АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-28659/2021

г. Нижний Новгород                                                                        19  января 2024 года

Резолютивная часть решения  объявлена  10 января 2024  года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Левашовой Елены Алексеевны (шифр дела 34-451)

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Безруковой Е.Н.

рассмотрел в судебном заседании дело 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Гермес"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к  обществу с ограниченной ответственностью "Тайзер - Саратовский завод металлоизделий" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 377 200,87  руб. задолженности по договору строительного подряда, 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тайзер - Саратовский завод металлоизделий" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к  обществу с ограниченной ответственностью "Гермес"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании неотработанного аванса, убытков, неустойки,  

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Электрокабель "Кольчугинский завод" (ОГРН  

<

***>,  ИНН  

<

***>), общества с ограниченной ответственностью "Элемент Сервис" (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

при  участии представителей:

от истца (по первоначальному иску): ФИО1    (доверенность от  20.08.2021), ФИО2 (директор);

от ответчика (по первоначальному иску): ФИО3 (генеральный директор), 

от третьих лиц: не явились  (извещены надлежащим образом), 

УСТАНОВИЛ:

Первоначальным истцом (далее - подрядчик) заявлено требование  о взыскании с ответчика (далее - заказчик) 377 200,87 руб. задолженности по договору строительного подряда №02/02/21-38 от  02.02.2021.

Требование основано на статьях 702, 709, 713 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивировано ненадлежащим исполнением заказчиком денежных обязательств по договору.

К производству суда также принят встречный иск  заказчика о взыскании с подрядчика  885 266 руб. неотработанного аванса, 975 650 руб. расходов на устранение недостатков в выполненных работах по нанесению тонкослойного огнезащитного покрытия  "ComposiTerm Organic",  909 168 руб. стоимости излишне израсходованного огнезащитного состава "Fertek-300" с учетом технологических потерь - 40%,  155 512 руб. стоимости работ по устранению дефектов и недостатков в выполненных работах с учетом стоимости материалов, 18 407,09  руб. расходов по проведению лабораторных испытаний, 3 043 933,58 руб. неустойки за период с 04.04.2021 по 12.01.2022, 803 855,70  руб. неустойки за период с 13.01.2022 по 28.03.2022, 30 000 расходов на проведение строительно-технической экспертизы, 60 000 руб. расходов на проведение лабораторного исследования толщин покраски (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Представитель истца по первоначальному иску заявил о фальсификации накладной №16 от 18.02.2021 на отпуск материалов на сторону.

В судебном заседании от 27.04.2022 судом допрошен в качестве свидетеля ФИО4, предупрежденный в порядке пункта 4 статьи 56 АПК РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний. ФИО4 отрицал, что накладная №16 от 18.02.2021 подписана им.

Представитель ответчика по первоначальному иску просил исключить накладную №16 от 18.02.2021 из числа доказательств по делу.

Представитель истца  по первоначальному иску поддержал заявленное требование; требования по встречному иску не признал, ходатайствовал об уменьшении размера неустойки и применении ст. 333 ГК РФ. В материалы дела представил рецензию на экспертное заключение от 27.09.2023, поддержал ходатайство о назначении  повторной  или дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о проведении дополнительной и повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы исходя из обстоятельств дела.

При этом назначение по делу судебной экспертизы является правом арбитражного суда. При рассмотрении соответствующих ходатайств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом арбитражный суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтет, что ее назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств.

Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против назначения повторной экспертизы, поддержал уточненные требования встречного иска.

Руководствуясь статьями 82, 87, 159 АПК РФ, суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы ввиду отсутствия процессуальных оснований, поскольку имеющееся в деле экспертное заключение является полным, ясным и не вызывает сомнений относительно содержащихся в нем выводов. 

Третьи лица, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили, отзывов на иск не представили.

По ходатайству первоначального истца  в рамках настоящего дела назначена судебная экспертиза, которая была поручена эксперту Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Владимирский государственный университет имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) ФИО5.

По ходатайству первоначального истца  в рамках настоящего дела назначена повторная судебная экспертиза. Проведение повторной экспертизы поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью "Аналитический консультационный центр "Департамент профессиональной оценки" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) ФИО6.

