ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-3943/2017

15 ноября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  08 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  15 ноября 2017 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассматрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13169/2017) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2017 по делу № А46-3943/2017 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области, Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения № 08-18/970дсп от 26.10.2016 (с учётом решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-23/00252зг@ от 09.02.2017) недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 01.04.2017 сроком действия три года);

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска – ФИО4 (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности № 01-18/019663 от 27.12.2016 сроком действия по 19.01.2018); ФИО5 (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности № 01-18/000003 от 09.01.2017 сроком действия до 31.12.2017); ФИО6 (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности № 01-18/000004 от 09.01.2017 сроком действия до 31.12.2017),

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее – ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании решения № 08-18/970дсп от 26.10.2016 недействительным и к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее – УФНС России по Омской области, вышестоящий налоговый орган) о признании решения № 16-23/00252зг@ от 09.02.2017 недействительным. 

Определением от 05.06.2017 производство по делу в части требования предпринимателя о признании решения УФНС России по Омской области № 16-23/00252зг@ от 09.02.2017 недействительным на основании пункта 1 части 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) прекращено. 

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного ИП ФИО2 требования в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 24 АПК РФ, для его удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ИП ФИО2 обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. 

           В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указывает, что судом первой инстанции безосновательно отклонена позиция заявителя об имевшей место со стороны заявителя технической ошибке при оформлении платежных документов за 4 квартал 2013, самостоятельно исправленной в 2014г., что обусловило неправомерный вывод налогового органа об утрате заявителем права на применение упрощенной системы налогообложения.

            Указанный вывод налогового органа, как это следует из содержания жалобы, основан на недостоверных доказательствах, полученных вне рамок проведенной проверки, а также в отсутствие надлежащей правовой оценки указанных доказательств судом.

            Податель жалобы также не согласен с размером определенных налоговым органом в ходе проверки налоговых обязательств заявителя, полагая, что таковые определены в рамках расследования уголовного дела, и указывая на признание данной позиции обоснованной судом первой инстанции.

            Заявитель также утверждает, что налоговым органом по результатам проведенной в отношении предпринимателя проверки должен был быть произведен в порядке, предусмотренном статьей 78 Налогового кодекса РФ, зачет излишне уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения налога в счет исчисленной недоимки.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ИП ФИО2 – без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИП ФИО2 поступили возражения на отзыв Инспекции.

УФНС России по Омской области, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьёй 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, возражения на отзыв, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты ИП ФИО2 в течение 2013-2014 гг. единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения (далее – налог по УСН), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), налога на имущество и земельного налога.

По результатам данной проверки 25.08.2016 составлен акт № 08-18/964дсп, а 26.10.2016 (в отсутствии налогоплательщика, но при его надлежащем извещении, отклонив поступившие от него возражения) Инспекцией вынесено решение № 08-18/970дсп.

Указанным решением ИП ФИО2 привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2013 г. в виде штрафа в размере 1 813 209 руб., за 2014 г. в виде штрафа в размере 570 120 руб., по НДС за 4 квартал 2013 г. в виде штрафа в размере 2 473 318 руб., за 1 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 32 400 руб., за 2 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 555 714 руб., за 3 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 37 800 руб., за 4 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 32 877 руб., пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2013 г. в виде штрафа в размере 2 417 612 руб., за 2014 г. в виде штрафа в размере 760 100 руб., НДС за 4 квартал 2013 г. в виде штрафа в размере 3 297 757 руб., за 1 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 43 200 руб., за 2 квартал

2013 г. в виде штрафа в размере 740 952 руб., за 3 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 50 400 руб., за 4 квартал 2014 г. в виде штрафа в размере 434 502 руб.

