ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-11857/2020

г. Киров

22 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.01.2021 по делу № 29-11857/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного учреждения «Коми республиканский онкологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), государственного казенного учреждения Республики Коми «Центр обеспечения организации и проведения торгов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «АНКОМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» (далее – заявитель, ООО «Эндо-Мед», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган), государственному учреждению «Коми республиканский онкологический диспансер» (далее – Учреждение, ГУ «КРОД», заказчик) о признании недействительным электронного аукциона на право заключения контракта на поставку имплантируемых порт-систем для нужд ГУ «КРОД» и Воркутинского онкологического диспансера – филиала ГУ «КРОД» (извещение № 20307200030620001524), о признании незаконным решения УФАС от 12.08.2020 № 04-02/6723.

Определением суда от 29.09.2020 по делу № А29-11764/2020 исковые требования ООО «Эндо-Мед» о признании недействительным электронного аукциона на право заключения контракта на поставку имплантируемых порт-систем (извещение № 0307200030620001524) приняты к производству.

Требование о признании незаконным решения Управления от 12.08.2020 №04-02/6723 выделено в отдельное производство, выделенному делу присвоен номер А29-11857/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУ «КРОД», государственное казенное учреждение Республики Коми «Центр обеспечения организации и проведения торгов» (далее - ГКУ РК «ЦООПТ»), общество с ограниченной ответственностью «АНКОМ» (далее – ООО «АНКОМ»).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 25.01.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эндо-Мед» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявленные Обществом требования.

По мнению подателя жалобы, решение суда первой инстанции основано на неверном применении норм материального права, выводы суда, изложенные им в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. ООО «Эндо-Мед» настаивает на незаконности оспариваемого решения ответчика, поскольку полагает, что заказчиком при проведении закупки нарушены положения статьи 23 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), пункта 6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – КТРУ), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145. Ссылаясь на положения документации об электронном аукционе, Общество приводит доводы о том, что техническое задание по спорной закупке содержит лишь указание на дополнительные характеристики, но не содержит достаточного обоснования необходимости заказчику товара именно с такими характеристиками. По мнению подателя жалобы, данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела. Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган, ГКУ РК «ЦООПТ», ООО «АНКОМ» в письменных отзывах на апелляционную жалобу считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ГУ «КРОД» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 12.03.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 13.03.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. ООО «Эндо-Мед», ГКУ РК «ЦООПТ», ООО «АНКОМ» просят рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

05.08.2020 в УФАС поступила жалоба ООО «Эндо-Мед» на действия заказчика – ГУ «КРОД» в части утверждения документации об электронном аукционе «Поставка имплантируемых порт-систем для нужд Государственного учреждения «Коми республиканский онкологический диспансер» и Воркутинского онкологического диспансера - филиала Государственного учреждения «Коми республиканский онкологический диспансер», извещение № 0307200030620001524 с нарушением требований Закона о контрактной системе (т. 1 л.д. 47-48).

В ходе комиссионного рассмотрения жалобы Управлением установлено, что извещение о проведении электронного аукциона, документация об электронном аукционе размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 28.07.2020.

По итогам рассмотрения обращения решением УФАС от 12.08.2020 № 04-02/6723 жалоба Общества признана необоснованной. Управление исходило из отсутствия нарушений Закона о контрактной системе со стороны заказчика при проведении спорной закупки. 

Не согласившись с решением Управления от 12.08.2020, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его незаконным. 

Суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушает, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования положений статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 6 статьи 23 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу положений пунктов 5,6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – КТРУ), установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145, заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением случаев, указанных в пункте 5 названных Правил, при этом он обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, что требования к закупаемому товару установлены заказчиком в разделе III «Наименование и описание объекта закупки (Техническое задание)» документации об электронном аукционе. Дополнительные требования к функциональным, техническим характеристикам и комплектация на единицу товара указаны в пунктах 2.1-2.5, 2.6, 2.7 Технического задания:

** 2. Дополнительные требования к функциональным, техническим характеристикам и комплектация на единицу товара:

2.1. Дельтовидная форма порта, для безопасной имплантации и минимизации риска вращения порта, удобного позиционирования в подкожном кармане.

Корпус из эпоксидной смолы, камера титановая, указанные материалы обеспечивают необходимую биосовместимость, устойчивы к воздействию высоких температур, создают минимальные артефакты при проведении КТ, МРТ и рентгенографии.

Наличие

2.2. Вес* порта для снижения риска смещения порт системы во время ее эксплуатации при длительной химиотерапии, и, соответственно, отсутствует риск осложнений в следствие этого.