Эксперт ФИО6  представил письменные ответы на вопросы сторон. На вызове эксперта в судебное заседание представители сторон  не настаивали. 

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Стороны заключили договор строительного подряда №02/02/21-38 от 02.02.2021, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленные договором сроки выполнить собственными и\или привлеченными силами с использованием материалов заказчика и собственным оборудованием полный комплекс работ по огнезащите металлоконструкций до R90 и R45 в соответствии с проектной документацией КЗ/ПРОЧ/19/00344/1047-Д00200.2/19-КМ в объемах, согласованных в Протоколе согласования договорной цены. (Приложение №1 к договору) на объекте: "Промышленное здание цеха товаров народного потребления (ТНП) инв. № К 210066, предназначенного для организации участка кабельного производства" АО "ЭКЗ" I (первый) этап, расположенного по адресу: 

<

...>, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену (п.1.1 договора).

Общая стоимость договора в текущих ценах составляет 3 572 692 руб., в том числе НДС 20 % - 595 448,67 руб. (п. 2.1 договора).

Согласно пункту 4.1.2 договора ежемесячно, до 25 числа каждого месяца подрядчик предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ формы КС-2, составляемый на основании журнала учета выполненных работ КС-6а, который является актом ежемесячной приемки работ, и не является актом приемки этапа работ по договору, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по выполненным объемам работ.

Расчет по договору осуществляется в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта формы КС-2 и справки формы КС-3. Оплата производится в размере стоимости выполненных работ за отчетный месяц за вычетом: ранее выплаченного аванса, пропорционально стоимости выполненных работ за отчетный месяц до полного его погашения (п. 4.1.3 договора).

Начало выполнения работ по договору - в течение 10 календарных дней после перечисления авансового платежа. Окончание работ - в течение 42 календарных дней с начала работ (п. 5.1.1 - 5.1.2 договора).

В соответствии с пунктами 6.2.4 - 6..2.5 договора одновременно с предоставлением актов формы КС-2 подрядчик обязан предоставить заказчику: комплект исполнительной документации в четырех экземплярах (два экземпляра остается у заказчика) по реестру исполнительной документации за отчетный месяц. Документы предоставляются на бумажном носителе в количестве экземпляров, указанном выше. Одновременно с актом формы КС-2 и справкой КС-3 подрядчик предоставляет заказчику протокол расчета договорной цены с учетом выполненных работ в электронном виде. Заказчик в течение 15 рабочих дней с момента получения актов формы КС-2 осуществляет проверку объемов и качества работ, качества использованных материалов, качества оборудования, порядок ведения исполнительной документации, в т.ч. общего журнала работ, журналов специальных работ, устранения замечаний подрядчиком при выполнении работ.

В пункте 6.4.1 договора стороны согласовали, что в случае если объем выполненных работ не соответствует объему, указанному в акте, либо работы выполнены с недостатками, либо использованные подрядчиком материалы по количественным и качественным характеристикам не соответствуют материалам, согласованным сторонами, а также в иных случаях, когда результат работ не соответствуют условиям договора, заказчик возвращает подрядчику неподписанный акт в течение 15 рабочих дней с момента его получения с мотивированным отказом от его подписания. В этом случае работы считаются непринятыми и оплате не подлежат до устранения выявленных недостатков.

Заказчик перечислил подрядчику  аванс в размере 1 786 346 руб., что подтверждается  платежным поручением №23 от 10.02.2021.

Подрядчик предъявил к сдаче работы по договору стоимостью 2 163 546,87 руб., что подтверждается односторонними актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 25.03.2021, №2 от 08.04.2021.

Заказчик обратился в адрес подрядчика с претензией №183 от 27.04.2021 об устранении недостатков выполненных работ  до 15.05.2021, а также потребовал представить полный комплект исполнительной документации, в том числе заключение испытательной лаборатории, подтверждающее качество выполненных работ.