Кроме этого, налогоплательщику предложено уплатить дополнительно: НДФЛ за 2013 г. в сумме 6 044 031 руб., НДФЛ за 2014 г. в сумме 1 900 399 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ за 2013, 2014 гг. в сумме 1 852 289,92 руб.; НДС за 3 квартал 2013 г. в сумме 8 244 392 руб., НДС за 1 квартал 2014 г. в сумме 108 000 руб., НДС за 2 квартал 2014 г. в сумме 1 852 380 руб., НДС за 3 квартал 2014 г. в сумме 126 000 руб., НДС за 4 квартал 2014 г. в сумме 1 086 256 руб., пени за несвоевременную уплату НДС за 4 квартал 2013 г., 1-4 кварталы 2014 г. в сумме 3 141 892,61 руб.

Решение ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска № 08-18/970дсп от 26.10.2016 мотивировано сокрытием заявителем при определении налоговых обязательств за 2013 г. 8 306 680 руб. дохода, полученного от сдачи в аренду негосударственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Сибирский институт бизнеса и информационных технологий» (далее -НОУ ВПО «СИБИТ») объектов недвижимости, сособственником которых является налогоплательщик, по договорам аренды № 16/01-09 и № 17/01-09 от 01.08.2011, оплаченного платёжными поручениями № 3 от 15.01.2013, № 3 от 01.02.2013, № 101 от 12.03.2013, № 163 от 03.04.2013, №257 от 16.05.2013, №313 от 06.06.2013, №386 от 03.07.2013, № 535 от 25.09.2013, № 593 от 10.10.2013, № 652 от 07.11.2013, № 703 от 14.11.2013, вследствие чего индивидуальный предприниматель ФИО2, превысив в 4 квартале 2013 г., получив доход в 67 459 840 руб., допустимый его размер 60 000 000 руб., в силу пункта 4 статьи 346.13 НК РФ утратила право на применение УСН с объектом «доходы», избранного ранее, вследствие чего обязана к исчислению с 4 квартала 2013 г. обязательных платежей по общей системе налогообложения.

Решением УФНС России по Омской области № 16-23/00252зг@ от 09.02.2017 решение ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска № 08-18/970дсп от 26.10.2016 по итогам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя на него отменено в части санкций, назначенных Инспекцией за налоговые правонарушения, выявленные в действиях налогоплательщика (таковые уменьшены по мотиву несоразмерности в два раза), в остальной части оставлено без изменения.

Полагая, что указанное выше решение Инспекции от 08.08.2016 № 13/17 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ИП ФИО2, последняя обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

21.08.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

 В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, основанием к доначислению  предпринимателю по результатам проведенной проверки сумм НДФЛ, НДС, налога на имущество, послужил установленный проведенной проверкой факт неправомерного не учета в составе доходов, формирующих налоговую базу налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013г., денежных средств, поступивших на р/счет заявителя с назначением платежа «за аренду» в общем размере  8 306 680руб.

В обоснование позиции об отсутствии оснований для учета указанных средств в составе выручки 2103г., предприниматель ссылается на допущенную при оформлении платежных документов «техническую ошибку» бухгалтера и фактическое назначение платежа «возврат  денежных средств по договору займа» в рамках заключенного с НОУ ВПО «СИБИТ» (арендатором) договора займа.

          В обоснование позиции о фактически имевших место отношениях по получению и возврату денежных  средств заявитель ссылается на наличие следующих доказательств :

- заключенный сторонами договор денежного займа № 1 от 08.05.2013,

- показания главного бухгалтера НОУ ВПО «СИБИТ» ФИО7, оказывавшего индивидуальному предпринимателю ФИО2 и НОУ ВПО «СИБИТ» услуги по ведению бухгалтерского учёта, заявившего о том, что договор денежного займа № 1 заключён в 2013 г., назначение платежей в платёжных поручениях № 3 от 15.01.2013, № 3 от 01.02.2013, № 101 от 12.03.2013, № 163 от 03.04.2013, № 257 от 16.05.2013, № 313 от 06.06.2013, № 386 от 03.07.2013, № 535 от 25.09.2013, № 593 от 10.10.2013, № 652 от 07.11.2013, № 703 от 14.11.2013, указывающее на договоры аренды № 16/01-09 и № 17/01-09 от 01.08.2011 как основание для их совершения, отражено им ошибочно и исправлено в марте 2014 г.