Не более 8 г

2.3. Размеры порта

2.3.1. Длина* порта для расчета размера подкожного кармана при имплантации

Не менее 29 мм не более 33 мм

2.3.2. Ширина* порта для расчета размера подкожного кармана при имплантации

Не менее 23 мм не более 27 мм

2.4. Объем* титанового резервуара для расчета объёма препарата при промывке и заполнении системы антикоагулянтам

Не более 0,5 мл

2.5. Диаметр* силиконовой мембраны для обеспечения максимального количества пункций во время всего периода использования

Не менее 12 мм не более 13 мм

2.7. Материал катетера - атромбогенный полиуретан, имеющий тонкую стенку и больший внутренний просвет, за счет чего обеспечивается высокая скорость потока

Наличие

В Техническом задании заказчиком представлено обоснование указания дополнительных характеристик: внесение дополнительных характеристик товара обусловлено тем, что КТРУ не может в полной мере описать технические и качественные характеристики товара, необходимые заказчику при осуществлении данной закупки и для качественного оказания медицинской помощи.

Из пояснений ГУ «КРОД», представленных в адрес антимонопольного органа, следует, что при формировании требований к закупаемому товару, заказчик исходил из собственных потребностей с учетом специфики и целей своей деятельности. Предметом закупки являются комбинированные порт-системы, по пункту 2.1 Технического задания корпус должен быть из эпоксидной смолы, камера титановая. По мнению заказчика, данные материалы обеспечивают необходимую биосовместимость согласно требованиям IS0 10993, устойчивы к воздействию высоких температур, создают минимальные артефакты при проведении КТ, МРТ и рентгенографии. Эпоксидная смола не  цитотоксичный, не аллергенный, не раздражающий, без общей токсичности,  апирогенный, не генотоксичный материал без местного эффекта после  имплантации, что является безопасным, так как указанное имплантируемое устройство контактирует с тканями и жидкостями более 30 дней. Благодаря свойствам эпоксидной смолы корпус порт-системы производится в виде монолитного корпуса, без швов и с более низким профилем, что облегчает позиционирование данной порт-системы в подкожном кармане с одной стороны, и позволяет легко удалить такую порт-систему после нескольких лет эксплуатации, когда пациент уже в ней не нуждается. Заказчик основывался на своем опыте использования порт-систем, поскольку, как считает ГУ «КРОД», указанные порт-системы зарекомендовали себя как наиболее безопасные и эффективные при длительном использовании. Данные медицинские изделия находятся в свободном обращении на российском рынке, и аукцион был объявлен на поставку товара, а не на его производство, в связи с этим в нем могло участвовать неограниченное число поставщиков.

Таким образом, потребность необходимости включения в описание товара дополнительных характеристик обоснована заказчиком, исходит из специфики и целей основной деятельности лечебного учреждения с учетом необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения (порт-системы для имплантации длительного сосудистого доступа).

Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» устанавливает, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи (пункт 2 статьи 4). Названный Федеральный закон предусматривает ответственность медицинских организаций, медицинских работников за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи (часть 2 статьи 98). 

Применительно к рассматриваемому судом делу заслуживает внимания позиция заказчика о том, что имплантируемые медицинские изделия оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупок на поставку медицинских изделий (порт-системы для имплантации длительного сосудистого доступа) главным является исключение любых нежелательных последствий во время и после имплантации медицинского изделия (отзыв на исковое заявление Общества от 12.01.2021 № 35, т. 2 л.д. 21-23).

Ввиду объективности установленных требований с учетом специфики и целей основной деятельности ГУ «КРОД», суд первой инстанции верно заключил, что достаточных доказательств того, что оспариваемые требования к товару влекут за собой ограничение количества участников закупки на соответствующем товарном рынке поставки, в том числе ограничивают право заявителя на участие в электронном аукционе, препятствуют каким-либо образом подаче заявки заявителем на участие в закупке, в материалы дела не представлены.

Дополнительно оценив обстоятельства данного дела с учетом приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действия заказчика не противоречат требованиям действующего законодательства, а обжалуемое решение УФАС не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Доводы заявителя об обратном суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, основанными на ошибочном толковании норм права применительно к фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки возражениям заявителя документация об электронном аукционе не содержит положений, ограничивающих право потенциальных участников закупки принять участие в данном электронном аукционе, требований, не предусмотренных статьей 33 Закона № 44-ФЗ, к участникам данной закупки. Спорные положения аукционной документации содержали равные условия для всех участников закупки. Само по себе отсутствие у ООО «Эндо-Мед» возможности поставить в рамках рассматриваемого аукциона товар с характеристиками, соответствующим потребностям заказчика, не свидетельствует об ограничении конкуренции и нарушении прав Общества. 

Доводы апелляционной жалобы заявителя исследованы апелляционным судом в полном объеме, однако, они не опровергают выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ООО «Эндо-Мед», в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.01.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по чек-ордеру от 18.02.2021 (операция 4962) государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 25.01.2021 по делу № А29-11857/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» – без удовлетворения.

Возвратить ФИО3 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по чек-ордеру от 18.02.2021 (операция 4962).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО4

ФИО1