Ответным письмом б/н от 29.06.2021  подрядчик сообщил, что недостатки, выявленные в ходе проверки устранены, что подтверждается заключением испытательной пожарной лаборатории от 18.06.2021, просил подписать ранее направленную исполнительную документацию и произвести оплату выполненных работ.

Поскольку требования претензии заказчик добровольно  не исполнил. Данное обстоятельство послужило подрядчику  основанием для обращения в суд  с первоначальным  иском.

Заказчик, заявляя встречные  требования,  сообщил следующее.

Поскольку подрядчик к устранению выявленных недостатков так и не приступил, заказчиком  в его адрес  направлена повторная претензия №882 от  20.05.2021 об устранении недостатков выполненных работ до 30.05.2021 и предоставлению заключения лаборатории.

В июне 2021г. подрядчиком произведено устранение недостатков работ по нанесению системы конструктивного огнезащитного покрытия "Fertek 300". Недостатки работ по нанесению тонкослойного огнезащитного покрытия "ComposiTerm Organic" подрядчиком  не  устранены.

После частичного устранения недостатков ответчик в нарушение п. 6.2.4. договора, не представил заказчику откорректированные акты выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3), также не представил по реестру комплект исполнительной документации в соответствии с РД-11-02-2006 (приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128); РД 11-05-2007 (приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 №7), который включает в себя: акты скрытых работ, исполнительные схемы выполненных работ, общий/специальные журналы работ, заключение испытательной пожарной лаборатории.

Заказчик был вынужден понести  расходы на изготовление исполнительной документации по проверке состояния и качества огнезащитной обработки металлических конструкций в размере 18 407,09 руб., что подтверждается договором № 85-21 от 15.06.2021 на выполнение работ в области пожарной безопасности, заключенным  с ФГБУ "Судебно-экспертное учреждение федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория", актом №СЭ000133 от 16.06.2021  и платежным поручением №663 от 28.06.2021.

Кроме того, для выполнения лабораторного исследования толщин покраски заказчик понес расходы в размере 60 000 руб., что подтверждается договором  на выполнение  работ №НК 2021/31 от 09.08.2021, заключенным  с ООО "Технонекон" (исполнитель), платежным поручением № 7064 от 22.09.2021 на 60 000 руб. , актом № 33 от 11.08.2021.

Так как работы по устранению недостатков нанесения тонкослойного огнезащитного покрытия "ComposiTerm Organic" подрядчиком в установленный срок не выполнены, заказчик  был вынужден выполнить эти работы силами третьего лица -  ООО «Элемент-Сервис" (подрядчик), в связи с чем заключено дополнительное соглашение № 4 от 20.08.2021 к договору подряда № 25/08/20-30 от 25.08.2020. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 975 650 руб. Выполнение работ подтверждается актом № 52 от 21.09.2021.

Поскольку работы выполнены подрядчиком не в полном объеме и ненадлежащего качества неотработанный аванс в размере 885 266,00  руб., по мнению заказчика,  подлежит возврату.

Вместе с тем, заказчиком  проведена независимая строительно-техническая экспертиза, по результатам которой выявлено, что в процессе производства работ подрядчиком произошел перерасход материала. Стоимость излишне израсходованного огнезащитного штукатурного состава "Fertek-300" по уточненным требованиям заказчика  (после получения заключения повторной  судебной экспертизы) составила 909 168 руб. 

Для определения размера ущерба заказчик понес 30 000 руб.  расходов, что подтверждается договором  на проведение экспертного исследования №2021/038 от 23.07.2021, заключенного с ООО "Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ - центр" (исполнитель),  актом приёма-сдачи  выполненных работ (Приложение №2 к договору), платежным поручением №6723 от 26.07.21  на  30 000 руб.

После получения заключения судебной экспертизы от  27.09.2023  заказчиком заявлено встречное требование о взыскании с подрядчика 155 512 руб. стоимости работ по устранению дефектов огнезащитного штукатурного состава "Fertek-300 с учетом стоимости материалов.