   При этом, по утверждению подателя жалобы, показания ФИО8, подписавшего со стороны НОУ ВПО «СИБИТ» договор денежного займа № 1 от 08.05.2013, ФИО9 (супруги ФИО8) во внимание не могут быть приняты, учитывая не только то, что они противоречат перечисленным выше доказательства.

 Заключение федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судеб- ных экспертиз Министерства юстиции Российской Федераци № 1447/1-5 от 05.08.2016, поставившее давность изготовления договора денежного займа № 1 от 08.05.2013 не ранее 01.01.2014, по утверждению подателя жалобы, также не имеет юридического значения, ввиду того, что не опровергает реальность займа как хозяйственной операции. 

          Оценив указанные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что позицию налогового о неправомерном не учете в составе выручки сумм изначально оформленных с назначением платежа «за аренду» указанные доводы не опровергают, вывод налогового органа об утрате предпринимателем права на применение упрощенной системы налогообложения соответствует объему и характеру представленных доказательств.

          При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

 Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО2 на 01.01.2013 (начало проверяемого периода) применяла УСН.

 В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

  Если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям (пункт 4 статьи 346.13 НК РФ).

 Таким образом, при выводе о том, что в 4 квартале 2013 г. доходы индивидуального предпринимателя ФИО2 превысили 60 000 000 руб., право на применение УСН утрачивается ею, она обязана к исчислению и уплате обязательных платежей, от обязанности по расчёту и внесению которых в бюджетную систему Российской Федерации при использовании УСН была освобождена, в том числе НДФЛ и НДС.

           Участниками процесса не оспаривается, что в 2013 г. заявителем получен доход в сумме 59 153 160 руб.,  позиции лиц, участвующих в деле, разняться лишь в том, извлечён ли налогоплательщиком в 2013 г. доход в сумме 8 306 680 руб. - сумме, поступившей на его расчётный счёт от НОУ ВПО «СИБИТ» по платёжным поручениям № 3 от 15.01.2013, № 3 от 01.02.2013, № 101 от 12.03.2013, № 163 от 03.04.2013, № 257 от 16.05.2013, № 313 от 06.06.2013, № 386 от 03.07.2013, № 535 от 25.09.2013, № 593 от 10.10.2013, № 652 от 07.11.2013, № 703 от 14.11.2013, имеющим в назначении платежей ссылку на перечисление денежных средств за аренду за январь-февраль, апрель, май, июль, август, сентябрь, ноябрь 2013 г. согласно договора аренды.

  При выводе о том, что спорные платежи - арендная плата по договорам аренды № 16/01-09 и № 17/01-09 от 01.08.2011, заключённым индивидуальным предпринимателем ФИО2, как одним из собственников недвижимого имущества - объекта указанных договоров, с НОУ ВПО «СИБИТ», они (денежные средства, полученные по перечисленным платёжным документам) являются доходом налогоплательщика (абзац второй пункта 1 статьи 346.15, пункт 1 статьи 249 НК РФ).

  В случае соответствия действительности заявления индивидуального предпринимателя ФИО2 о том, что рассматриваемые денежные средства получены от НОУ ВПО «СИБИТ» на основании договора денежного займа № 1 от 08.05.2013, они при определении объекта налогообложения заявителя не учитываются (подпункт 1 пункта 1.1 статьи 346.15, подпункт 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ).

  При этом суд первой инстанции критически оценил представленные заявителем доказательства с учетом установленной экспертным заключением даты их изготовления (не ранее 01.01.2014г.), а также явствующей из обстоятельств рассматриваемого спора заинтересованности лиц, подтвердивших факт заключения договора займа.

