АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А46-17529/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  04 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  11 августа 2022 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Черноусовой О.Ю.

судей                                                                  Дружининой Ю.Ф.

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи, веб-конференции и аудиозаписи помощником судьи Полукаровой С.А., при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Яркова С.В.), рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтроль» на решение от 08.12.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Захарцева С.Г.) и постановление от 14.03.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Котляров Н.Е., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу № А46-17529/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтроль» (644033, 

<

...>, помещение 2П, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к прокуратуре Омской области (644099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании представления.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «СтройКонтроль» – ФИО2 на основании приказа, ФИО3 по доверенности от 07.02.2022 (в режимевеб-конференции);

от Прокуратуры Омской области –  ФИО4 (в режиме видеоконференц-связи).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройКонтроль» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к прокуратуре Омской области (далее – прокуратура) о признании недействительным представления от 03.09.2021 № 7-04-2021.

Решением от 08.12.2021 Арбитражного суда Омской области, оставленнымбез изменения постановлением от 14.03.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и удовлетворить заявленное требование.

По мнению подателя кассационной жалобы, в рассматриваемой ситуации обществом осуществлялся строительный контроль на основании договоров возмездного оказания услуг, а не договоров строительного подряда; лицо, осуществляющее строительный контроль, не обязано быть членом саморегулируемой организации; его уровень ответственности не должен соответствовать уровню ответственности технического заказчика; судами неправомерно применены письма Минстроя России, которые не являются нормативными правовыми актами.

В отзыве на кассационную жалобу прокуратура просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенныхв кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, прокурором по результатам проверки соблюдения обществом градостроительного законодательства, в том числе при реализации национальных проектов «Образование», «Демография», внесено представление от 03.09.2021 № 7-04-2021, в соответствии с которым обществу требуется безотлагательно принять меры к устранению нарушений части 2 статьи 52, части 1 статьи 53, части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), причин и условий им способствовавших, а также по недопущению впредь при выполнении работ по осуществлению строительного контроля на основании государственных (муниципальных) контрактов; решить вопрос о привлечении лиц, виновных в допущенных нарушениях, к ответственности; рассмотреть представление с участием представителя прокуратуры и о принятых мерах сообщить в письменной форме в течение месяца.

Не согласившись с данным представлением прокурора, общество обратилосьв арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у прокурора правовых оснований для внесения оспариваемого представления, поскольку обществом допущены нарушения градостроительного законодательства.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств спора.

В соответствии с Федеральным законом от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Закон о прокуратуре) прокуратура Российской Федерации наделена полномочиями осуществлять от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов (статья 1).

Реализуя эти полномочия, прокурор вправе проверять исполнение законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также вносить представления об устранении выявленных нарушений закона (статья 22 Закона о прокуратуре).

Согласно части 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что оспариваемое представление прокурора внесено обществу в связи с выявлением нарушений требований градостроительного законодательства при выполнении работ по договорам строительного подряда (строительного контроля).

В силу части 2 статье 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также – договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено названной статьей.

Исходя из положений частей 1, 2 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Контрольные мероприятия, которые осуществляются при выполнении строительного контроля заказчиком, перечислены в пункте 6 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468.

При этом пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ установлено, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 названного Кодекса.

Поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта), договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля также относится к договору о строительстве в понимании ГрК РФ и в случае его заключения с застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Данный вывод соответствует позиции Минстроя России, изложенной в письмах от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02, 04.09.2018 № 37059-ТБ/02, от 03.06.2019 № 19957-ТБ/02, и судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2019 № 309-ЭС19-18504).

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество с 2018 года является членом саморегулируемой организации «Союз строителей Омской области»;  в период с мая 2020 года по июль 2021 года по результатам закупочных процедур обществом с техническим заказчиком были заключены государственные (муниципальные) контракты №№ 2020.002, 03523001152420000001, 47-2020/СК, 29-2020/СК, 50-2020/СК, 53-2020/СК, 03-2021/СК, 907-16/2021, 907-17/2021, Ф2021.000831 на осуществление строительного контроля за строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом объектов, расположенных в городе Омске, Тарском, Большереченском, Черлакском, Омском, Горьковском и Седельниковском районах Омской области (школы, детские сады и др.).

Частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ предусмотрено, что член саморегулируемой организации имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 названного Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом названной части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 названного Кодекса. Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Согласно позиции Минстроя России, изложенной в письмах от 02.11.2016 № 36341-ХМ/02, от 05.04.2018 № 13789-ТБ/02, уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика, определяется исходя из размера обязательств по договорам строительного подряда, планируемых к заключению такими лицами от имени застройщика.

Как верно отмечено судами, по смыслу вышеизложенных норм права при передаче функции технического заказчика (строительный контроль) третьим лицам требования об обязательности членства в саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Данный подход также соответствует позиции Минстроя России, изложенной в письме от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02, и судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 № 307-ЭС21-6910).

В рассматриваемом случае согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации «Союз строителей Омской области» от 26.07.2021 обществом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в размере двести тысяч рублей, что соответствует первому уровню ответственности. Между тем общий размер обязательств по государственным (муниципальным) контрактам на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, в отношении которых обществом осуществляется строительный контроль, составляет более одного миллиарда рублей.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии у прокурора оснований для внесения обществу представления об устранении нарушений градостроительного законодательства.

Существенных нарушений процедуры внесения прокурором представления от 03.09.2021 № 7-04-2021 не выявлено.

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования, поскольку оспариваемое представление прокурора соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов общества в предпринимательской деятельности.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку применительно к установленным ими обстоятельствам. Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении норм права судами нижестоящих инстанций.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы общества.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 08.12.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 14.03.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-17529/2021 оставитьбез изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       О.Ю. Черноусова

 

Судьи                                                                                    Ю.Ф. Дружинина

 

Ю.Н. Киричёк