Кроме того, заказчиком заявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки, начисленной в соответствии с п. 9.4 договора за нарушение сроков окончания выполнения работ. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Для определения объема, стоимости и качества фактически выполненных подрядчиком  работ судом  на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:  "1. Определить объем фактически выполненных работ ООО «Гермес» на строительном объекте: «Промышленное здание цеха товаров народного потребления (ТНП) инв. № К 210066, предназначенного для организации участка кабельного производства» АО «ЭКЗ» 1 (первый) этап, расположенного по адресу: 

<

...>; 2. Соответствуют ли фактически выполненные работы ООО «Гермес» объему, предусмотренному договором строительного подряда 02/02/21-38 от 02.02.2021, технической, рабочей документации (шифр КЗ/ПРОЧ/19/00344/1047-Д00200.2/19) и проектно сметной документации. Если объем работ, выполненных ООО «Гермес», больше, чем предусмотрен договором, то определить являются ли работы сверх договора - дополнительными работами (без которых невозможно было выполнение работ,  предусмотренных договором) либо новыми работами выполненными вне договора. Каковы объем и стоимость данных работ; 3.Имеется ли превышение норм расхода огнезащитного штукатурного состава «Fertek-300» по толщине сухого слоя, в каком объеме и на какую стоимость?;  4. Установить объем и стоимость выполненных ООО "Гермес" работ по нанесению тонкослойного огнезащитного покрытия «ComposiTerm Organic» на объекте: «Промышленное здание цеха товаров народного потребления (ТНП) инв. №К 210066, предназначенного для организации участка кабельного производства» АО «ЭКЗ» I (первый) этап, расположенного по адресу: 

<

...> в соответствии с договором строительного подряда 02/02/21-38 от 02.02.2021; 5. При производстве работ ООО «Гермес» соблюдена ли технология нанесения огнезащитного штукатурного состава «Fertek-300»;  6. Имеются ли недостатки в фактически выполненных работах ООО «Гермес»? Если да, то какие? Являются ли они устранимыми? Установить рыночную стоимость устранения данных недостатков на момент проведения экспертизы".

После  ознакомления с заключением эксперта Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Владимирский государственный университет имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых" (ОГРН 

<

***>) ФИО5, у первоначального истца  возникли сомнения  в его обоснованности.

Далее по ходатайству первоначального истца  судом  назначена повторная судебная экспертиза. Проведение повторной экспертизы поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью "Аналитический консультационный центр "Департамент профессиональной оценки" (ОГРН 

<

***>) ФИО6

Экспертом ООО "Аналитический консультационный центр "Департамент профессиональной оценки" (ОГРН 

<

***>) ФИО6 (5 т., л.д. 121--154) сделаны следующие  выводы (с учетом ответов на вопросы сторон от 10.01.2024) : 

По первому вопросу: Общий объем фактически выполненных ООО "Гермес" работ по нанесению огнезащитных составов "Fertek-300" и "ComposiTerm Organic" на металлоконструкции на объекте промышленного здания цеха товаров народного  потребления (ТНП) инв. № К 210066, расположенного по адресу: 

<

...> составляет: 

- объем фактически выполненных ООО "Гермес" работ по нанесению огнезащитных составов «Fertek-300» -1500,00  кв. м.

объем фактически выполненных ООО "Гермес" работ по нанесению тонкослойного огнезащитного  состава  "ComposiTerm Organic"  (СТ-О) -1589,00  кв. м.

Таким образом, подрядная организация не выполнила работы в полном объеме в соответствии с  условиями договора строительного подряда №02/02/21-38 от 02.02.2021 по наненсению огнезащитных покрытий "Fertek-300" и "ComposiTerm Organic" на объекте: "Промышленного здания цеха товаров народного потребления (ТНП) инв. № К 210066, расположенного по адресу: 

<

...>.

