АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                 Дело  № А19-6695/2021

19.07.2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 12.07.2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 19.07.2021 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Мусихиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Михайловым Э. С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  

Общества с ограниченной ответственностью «МЕДИКЭР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 670045, 

<

...>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664025, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 01.04.2021,

третье лицо Областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Усть-Удинская районная больница»,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – не явились, 

от ответчика – ФИО1.(удостоверение, доверенность),

от третьего лица – не явились, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МЕДИКЭР» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения от 01.04.2021.

Заявитель, третье лицо, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет и на сайте www. kad.arbitr.ru в разделе «Картотека арбитражных дел», в судебное заседание представителей не направили. 

В силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд извещает о времени и месте судебного заседания заявителя, а также орган или должностное лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), и иных заинтересованных лиц. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ответчика заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

В Иркутское УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика при заключении государственного контракта. 

Из доводов заявителя следует, что заказчиком направлен проект контракта не в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Комиссия Иркутского УФАС России признала жалобу заявителя необоснованной. 

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа от 01.04.2021 № 038/325/21 не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав доказательства по делу: заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

17 февраля 2021 года в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещено извещение № 0334300062821000006 на Поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (левофлоксацин, цефотаксим).

Часть 2 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

09марта 2021 года Заказчиком размещен проект контракта для подписанияучастником закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. 

В случае если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапиого конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

12 марта 2021 года Заказчиком получен протокол разногласий, в котором участник закупки указывает на неправомерное распределение цен на поставляемые товары.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с. настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. 

В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Часть 2.1 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, с использованием единой информационной системы в сфере закупок в проект контракта включаются максимальное значение цены контракта, цена единицы товара, работы, услуги. При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, контракт может быть, заключен на условиях, предусмотренных в извещении, документации о закупке, также по цене не превышающую начальной (максимальную) цену контракта.

В соответствии с частью 10 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Из материалов дела следует, что заявителем по 2 позиции технического задания предложена цена препарата, не соответствующая положениям пункта 2 части 10 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку превышает предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты.

В соответствии с частью 2 статьи 63 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон об обращении лекарственных средств) организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленные подразделения (амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты, центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, осуществляют реализацию лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее — Перечень ЖНВЛП), по ценам, которые формируются в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации, и уровень которых (без учета налога на добавленную стоимость) не должен превышать сумму фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственного препарата, не превышающей зарегистрированной или перерегистрированной предельной отпускной цены производителя (на дату реализации лекарственного препарата производителем), и размера оптовой надбавки и (или) размера розничной надбавки, не превышающих соответственно размера предельной оптовой надбавки и (или) размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации.

Согласно сведениям Государственного реестра предельных отпускных цен в настоящее время на территории Российской Федерации предельная отпускная цена на лекарственный препарат с торговым наименованием «Цефотаксим» (МНН «Цефотаксим») производителя ООО «Рузфарма», Россия в лекарственной форме «порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения» в дозировке 1000 мг, флаконы 50 штук составляет 935,74 рублей (без НДС).

При этом, для определения предельной оптовой отпускной цены на лекарственный препарат с торговым наименованием «Цефотаксим» (МНН «Цефотаксим») необходимо также учитывать размер предельной оптовой надбавки, установленный нормативным правовым актом субъектов Российской Федерации.

На территории Иркутской области регулирование цен на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, осуществляется в соответствии с приказом Службы по тарифам Иркутской области от 22.10.2010 № 88-спр «Об утверждении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств» (далее - Приказ).

Приказом установлены предельные размеры оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, для организаций оптовой торговли лекарственными средствами, а также установлено, что размер предельной оптовой надбавки для лекарственных препаратов, включенных в Перечень ЖНВЛП, фактическая отпускная цена производителя которых зарегистрирована в ценовой группе свыше 500 рублей, составляет 13%.

С учетом предельного размера оптовой надбавки и НДС, предельная отпускная цена оптовой организации в Иркутской области на лекарственный препарат с торговым наименованием «Цефотаксим» (МНН «Цефотаксим») составляет 1 163 рублей, как и указано Заявителем.

Таким образом, цена контракта, установленная заказчиком в размере 32,36 рублей с НДС за флакон (что соответствует 1618 рублей за упаковку 50 штук), в нарушение части 2 статьи 63 Закона об обращении лекарственных средств превышает допустимый предельный уровень цены с учетом оптовой надбавки на лекарственный препарат «Цефотаксим» производителя ООО «Рузфарма».

Вместе с тем, в соответствии со статьей 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на основании, в том числе документации о закупке, включающей в себя обоснование начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем внесение изменений в контракт на стадии заключения контракта в части положений, отличных от документации об аукционе, не представляется возможным.

Таким образом, заказчик в данном электронном аукционе, в силу положений части 10 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ может заключить контракт, снизив цену контракта по отношению к предложенной участником закупки при проведении аукциона до уровня предельно допустимой цены препарата, являющегося объектом закупки, при возможности обеспечения оператором данного электронного аукциона таких действий.

При этом, в случае несогласия победителя аукциона с ценой контракта, он вправе отказаться от заключения контракта.

Однако заявителем был заключен контракт по результатам электронного аукциона (извещение № 0334300062821000006 на Поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (левофлоксацин, цефотаксим)).

Таким образом, суд приходит к выводу, что в действиях заказчика, отсутствуют нарушения требований Федерального закона № 44-ФЗ.

Кроме того, Верховным Судом РФ отмечено, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии но экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 № 303-ЭС19-20549, от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Иркутского УФАС России не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и полностью соответствует требованиям действующего законодательства. 

Иные доводы, изложенные в заявлении об оспаривании решения антимонопольного органа, судом рассмотрены, оценены и подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены ответчиком при вынесении оспариваемого решения, либо влияли на обоснованность и законность решения Комиссии, либо повлияли на выводы суда.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа полностью соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                                                                                           Т.Ю. Мусихина