Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-59310/19-121-484

г. Москва

29 июля 2019 года

Резолютивная часть объявлена 22 июля 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

председательствующего - судьи Е.А. Аксеновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 29.11.2002, 197376, Санкт-Петербург город, улица профессора Попова, 15/17)

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11),

третье лицо: ООО «Экспертный центр «СТ»

о признании недействительным Решения от 11.02.2019 № КГОЗ-025/19 и Предписания от 11.02.2019 № КГОЗ-025/19 

третьи лица: ООО «РТС-Тендер», ГБУ «ГОРМОСТ» 

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 11.10.2017 № 58, паспорт),

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 24.09.2019 № ИА/76260/18, паспорт),

от третьего лица: неявка (изв.)

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 11.02.2019 по делу № КГОЗ-025/19.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении, возражениях.

ФАС России представлен отзыв, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо, извещено надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило жалоба ООО «Экспертный центр «СТ» на действия ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России (Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по строительному контролю за выполнением контракта на выполнение комплекса работ по реконструкции и техническому перевооружению учебно-научного корпуса под научно-лабораторный корпус для создания условий для хранения коллекций вирусных изолятов Федерального государственного бюджетного учреждения «Научно-исследовательский институт гриппа им. А.А. Смородинцева» Министерства Здравоохранения Российской Федерации, по адресу: 197376, Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, д. 15/17, лит. Б в целях выполнения государственного оборонного заказа (номер извещения 0372100048618000073) (далее — Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 11.02.2019 по делу № КГОЗ-025/19, которым Жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 31, части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Также Заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 11.02.2019 по делу № КГОЗ-025/19.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Заявитель ошибочно полагает, что им не допущено нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, поскольку все участники были допущены к участию в Конкурсе, их интересы не были ущемлены, а Заказчик не отстранял от участия в Конкурсе участников, предоставивших выписку из СРО в качестве документа, подтверждающего соответствие требованиям к участникам.

Так, в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе (п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе).

Согласно пп. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию и документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является  членом    соответственно    саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 3.3 Федерального закона от 03.07.2016 № 372-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 01.07.2017 не допускается осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, по осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на основании выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким документом, подтверждающим возможность выполнения указанных видов работ с 01.07.2017, является выписка из реестра членов саморегулируемой организации.

В силу ч. 4 ст. 55.17 ГрК РФ саморегулируемая организация обязана предоставить по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов саморегулируемой организации в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

В пункте 2.2 раздела 1 «Извещение о проведении открытого конкурса» документации о Конкурсе Заказчиком установлен перечень документов, которые должны быть представлены участником Конкурса в составе заявки на участие в Конкурсе: «1. Для подтверждения соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки предоставляется: копия свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые указывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданной саморегулируемой организацией».

Таким образом, с 01.07.2017 для выполнения индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами работ по договорам о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с определенными видами заказчиков (застройщик, технический заказчик, лицо, ответственно за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор, лицо, получившее разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий) требует членство в саморегулируемой организации в соответствующей области; членство подтверждается выпиской из реестра членов саморегулируемой организации.

Учитывая вышеизложенное, Заказчик не имел права требовать от участников Конкурса в составе заявки на участие в Конкурсе копию свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданной саморегулируемой организацией.

Так, частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Следовательно, действиями Заказчика были нарушены права потенциальных участников закупки, поскольку Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении документа, не предусмотренного действующим законодательством.

Таким образом, действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает информацию, предусмотренную статьей 42 настоящего Закона о контрактной системе.

Согласно п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о начальной (максимальной) цене контракта.

Конкурсная документация должна содержать информацию, указанную в извещении о проведении открытого конкурса (ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 1.2. извещения о проведении Конкурса Заказчик указал начальную (максимальную) цену контракта в размере 7 631 490 руб., и что порядок формирования начальной (максимальной) цены контракта приведен Заказчиком в расчете начальной (максимальной) цены контракта (приложение № 4 Раздела 2 Конкурсной документации). При этом в приложении № 4 Конкурсной документации «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта» указана начальная (максимальная) цена контракта — 7 677 010 руб.

Согласно части 3 статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная Законом о контрактной системе и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Законом о контрактной системе на заказчика отнесена обязанность по формированию надлежащей закупочной документации, не допускающей ни двояких толкований, ни введение в заблуждение участников закупки с целью дальнейшей манипуляции поданными ими заявками (постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2018 № Ф05-16167/2018 по делу № А40-15194/18).

При этом положения Конкурсной документации содержат противоречивые сведения о начальной (максимальной) цены контракта, что не позволяет участникам закупки корректно и однозначно определить начальную (максимальную) цену контракта и исходя из этого подготовить свою заявку.

Таким образом, действия Заказчика нарушают требования ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

При этом ФАС России не оспаривает право Заказчика на указание меньшей цены, чем в представленном обосновании начальной (максимальной) цены контракта и соответствующей выделенным лимитам бюджетных средств. В этом случае в Конкурсной документации необходимо делать соответствующую ссылку об указании меньшей цены и соответствующей выделенным лимитам бюджетных средств и указывать одинаковую цену, как в извещении о проведении Конкурса, так и в Конкурсной документации.

Относительно довода Заявителя о том, что поскольку ООО «Экспертный центр «СТ» не подавало заявку на участие в Конкурсе, у него отсутствовало право обжаловать действия Заказчика, суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактногоуправляющего, оператора электронной   площадки,   оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Положения Закона о контрактной системе не предусматривают для подтверждения статуса участника закупки таких условий, как наличие поданной лицом заявки на участие закупке или поданного запроса на разъяснение положений документации о закупке, а лишь устанавливают обоснованную возможность его участия в закупке путем подачи им соответствующей заявки.

Исходя из вышеизложенного, любое юридическое лицо, является участником, независимо от наличия поданной заявки на участие в закупке.

Указанная позиция соответствует сложившейся судебной практике, в том числе постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 по делу № А40-20604/17 и др.

То обстоятельство, что ООО «Экспертный центр «СТ» не является участником конкурсной процедуры не свидетельствует о соответствии Конкурсной документации требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Доказательств того, что ООО «Экспертный центр «СТ» в установленный срок обратилось с жалобой в антимонопольный орган на положения Конкурсной документации с умыслом на срыв процедуры закупки, не представлено. 

Таким образом, Закон о контрактной системе не содержит запрета на обжалование действий Заказчика участниками закупки не подавшими заявки на участие в закупке, а государственный контроль, по смыслу норм указанного закона направлен на восстановление публичного правопорядка.

Указанный довод Заявителя основан на неверном толковании норм действующего законодательства.

Учитывая вышеизложенное, суд  считает, что оспариваемые решение и предписание ФАС России от 11.02.2019 г. по делу № КГОЗ-025/19 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической   деятельности.   При   указанных   обстоятельствах,   избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Суд отмечает, что Заказчиком предписание ФАС России от 11.02.2019 по делу № КГОЗ-025/19 исполнено 28.03.2019.

По истечении срока протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, отменены, в Конкурсную документацию внесены изменения. В последующем закупка с номером извещения 0372100048618000073 была отменена. Следовательно, нельзя установить каким образом права Заявителя будут восстановлены.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, Заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемыми актами ФАС России, и не представил доказательств фактического нарушения его прав.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание, вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ФГБУ "НИИ гриппа им. А.А. Смородинцева" Минздрава России о признании незаконным решения и предписания ФАС России от  11.02.2019 по делу № КГОЗ-025/19.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                      Е.А. Аксёнова