  В то время   как доказательства, на которых основаны выводы налогового органа, суд счел достоверными, соответствующими по форме и содержанию требованиям бухгалтерского учета, а также имевшим место арендным отношениям сторон, наличие которых никто из лиц участвующих в деле не ставит под сомнение.

 Платёжные поручения № 3 от 15.01.2013, № 3 от 01.02.2013, № 101 от 12.03.2013, № 163 от 03.04.2013, №257 от 16.05.2013, №313 от 06.06.2013, №386 от 03.07.2013, №535 от 25.09.2013, №593 от 10.10.2013, №652 от 07.11.2013, №703 от 14.11.2013, принятие к исполнению которых имело место в даты их составления, не вызывают сомнения, имеют назначение платежей, не связанное с договором денежного займа № 1 от 08.05.2013.

Платёжные документы удовлетворяют признакам первичного учётного документа - документа, являющегося основанием для определения налоговых обязательств, поскольку в силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учёте) таким документом подлежит оформлению каждый факт хозяйственной жизни, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок, а также подпункта 4 пункта 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учёте, относящим к обязательным реквизитам первичного учетного документа - содержание факта хозяйственной жизни.

 Наличие действующих в проверяемом периоде договорных отношений между ИП Грисько и НОУ ВПО «СИБИТ»  подтверждается, как это следует из содержания вынесенного решения, помимо представленных в материалы дела договоров аренды № 16/01-09 и № 17/01-09 от 01.08.2011  показаниями свидетелей:

-директора (в период, каким датирован договор денежного займа № 1 от08.05.2013, когда совершены оспариваемые платежи) НОУ ВПО «СИБИТ» ШестеркинаБ.Р. (объяснения от 24.03.2016, 07.04.2016, протоколы допроса свидетеля от 16.05.2016,18.05.2016, 19.07.2016, протокол дополнительного допроса обвиняемого от 30.05.2016),утверждающего о том, что заёмных отношений между заявителем и НОУ ВПО «СИБИТ» не было, договор денежного займа № 1 от 08.05.2013 и протокол заседания Совета учредителей НОУ ВПО «СИБИТ» № 01 от 07.02.2013 подписан им под давлением супруга ФИО2 - ФИО10. в апреле - мае 2014 г.;

- ФИО9 (протоколы допроса свидетеля от 22.04.2016, 21.07.2016) и ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 22.07.2016), присутствовавшими при предоставлении ФИО8 на подпись в 2014 г. (после совершения спорных платежей) ФИО2 договора денежного займа № 1 от 08.05.2013 и протокола заседания Совета учредителей НОУ ВПО «СИБИТ» № 01 от 07.02.2013;

- ФИО12 (объяснение от 06.04.2016);

- журналом договоров со сторонними организациями, в котором договор денежного займа № 1 от 08.05.2013 не зарегистрирован;

   С учетом изложенного, ни показания ФИО13 (протокол допроса от 10.08.2016), из которых следует лишь то, что письмо о назначении платежей в платёжных поручениях №3 от 15.01.2013, №3 от 01.02.2013, №101 от 12.03.2013, № 163 от 03.04.2013, №257 от 16.05.2013, №313 от 06.06.2013, №386 от 03.07.2013, №535 от 25.09.2013, №593 от 10.10.2013, №652 от 07.11.2013, №703 от 14.11.2013 было передано в марте 2014 г., ни письма НОУ ВПО «СИБИТ», о том, что в данных платёжных документах отражено неверное назначение платежей, ни ссылка заявителя на допущенную техническую ошибку, которая  в течение года не была обнаружена ни НОУ ВПО «СИБИТ», как плательщиком систематически и длительно оформлявшим платёжные документы и обязанным проверить указанное в них назначение, ни индивидуальным предпринимателем ФИО2, как получателем денежных средств, поведение которого также должно отвечать требованиям разумности, предполагающим такую же заинтересованность в правильности отражения назначения поступающих платежей, не опровергают позицию налогового органа об умышленной корректировке предпринимателем размера полученного по итогам 2013г. дохода в целях сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения.

  Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным поддержать позицию налогового органа и суда  о том, что 8 306 680 руб. получены индивидуальным предпринимателем ФИО2 в связи со сдачей НОУ ВПО «СИБИТ» по договорам аренды № 16/01-09 и № 17/01-09 от 01.08.2011 недвижимого имущества и правомерно учтены заинтересованным лицом в составе дохода заявителя за 2013 г., из чего следует обоснованный вывод о том, что налогоплательщиком превышен в этом налоговом периоде допустимый для применения УСН размер дохода, в связи с чем исчисление налоговых обязательств предпринимателя следует производить в соответствии с положениями главы 21 НК РФ, НДФЛ - нормами главы 23 НК РФ.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о невозможности учета в составе доказательственной базы  документов, полученных вне рамок выездной налоговой проверки (полученных сотрудниками органов внутренних дел), а также показаний свидетелей (ФИО8,  ФИО14, ФИО11) находящихся по утверждению подателя жалобы, в неприязненных с ней отношениях.

  Данные доводы заявителя, как это следует из содержания решения, сформулированы без учета позиции, означенной в пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которой при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». 

  Ввиду непредставления заявителем доказательств о получении предложенных инспекции органом дознания сведений с нарушением указанного выше нормативного правового акта, оснований для непринятия указанных доказательств и оценке в составе доказательственной базы у суда первой инстанции не имелось.

  Наличие неприязненных отношений между заявителем, свидетелями его защиты и свидетелями обвинения также не может быть расценено в качестве достаточного основания для исключения указанных показаний из состава доказательственной базы  ввиду того, что указанный критерий не поименован в тексте статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязывающего суд оценивать представленные в материалы рассматриваемого спора доказательства с точки зрения их относимости и допустимости.

 Указанные принципы оценки доказательств судом первой инстанции при оценке показаний свидетелей были соблюдены. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит несостоятельной позицию подателя жалобы о допущенных при формировании и оценке доказательств нарушениях требований арбитражного процессуального законодательства.

Предпринимателем в апелляционной жалобе также высказаны  возражения в отношении правильности определения налоговым органом в ходе проверки размера налоговых обязательств налогоплательщика по НДФЛ,  НДС,  со ссылкой на иной размер указанных налогов, определенных в ходе возбужденного в отношении предпринимателя уголовного дела, подтвержденный заключением Эксперта № 56.

При этом, по мнению подателя жалобы, суд первой инстанции согласился с позицией заявителя о наличии оснований для корректировки указанных налоговых обязательств ввиду приоритетного значения для рассматриваемого спора указанного экспертного заключения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной позицией подателя жалобы, поскольку, как это следует из текста вынесенного судебного акта, а также буквального содержания его резолютивной части, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности обжалуемого решения налогового органа, в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований отказано в полном объеме.

Как это следует из материалов рассматриваемого спора, а также пояснений данных суду апелляционной инстанции представителями лиц, участвующих в деле,  выводы о размере налоговых обязательств  ИП ФИО2 сформулированы экспертом ФИО15 в заключении № 56 от 29.08.2016 года (том дела 7 листы дела 22-47) при имевшем место допущении о том, что «денежные средства, перечисленные ИП ФИО2, на расчетный счет НОУ ВПО «СИБИТ» по платежным поручениям № 4 от 14.05.2014, №8 от 20.05.2014 с назначениями платежа «возврат по договору-денежного займа №1 от 08.05.2013 без НДС» и «перечислены проценты за пользование займом согласно договора денежного займа № 1 от 08 мая 2013 года...», являются возвратом ранее перечисленной арендной платы» (листы 2, 20-21 заключения).

В связи с чем, указанная сумма учтена экспертом в составе расходов предпринимателя, при определении ее налоговых обязательств по общей системе налогообложения, что в свою очередь обусловило расхождение сумм налогов, доначисленных в ходе выездной налоговой проверки, и указанных в данном экспертном заключении.