По второму вопросу:  Объем работ, фактически выполненный подрядчиком ООО "Гермес",  не соответствует условиям договора строительного подряда №02/02/21-38 от 02.02.2021. Выполненные объемы работ и их качество не подтверждаются исполнительной документацией. Исполнительная документация, помимо ответственных исполнителей подрядной организации ООО "Гермес" подписывается строительным контролем заказчика (ООО "Тайзер-СЗМИ"), руководителем проекта эксплуатирующей организации (инвестора - АО "Электрокабель "Кольчугинский завод"). Указанные лица подтверждают количество (объем) выполненных работ и ее качество. Фактически выполненный подрядной организацией ООО "Гермес" объем работ на объекте составляет: 

- 33,40% (1 500 кв. м.) от заявленного в договоре строительного подряда № 02/02/21-38 от 02.02.2021 (4 492,80 кв. м.) по нанесению огнезащитного покрытия Fertek 300;

- 69% (1 589,00 кв. м.) от заявленного в договоре строительного подряда № 02/02/21-38 от 02.02.2021 (2 299,40 кв. м.) по нанесению огнезащитного покрытия «ComposiTerm Organib) (СТ-О).

Дополнительные работы подрядной организацией ООО "Гермес" на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, не выполнялись. Дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ на объекте в составе материалов дела № А43-28659/2021, предоставленных эксперту для изучения, не обнаружены. 

Определить стоимость дополнительных работ, выполненных подрядной организацией ООО "Гермес", не представляется возможным ввиду отсутствия выполнения данных работ.

По третьему вопросу: Весь объем фактически выполненных работ по нанесению огнезащитного состава выполнен подрядной организацией с превышением норм расхода огнезащитного штукатурного состава "Fertek-300" по толщине сухого слоя. Средняя величина превышения толщины сухого слоя составляет +12,46 мм. Вес штукатурного состава "Fertek-300" нанесенного сверх рекомендуемого на площади 1 500 кв. м. составляет 5 233,2 кг без учета потерь. С учетом 40% потерь  и кратно таре 12 кг - 7 332,00 кг. Стоимость огнезащитного состава "Fertek-300" фактически нанесенного подрядной организацией ООО "Гермес" сверх рекомендованного на площади покрытия 1 500 кв.м. (фактически выполненный объем работ) составит 909 168 руб.,  в том числе НДС 20%..

По четвертому вопросу: Подрядная организация ООО "Гермес" на объекте: "Промышленное здание цеха товаров народного потребления (ТНП) инв. №К 210066, предназначенного для организации участка кабельного производства» АО "ЭКЗ" I  (первый) этап, расположенного по адресу: 

<

...> фактически выполнила 69% (1 589,00 кв.м.) от объема работ по нанесению огнезащитного состава «ComposiTerm Organic» ("СТ-О") от указанного в договоре строительного подряда № 02/02/21-38 от 02.02.2021 - 2 299,40 кв. м. Стоимость фактически выполненных работ по нанесению огнезащитного состава "ComposiTerm  Organic" («СТ-О») составляет  603  835,89 руб.

По пятому вопросу:  При изучении материалов дела экспертом не обнаружены акты скрытых работ, в которых должны фиксироваться результаты промежуточных операций, как-то: толщины наносимых слоев, время выдержки межслойного просушивания слоев огнезащитного покрытия "Fertek-300", время сушки каждого слоя покрытия толщиной 10-15 мм составляет порядка 8 часов.

Отсутствие исполнительной документации, составленной исполнителем данного вида работ - подрядной организацией ООО "Гермес" - позволяет эксперту сделать вывод, что работы выполнялись с грубыми нарушениями технологии нанесения огнезащитного покрытия "Fertek-300": огнезащитное покрытие наносилось одним слоем, с существенным превышением толщины покрытия от рекомендуемого производителем и указанного в технологической карте -10-15 мм. В результате данных нарушений на покрытии появлялись дефекты: трещины на всю толщину покрытия, отслоения и т.п.

По шестому вопросу: Недостатки выполнения работ подрядной организацией ООО "Гермес" выявлены не только в области нарушения технологии нанесения огнезащитного покрытия, но и в области организации труда персонала:

•Отсутствие обученного и аттестованного персонала подрядной организации для работы на высоте.

•Отсутствие квалифицированного персонала по наладке технологического оборудования по нанесению огнезащитного покрытия.

•Необеспеченность персонала подрядной организацией ООО "Гермес" системами обеспечения безопасности работ - средствами подмащивания.

Дефекты огнезащитного покрытия металлоконструкций огнезащитным штукатурным составом "Fertek-300" появились вследствие низкой квалификации персонала подрядной организации ООО "Гермес", отсутствие обученного и аттестованного персонала для работы на высоте, что привело, в результате, к нарушениям технологии нанесения покрытия "Fertek-300", неполадкам в работе технологического оборудования.

Выявленные в ходе проведения 20.07.2023 дефекты являются явными, значительными, устранимыми.

Значительный дефект - дефект, который существенно влияет на использование продукции по назначению и (или) на ее долговечность, но не является критическим (ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения").

Стоимость работ по устранению выявленных дефектов огнезащитного штукатурного состава "Fertek-300", нанесенного подрядной организацией ООО "Гермес", составляет по расчету  эксперта 91 000,00 руб. без учета стоимости материала.  Стоимость закупки огнезащитного штукатурного состава "Fertek-300"  составляет  64 512 руб. Всего рыночная стоимость исправления выявленных дефектов составляет на дату проведения обследования 155  512 руб. 

После ознакомления с заключением судебной экспертизы от  27.09.2023, заказчик   изменил встречные требования с учетом выводов эксперта.

Подрядчик  возражал относительно выводов экспертов, настаивал на проведение повторной либо дополнительной экспертизы.

Судом сделан вывод, что экспертное заключение от 27.09.2023 соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, выводы эксперта не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта  у суда отсутствуют.

Представленная подрядчиком  рецензия, выполненная ООО "Экспертная оценочная компания", судом во внимание не принимается, поскольку не может преодолеть доказательственную силу проведенной по настоящему делу судебной экспертизы. Выводы рецензента ФИО7  являются субъективным мнением частного лица, не предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Экспертом установлено, что объем работ фактически выполненных подрядчиком не соответствует условиям договора строительного подряда. Дополнительные работы подрядной организацией на объекте не выполнялись. Таким образом, оснований для удовлетворения первоначального требования о взыскании 377 200,87 руб. задолженности по договору строительного подряда №02/02/21-38 от 02.02.2021 не имеется.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст.  714  ГК РФ). Согласно ст.713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Таким образом, обязанности по хранению, экономному и целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на подрядчика.

С учетом заключения эксперта, требование встречного иска в части взыскания с подрядчика 909 168 руб. стоимости излишне израсходованного огнезащитного состава "Fertek-300" (с учетом технологических потерь - 40%) подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ). 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст.723 ГК РФ).

Согласно пункту 8.15 договора в течение гарантийного периода любые выявленные недостатки, за исключением тех, что вызваны ненадлежащей эксплуатацией результата работ или преднамеренным повреждением результата работ, подлежат устранению за счет подрядчика любым из следующих способов по усмотрению заказчика: силами подрядчика; силами заказчика; силами сторонних организаций.

С учетом заключения эксперта, требование встречного иска в части взыскания 155 512 руб. стоимости работ по устранению дефектов  огнезащитного состава "Fertek-300"  (с учетом стоимости материалов) подлежит  удовлетворению.

По общему правилу при расторжении договора, исполненное по обязательствам не возвращается, если к моменту расторжения встречные имущественные предоставления осуществлены надлежащим образом (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).

Представители сторон сообщили, что договор строительного подряда №02/02/21-38 от 02.02.2021 не расторгался, равно как не признавался в установленном порядке недействительным либо незаключенным. Однако представитель ООО  "Тайзер - Саратовский завод металлоизделий" пояснил, что работы на объекте выполнены силами иных лиц,  необходимость в их выполнении   подрядчиком отпала.

На основании ч.6 ст.753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Экспертным заключением установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по нанесению огнезащитного состава «ComposiTerm Organic» составляет 603 835,89 руб., а все недостатки работ по договору являются устранимыми. Таким образом, требование о взыскании с подрядчика  неотработанного аванса подлежат удовлетворению частично в размере 281 430,11 руб.

В силу пунктов 1 - 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1  статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В деле доказательств того, что подрядчик  предупреждал заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ по договору, не имеется. Следовательно, он не вправе ссылаться на них.

Требование заказчика о взыскании 975 650 руб. подлежит удовлетворению, поскольку недостатки  выполненных работах по нанесению тонкослойного огнезащитного покрытия «ComposiTerm Organic» выявлены в пределах гарантийного срока, несение расходов на оплату выполненных третьим лицом работ по устранению недостатков  подтверждено дополнительным соглашением № 4 от 20.08.2021 к договору строительного подряда № 25/08/20-30 от 25.08.2020, актом № 52 от 21.09.2021.

В пункте 6.3.3 договора стороны согласовали, что после выполнения в полном объеме всех работ, предусмотренных рабочей документацией и  договором, подрядчиком передается заказчику полный пакет исполнительной документации, включая общий и специальные журналы работ, отчеты, в том числе заключение испытательной пожарной лаборатории и акт об окончании работ по договору (Приложение №2).

Поскольку подрядчик весь объем работ, предусмотренных договором,  не выполнил, полагает, что у  него не возникло  обязанности по предоставлению заказчику заключения испытательной пожарной лаборатории. 

В силу п. 6 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (действующего в спорный период) в  состав исполнительной документации включаются в том числе  и результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля. 

Таким образом, в силу пунктов 6.2.4 - 6..2.5 договора на подрядчика возложена обязанность одновременно с предоставлением актов формы КС-2 представить  комплект исполнительной документации, в том числе заключение испытательной пожарной лаборатории.

Поскольку подрядчик заключение испытательной пожарной лаборатории не представил,  заказчик был вынужден понести  расходы на проверку состояния и качества огнезащитной обработки металлических конструкций  в размере 18 407,09 руб. Факт несения заявленных расходов заказчиком документально подтвержден. Суд находит  требование об их  взыскании  обоснованным и  подлежащим удовлетворению.

Встречные требования о взыскании  30 000 руб. расходов на проведение строительно-технической экспертизы, 60 000 руб. расходов на проведение лабораторного исследования толщин покраски удовлетворению не подлежат, поскольку судом указанные документы не приняты в качестве допустимых доказательств и не применялись  при вынесении  настоящего решения.

Заказчиком также заявлены  требования о взыскании 3 043 933,58 руб. неустойки за период с 04.04.2021 по 12.01.2022 и  803 855,70  руб. неустойки за период с 13.01.2022  по 28.03.2022.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 9.4 договора за нарушение подрядчиком сроков окончания выполнения работ по договору в целом заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренной в п. 2.1. договора, за каждый день просрочки.

Ввиду того, что факт нарушения подрядчиком срока окончания работ подтверждается материалами дела, требования заказчика о взыскании неустойки обоснованы.

Рассматривая ходатайство подрядчика  об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, суд приходит к следующему.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку  (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, явная несоразмерность заявленной неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности, суд приходит к выводу, что заявленная неустойка является явно несоразмерной последствиям нарушенного подрядчиком обязательства (с учетом ее размера 0,3% в день от общей стоимости работ за каждый день просрочки и отсутствие в договоре паритетной ответственности заказчика  за его нарушение) и подлежит уменьшению в соответствии со статьей 333 ГК РФ до размера 0,1% от  стоимости работ, что составит  1 282 596,43 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначального иска отказать.        

        Встречный иск удовлетворить частично.

        Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гермес"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Тайзер - Саратовский завод металлоизделий" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 281 430,11 руб. неотработанного аванса, 975 650 руб.  и 155 512 руб. за устранение недостатков, 909 168 руб. убытков от перерасхода материала, 18 407,09 руб. убытков, пени в сумме 1 282 596,43 руб., 53 940 руб. государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить на основании данного судебного акта обществу с ограниченной ответственностью "Тайзер - Саратовский завод металлоизделий" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 18 092 руб., оплаченную по платежному поручению № 7648 от 25.01.2022г.

Решение  может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в срок, не превышающий месяца со дня его принятия. В таком же порядке решение может быть обжаловано в арбитражный суд Волго-Вятского  округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии, если оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока для подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                        Е.А.Левашова