Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-219117/18-149-2377

г. Москва

03 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Инвест Гарант» (123557, Москва, пер.Электрический, д.3/10, стр.3, под.2, эт.3, ком.15, ОГРН 

<

***>)

к МИФНС РФ №49 по г.Москве

о признании недействительным предписания от 05.09.2018 №12/2

с участием:

от истца: ФИО2 (дов. от 10.09.2018)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 01.10.2018 №51)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инвест Гарант» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания МИФНС РФ №49 по г.Москве (далее – ответчик, Инспекция) от 05.09.2018 №12/2.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, 08.08.2018 Инспекцией по результатам внеплановой выездной проверки в отношении ООО «Инвест Гарант», проведенной на основании Распоряжения от 10.07.2018 №12, вынесен акт проверки №12 от 08.08.2018 (далее - Акт проверки), которым установлено нарушение ООО «Инвест Гарант» лицензионного требования, предусмотренного п. «к» Положения (ч.10 ст.6 Федерального Закона №244-ФЗ) о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 26.12.2011  №1130.

На основании Акта проверки Инспекцией 08.08.2018 в адрес Общества направлено Предписание №12, которое содержит указание обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр в срок до 17.09.2018.

23.08.2018 Инспекцией, до истечения срока исполнения Предписания №12, на основании Акта проверки вынесено второе Предписание № 12/1, которое содержит аналогичное указание об обеспечении безотзывной банковской гарантии в срок до 10.09.2018.

05.09.2018 Инспекцией, до истечения срока исполнения Предписания №12 и Предписания №12/1, вынесено третье Предписание № 12/2, которое содержит аналогичное указание об обеспечении безотзывной банковской гарантии в срок до 18.09.2018.

Полагая Предписание №12/2 от 05.09.2018 недействительным, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Как следует из материалов дела, Инспекцией по результатам проведения внеплановой выездной проверки Общества, проведенной на основании распоряжения от 10.07.2018  № 12, на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130 и в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» выдано предписание об устранении в срок до 31.08.2018 выявленного нарушения, указанного в акте проверки от 08.08.2018  № 12.

15.08.2018  в адрес Инспекции от Общества поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания №12 от 08.08.2018.

Данное ходатайство от Общества Инспекцией рассмотрено. Ранее выданное предписание от 08.08.2018 № 12 отозвано и в адрес Общества направлено новое предписание от 23.08.2018 № 12/1, срок исполнения по которому- 10.09.2018 (письмо от 24.08.2018 № 15-07/10597).

Также от Общества поступили возражения на предписание №12/1 от 23.08.2018 (вх. №27751 от 05.09.2018), которое рассмотрено Инспекцией и выдано предписание №12/2 от 05.09.2018, срок исполнения по которому - 18.09.2018 взамен ранее выданных предписаний №12 и №12/1.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки Общества представлена банковская гарантия от 07.03.2017 № 250, выданная АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» (далее – КБ «РЭБ» (АО).

Вместе с тем, согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-942 у КБ «РЭБ» (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-943 назначена временная администрация по управлению КБ «РЭБ» (АО).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2017 по делу №А40-71362/2017 КБ «РЭБ» (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, ввиду отзыва лицензии у АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК», предоставившего банковскую гарантию Общества, фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч. 10 ст. 6 Федерального закона № 244- ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решениями Московского городского суда от 23.04.2018 №4а-1143/2018, от 26.04.2018 № 7-5873/2018, постановлением Верховного суда РФ от 17.07.2018 № 5-АД18-44.

Ввиду вышеизложенного, Общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017.

Кроме того, данные обстоятельства в отношении Общества ранее уже были установлены налоговым органом, так в частности согласно акта внеплановой выездной проверки от 12.10.2016 №64, проведенной на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом «к» пункта 4 Положения, Обществом представлена банковская гарантия № RIB-22 от 15.03.2013, выданная АО КБ «РосинтерБанк».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Центрального банка РФ № ОД-3141 от 19.09.2016 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации АО КБ «Росинтербанк» лицензия на осуществление банковских операций отозвана. Приказом Центрального банка Российской Федерации № ОД - 3080 от 15.09.2016  «О возложении на государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» функций временной администрации по управлению банков Акционерное общество Коммерческий Банк «РосИнтерБанк» назначена временная администрация по управлению АО КБ «РосИнтерБанк».

Решением Арбитражного суда Москвы Дело № А40-196844/16-71-273Б от 14.11.2016 АО КБ «РосИнтерБанк» (ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом).