Указанный вывод сформулирован экспертом на основании данных первичных бухгалтерских документов представленных налогоплательщиком, достоверность которых с точки зрения фактически имевших место отношений сторон заключенного договора займа экспертом не оценивалась.

В то время как одним из основополагающих выводов обжалуемого решения налогового органа, положенных в основу доначисления и утраты предпринимателем права на применение упрощенной системы налогообложения, является вывод о мнимости указанного договора займа, в связи с чем денежные средства, возращенные предпринимателем  на р/счет НОУ ВПО «СИБИТ» по платежным поручениям № 4 от 14.05.2014, №8 от 20.05.2014 в качестве возврата заемных средств, в составе расходов, формирующих налоговую базу по НДФЛ не учтены, а с сумм, перечисленных на р/счет предпринимателя в 4 квартале 2013г. в качестве арендных платежей, исчислен НДС.

В пользу указанной позиции налогового органа о мнимости заключенного договора займа и отсутствии оснований для учета сумм  возвращенных предпринимателем  денежных средств в составе расходов свидетельствуют и обстоятельства дальнейшего обналичивания указанных средств предпринимателем, что подтверждается информацией содержащейся в выписках ОА «Собинбанк», представленных  налоговому органу в связи с направленными запросами.

Таким образом, выводы оспариваемого решения налогового органа и экспертного заключения сформулированы на основании  различного объема документов и не могут являться идентичными, что не исключает возможности исследования представленного налогоплательщиком экспертного заключения № 56 от 29.08.2016г. в составе доказательственной базы.

В то же время суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией подателя жалобы о приоритетном значении для рассматриваемого спора выводов указанного заключения в отношении размера налоговых обязательств предпринимателя и наличии обязанности суда по их корректировке в сторону уменьшения.

Данная позиция заявителя основана на ошибочной трактовке положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исключающей для арбитражного суда возможность переоценки обстоятельств, подтвержденных в том числе вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу.

В рассматриваемом случае такой документ (приговор суда) в материалах дела отсутствует. Как это следует из материалов рассматриваемого спора, возбужденное в отношении предпринимателя уголовное дела было прекращено (Постановление о прекращении производства по делу № 803834 Следователя по особо важным делам Следственного управления Следственного комитета Российской федерации по Омской области от 27.03.2017г.), следовательно, размер налоговых обязательств ИП ФИО2 вступившим в законную силу судебным актом не подтвержден.

Таким образом, выводы о размере налоговых обязательств ИП ФИО2, сформированные в ходе предварительного следствия по делу и подтвержденные экспертным заключением № 56, не имеют преюдициального значения для рассматриваемого спора.

Правомерно судом первой инстанции отклонены и доводы предпринимателя о наличии у налогового органа обязанности по самостоятельной корректировке налоговых обязательств налогоплательщика в связи с выявленной излишней уплатой минимального налога по итогам деятельности за 2013г. в связи с выявленными фактами утраты ею права на применение упрощенной системы налогообложения в момент вынесения оспариваемого решения.

  Отклоняя доводы предпринимателя в указанной части, суд первой инстанции указывает, что  они сформулированы без учета позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 №4050/12, в соответствии с которой принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания начисленной недоимки (что по существу будет иметь место при зачете имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета).

Указание в решении налогового органа на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по дополнительно начисленному и

иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

 Названные переплаты подлежат учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечении к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога.

Следовательно, инспекция вправе учесть (отсутствие уточнённых налоговых деклараций не отнесено ни одной нормой законодательства Российской Федерации о налогах и сборах к обязательным условиям для этого) соответствующие суммы, отраженные по лицевому счету налогоплательщика, при принудительном исполнении решения о привлечении к ответственности.

         Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 21 августа 2017 года по делу №  А46-3943/2017  - без изменения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

 Н.А. Шиндлер