180 банковских дней с даты подписания генподрядчиком соответствующего акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с приложением счетов фактур и счетов, при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета.

Согласно статье 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, в силу статьи 190 ГК РФ  срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое обладает свойством неизбежности.

Оценив условия договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о  том, что   его положения  об оплате работ при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета, не обладают  признаками неизбежности, поставлены в зависимость от лиц, не являющихся стороной спорного договора, и обусловлено обстоятельством, момент наступления которого не известен и может не наступить вообще.

В связи с этим указание на такое событие не может рассматриваться как установление сторонами срока, поскольку не отвечает требованиям пункта 2 статьи 190 ГК РФ,  определяющего правила установления сроков.

Пункт 3.5 договора в части условия об оплате работ при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета не подлежит применению к правоотношениям сторон.

В соответствии с пунктом 3.5 договора работы должны быть оплачены в течение 180 банковских дней после подписания акта формы  КС-2 и справки формы  КС-3.

Действующее законодательство не содержит понятия "банковский день".

В пункте 1.3 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 16.07.2012 №385-П, установлено, что кредитная организация самостоятельно определяет продолжительность операционного дня, представляющего собой операционно-учетный цикл за соответствующую календарную дату, в течение которого все совершенные операции оформляются и отражаются в бухгалтерском учете по балансовым и внебалансовым счетам с составлением ежедневного баланса.

Операционный день включает в себя операционное время, в течение которого совершаются банковские операции и другие сделки, а также период документооборота и обработки учетной информации, обеспечивающий оформление и отражение в бухгалтерском учете операций, совершенных в течение операционного времени, календарной датой соответствующего операционного дня, и составление ежедневного баланса в сроки, установленные пунктом 2.2 настоящей части.

Таким образом, использование термина "банковский день" в договоре без определения, как его понимают стороны по договору, не позволяет определить момент (день) возникновения обязательств по оплате, так как операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни.

В спорном договоре определение понятия "банковский день" отсутствует.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о том,  что  начальная дата для расчета неустойки определяется в данном случае в соответствии с гражданским законодательством исходя из календарных дней оплаты.

С учетом того, что последние акты формы  КС -2 и справки формы  КС-3, не в полном объеме оплаченные ответчиком, подписаны 25.05.2016, исходя из 180 календарных дней для оплаты, суд пришел к правильному  выводу о том, что   выполненные истцом работы должны быть оплачены не позднее 28.11.2016.

Таким образом, проценты могут быть начислены только начиная с 29.11.2016.

По расчету суда, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей  395 ГК РФ, начисленными на сумму долга за период просрочки с 29.11.2016 по 30.05.2017 составляет  2 903 809,30 руб. 

Встречный иск правомерно оставлен без удовлетворения по следующим основаниям. 

По встречному иску ответчик просил взыскать с истца 6 794 780 руб. затрат, понесенных в связи с обеспечением исполнения обязательств по договору № 2/ФОК от 09.02.2016  в виде безусловной банковской гарантии в соответствии с пунктом 6.1 договора.

Пунктом 6.1 договора подряда субподрядчик компенсирует затраты генподрядчика невозмещаемые заказчиком, понесенные в связи с обеспечением исполнения обязательств по договору в виде безусловной банковской гарантии, соразмерно объемам выполняемых субподрядчиком работ.

Истолковав условия пункта  6.1 договора в том числе путем сопоставления другими пунктами договора (преамбула, разделы 1, 3, 5, 6 и 9), дополнительного соглашения от 15.06.2016, суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  возмещению подлежат затраты ответчика, связанные с обеспечением исполнения обязательств по настоящему договору (№2/ФОК от 09.02.2016).

Условия договора не содержат положений о том, что истец обязан компенсировать затраты ответчика, связанные с выплатой им компенсации ПАО "Камгэсэнергострой" затрат на получение банковской гарантии по государственному контракту, доказательства понесенных затрат, связанных с получением безотзывной банковской гарантией, ответчик не представил.

Также ответчик, в   нарушение положений статьи  65 АПК РФ  не представил суду надлежащих доказательств того, что им получена безусловная банковская гарантия по договору с истцом.

Расходы по уплате  государственной пошлины  отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ  пропорционально  размеру  удовлетворенных требований.

Довод  заявителя жалобы о том, что судом необоснованно отклонено его  ходатайство об увеличении  исковых требований, отклоняется как необоснованный.  

Увеличение  размера исковых требований на 4 691 227,41 руб.  судом первой инстанции  правильно расценено как новое требование о взыскании стоимости генподрядных услуг. При заявлении нового требования, которое не было заявлено первоначально, одновременно изменяется и предмет и основание иска, что недопустимо в силу статьей  49 АПК РФ. 

Доводы ответчика о том, что новые требования также основаны на договоре № 2/ФОК от 09.02.2016, следовательно, основание иска остается неизменным, судом отклонены  как  основанные на неверном толковании норм процессуального права.          Другие доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, приводились в суде первой инстанции,   были исследованы  и обоснованно  отклонены.

Обжалуемое решение является законным и обоснованным,  выводы суда   соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального  и процессуального права применены правильно.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.06.2017 по делу № А65-2348/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС - Девелопмент"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий        Е.Г. Демина 

Судьи        В.А. Морозов

                                                                                                           О.Е. Шадрина