По результатам проверки выдано предписание от 11.11.2016 № 64 об устранении в срок до 12.12.2016 выявленных нарушений лицензионных требований, указанных в акте проверки от 11.11.2016 № 64. В ходе внеплановой выездной проверки, проведенной в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного предписания, согласно акту проверки от 26.12.2016 № 83 Общество требования предписания не исполнило.

Таким образом, до начала проведения внеплановой выездной проверки у лицензиата имелась возможность принять достаточные меры в соответствии с законодательством РФ по обеспечению выполнения требования части 10 статьи 6 Федерального закона №244-ФЗ.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что довод Общества в данной части удовлетворению не подлежит.

По доводу ООО «Инвест Гарант» о том, что требования, изложенные в предписании не конкретизированы, суд указывает следующее.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Третьего Арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 по делу №АЗЗ-10077/2017, непосредственно исполнение лицензионных требований, а также соблюдение законодательства при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр возложены на лицензиата.

Способы исполнения требований предписания относятся к усмотрению Общества и выбираются им самостоятельно. Более того, указание налоговым органом конкретного способа устранения нарушения, свидетельствовало бы о необоснованном вмешательстве в хозяйственную деятельность Общества.

Налоговый орган не вправе указывать ему на конкретный перечень шагов и действий для исполнения предписания. Поскольку Общество вправе выбирать их самостоятельно исходя из экономической и организационной целесообразности.

Пункт  5 ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что соискатель лицензии — это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии.

Согласно п. 7 данной статьи установлено, что лицензионные требования — это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования;

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Исходя из вышеизложенного следует, что получение лицензии носит заявительный характер и соискатель лицензии соглашается на выполнение установленных законодательством требований и ограничений, связанных с осуществлением лицензионной деятельности в течении всего периода ее осуществления.

В связи с чем, выявленные органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере лицензионной деятельности, правонарушения и вынесение предписания об устранении выявленного правонарушении само по себе не порождает дополнительных обязанностей для лицензиата.

Вместе с тем, принятие любых мер, направленных на достижение цели, указанной в предписании, является шагами по его исполнению.

Также, вопреки доводу ООО «Инвест Гарант» о тому, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращения по ней обязательств кредитной организации, суд указывает следующее.

В рассматриваемой ситуации обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со ст. 20 ФЗ от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности». С момента отзыва лицензии Банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования учреждение о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара.

Указанный правовой подход нашел свое отражение в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2016 по делу №305-ЭС16-16540; Решение Московского городского суда от 23.04.2018 №4а-1143/2018, Решение Московского городского суда от 26.04.2018 №7-5873/2018.

Действующим законодательством установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Таким образом, банковская гарантия, как способ обеспечения исполнения обязательства, предусматривает выплату платежа по первому требованию бенефициара, соответствующему условиям гарантии.

Вместе с тем, согласно ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 настоящего Федерального закона, а в случае признания ее банкротом - в соответствии с требованиями Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

С момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации, определяемыми в соответствии с настоящей статьей.

Анализ приведенных норм права свидетельствует о том, что после отзыва лицензии у банка банковская гарантия утрачивает свою практическую функцию способа обеспечения исполнения обязательств. Так, с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае требование участника азартной игры о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Законом о несостоятельности (банкротстве), либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается постановлением Московского городского суда от 23.04.2018 № 4а-1143/2018, постановлением Московского городского суда от 11.01.2018 № 4а-7356/2017, решением Московского городского суда от 26.04.2018 № 7-5873/2018, постановлением Верховного суда РФ от 17.07.2018 № 5-АД18-44.

Банковская гарантия, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у гаранта, перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Суд соглашается с доводами Инспекции, что предписание №12 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 08.08.2018 не возлагает на Общество дополнительных обязанностей, Общество не привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ, поскольку имеется Предписание от 23.08.2018  № 12/1, срок исполнения по которому- 10.09.2018; Предписание №12/2 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 05.09.2018, срок исполнения по которому - 18.09.2018; Предписание №12 и Предписание №12/1 отозваны Инспекцией, взамен которых, как уже ранее сказано, выдано предписание №12/2 от 05.09.2018.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Предписание МИФНС РФ №49 по г.Москве от 05.09.2018 №12/2 полностью соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы заявителей, изложенные в заявлениях, не находят своего подтверждения в материалах дела  и не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

На основании Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», руководствуясь ст.ст.64-68, 71, 75, 110, 167-170, 180, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ООО «Инвест-Гарант» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин