Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А52-2462/2018

город Псков

23 октября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 16 октября 2018 года.

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Лосевой Э.А, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Особая экономическая зона  промышленно-производственного типа «Моглино» (место нахождения: 180000, 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третье лицо: 

 общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «МАНЫЧ»  (191036, 

<

...>, литер А, помещение 10Н)

 о признании недействительными решения и предписания от 18.05.2018 по делу №02/17/18-ТР   

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 16.01.2018 №97, предъявлен паспорт; ФИО2 – представитель по доверенности от 16.01.2018 №98, предъявлен паспорт;

от ответчика: ФИО3 – главный специалист-эксперт отдела товарных рынков и естественных монополий по доверенности от 04.07.2018 №1955/ДТ, предъявлено служебное удостоверение; ФИО4 – заместитель руководителя – начальник отдела товарных рынков и естественных монополий по доверенности от 16.05.2018,

от общества с ограниченной ответственностью «Охранная организация «МАНЫЧ»: не явился, извещен,

установил:

Акционерное общество «Особая экономическая зона промышленно-производственного типа «Моглино» (далее – заявитель, Общество, АО «Моглино») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Псковской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 18.05.2018 №02/17/18-ТР и предписания от 18.05.2018 №02/17/18-ТР.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Охранная организация «МАНЫЧ». 

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства, позиции по существу спора не представило, представителя для участия в судебном заседании не направило.  

Руководствуясь статьей 123, частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд  рассмотрел дело в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

В судебном заседании представители АО «Моглино» заявленные требования поддержали в полном объеме, просили признать недействительными решения и предписание от 18.05.2018  по делу №02/17/18- ТР, дополнительно свою позицию в части нарушения прав в экономической сфере деятельности  заявитель обосновал в письменных пояснениях от 01.08.2018 (т.4, л.д.2-3), а также в дополнениях  от 02.10.2018 (т.4, л.д.15-16).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали, просили отказать в их удовлетворении, считая оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными; поддерживая доводы, изложенные в решении,  в ходе судебного разбирательства письменно дополнили позицию (т.4, л.д.19-22).

Изучив представленные участвующими в деле лицами документы, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее. 

Материалами дела подтверждается, что АО «Моглино» является организацией, доля участия субъекта Российской Федерации в уставном капитале которой  превышает пятьдесят процентов, то есть в силу пункта 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", осуществляются в соответствии с нормами этого закона.

Следовательно, АО «Моглино» является организацией, которая при закупке товаров, работ, услуг для своих нужд обязана руководствоваться Федеральным законом от 18.06.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и Положением о закупках товаров, работ, услуг.

В период правоотношений, подлежащих оценке по настоящему делу, закупочная деятельность Общества регламентировалась Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным решением заседания Совета директоров АО «Моглино» согласно протоколу №16 от 25.03.2014  (т.3, л.д.1-27) и Положением о закупках товаров, работ, услуг, утвержденным решением заседания Совета директоров АО «Моглино» согласно протоколу №45 от 25.03.2017 (т.2, л.д.107-138).  

29.11.2016 руководителем АО «Моглино» утверждена конкурсная документация о проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по охране территории АО «Моглино», включая объекты недвижимого имущества в границах территории, расположенной по адресу: Псковская обл., Псковский р-н, сельское поселение «Тямшанская волость», дер. Моглино, в 1,5 км западнее дер. Моглино.

02.12.2016 на официальном интернет-сайте http://zakupki.gov.ru было опубликовано извещение № 31604418180 о проведении открытого конкурса. При этом были определены дата окончания подачи заявок - 22.12.2016, дата подведения итогов - 26.12.2016. По результатам изучения коммерческих предложений начальная (максимальная) цена предмета закупки составила 5 534 568,00 рублей.

Согласно Журналу регистрации поступления заявок по состоянию на 22.12.2016 на участие в открытом конкурсе было подано семь заявок: общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Мангуст» (далее - ООО ЧОО «Мангуст») с ценой предложения 5 006 880 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Довмонт» (далее - ООО ЧОО «Группа Довмонт») с ценой предложения 5 080 362 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Штандарт» (далее -ООО ОП «Штандарт») с ценой предложения 5 384 566,08 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Гедеон-Псков» (далее - ООО ЧОО «Гедеон-Псков») с ценой предложения 4 826 760 руб., общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Скат» (далее - ООО ЧОО «Скат») с ценой предложения 4 818 000 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «СТАФ-АЛЬЯНС» (далее - ООО ОП «СТАФ-АЛЬЯНС Псков») с ценой предложения 4 686 600 руб., общество с ограниченной ответственностью Охранная организация «Маныч» (далее - ООО  «Маныч») с ценой предложения 4 260 240 руб. 

На основании протокола рассмотрения заявок от 23.12.2016 к участию в конкурсе допущена только заявка ООО ЧОО «Гедеон-Псков». В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Положения о закупках открытый конкурс признан несостоявшимся. В соответствии с пунктом 5 статьи 23 Положения о закупках принято решение о заключении договора с единственным участником закупки. 

ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» и ООО «ОО Маныч» с результатами торгов не согласились и обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области с жалобами (от 28.12.2016 и 29.12.2016 соответственно) на действия организатора торгов - АО «Моглино». 

20.01.2017 по результатам рассмотрения антимонопольного дела Управлением было принято решение №46/18.1/16-ТР о признании жалобы ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» обоснованной (пункт 1 решения), о признании жалобы ООО «ОО Маныч» необоснованной (пункт 2 решения), о выдаче АО «Моглино» предписания об аннулировании торгов (пункт 3 решения), о рассмотрении вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 4 решения); 20.01.2017 в адрес АО «Моглино» направлено предписание об аннулировании торгов.

Общество оспорило в суде пункты 1,3,4 решения Управления от 20.01.2017 и предписание от 20.01.2017; решением Арбитражного суда Псковской области по делу №А52-324/2017, вступившим в законную силу, требования АО «Моглино» удовлетворены частично, пункт 3 решения от 20.01.2017 №46/18.1/16-ТР и предписание от 20.01.2017 признаны недействительными.

С учетом состоявшегося решения суда по делу №А52-324/2017 Обществом в адрес ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» и ООО ЧОО «Гедеон-Псков» направлена информация (письма от 14.06.2017) о рассмотрении вопроса о возврате к открытому конкурсу по извещению от 02.12.2017 №31604418180 на стадию рассмотрения заявок и запрошено подтверждение возможности участия в открытом конкурсе на тех же условиях (т.2, л.д.93,95). 

Согласно ответам указанных организаций от 20.06.2017 и от 22.06.2017 получено их согласие на участие в открытом конкурсе на прежних условиях (т.2, л.д.94,96).

Приказом АО «Моглино» от 22.06.2017 №63-ОД (т.4, л.д.17-18) протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 №31604418180-02 в части недопуска ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» к участию в конкурсе был отменен (пункт 1); принято решение повторно рассмотреть заявку ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» (пункт 2). 

Согласно протоколу №31604418180-02/ДОП рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 26.06.2017 состоялась процедура повторного рассмотрения заявки ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков»; согласно пункту 8.1 протокола ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» допущено к участию в конкурсе. В соответствии с пунктом 8.2 указанного протокола закупочная комиссия признала утратившими силу пункт 6 Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе №31604418180-02 от 23.12.2016 о признании открытого конкурса несостоявшимся в соответствии с пунктом 4 статьи 23 Положения о закупках и пункт 7 в соответствии с пунктом 5 статьи 23 Положения о закупках (т.2, л.д.97-98).

Согласно протоколу №31604418180-03 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 27.06.2017 закупочной комиссией проведена оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с критериями и в порядке, установленными в конкурсной документации, участников конкурса: ООО «СТАФ-АЛЬЯНС Псков» и ООО ЧОО «Гедеон-Псков»; в соответствии с пунктом 10.1 протокола победителем открытого конкурса признано ООО ЧОО «Гедеон-Псков» (т.2, л.д.100-101). 

30.06.2017 в соответствии с протоколом №31604418180-03 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 27.06.2017 между АО «Моглино» и ООО ЧОО «Гедеон-Псков» заключен договор на оказание охранных услуг №25/Э/2-17 (т.1, л.д.33-40) и дополнительное соглашение №1 к указанному договору (т.1, л.д.52-53).

Согласно пункту 1.1. договора от 30.06.2017 исполнитель (ООО «Гедеон-Псков») обязуется своими силами и средствами в соответствии с Техническим заданием Заказчика (АО «Моглино») оказать услуги по охране территории особой экономической зоны промышленно-производственного типа «Моглино»; согласно пункту 2.2 договора места размещения постов, количество сотрудников в смену, время оказания услуг, устанавливаются в Техническом задании.

В соответствии с условиями договора наименование и объем услуг определены в разделе 1 Технического задания; в соответствии с пунктом 2.2.2 Технического задания в рамках оказания услуг по охране исполнитель должен организовать пост охраны № 1 в составе двух человек, пост охраны № 2 в составе одного человека, а также передвижной патруль охраны в составе двух человек. 

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения №1 к договору,  руководствуясь пунктом 3.3 договора, принимая во внимание, что в границах территории ОЭЗ ППТ «Моглино» ведутся строительно-монтажные работы, в связи с чем часть Объектов, планируемых передаче под охрану, еще не введена в эксплуатацию и находится в зоне ответственности Подрядчиков по соответствующим договорам подряда, стороны договорились:

2.1. С даты подписания настоящего дополнительного соглашения оказание услуг на Посту №1 осуществляется в составе 1 человека.

2.2. С даты подписания настоящего дополнительного соглашения оказание услуг в составе Передвижного патруля охраны не осуществляется.

2.3.О необходимости увеличения состава Поста №1 до 2-х человек, а также необходимости привлечения для оказания услуг Передвижного патруля охраны Заказчик обязан уведомить Исполнителя заблаговременно.

2.4. В соответствии с подпунктом 3.3 Договора об увеличении состава Поста №1 до 2 человек, а также о привлечении для оказания услуг Передвижного патруля охраны сторонами оформляется соответствующее дополнительное соглашение.

23.11.2017 в Управление поступило заявление ООО « Маныч», в котором указано, что заключением 30.06.2017 дополнительного соглашения к договору, существенно изменившим условия, отраженные в документации о закупке,    АО «Моглино» нарушило  антимонопольное законодательство. 

Приказом Управления от 06.02.2018 №07 по признакам нарушения АО «Моглино» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела №02/17/18-ТР о нарушении антимонопольного законодательства (т.1, л.д.32).

13.04.2018 Комиссией Управления подготовлено Заключение об обстоятельствах дела №02/17/18-ТР, где по совокупности имеющихся доказательств комиссия сделала вывод, что Общество дополнительным соглашением №1, заключенным в день подписания договора, фактически изменило предмет договора, что запрещено Законом о закупках и пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия АО «Моглино», выражающиеся во внесении существенных изменений в срок, цену и объем договора, по части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» (т.1, л.д.118-124). На заключение об обстоятельствах дела Обществом были подготовлены возражения от 07.05.2018 (т.1, л.д. 125-127).

18.05.2018 по результатам рассмотрения дела №02/17/18-ТР Управлением принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым АО «Моглино» признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ«О защите конкуренции»  путем заключения 30.06.2017 дополнительного соглашения №1 к договору  №25/Э/2017 на оказание охранных услуг, существенно изменяющего условия, предусмотренные документацией открытого конкурса на оказание услуг по охране территории (пункт 1) и о выдаче обязательного к исполнению предписания (пункт 2).

Одновременно выдано предписание от 18.05.2018, где Обществу предписано в срок до 01.06.2018 уведомить Псковское УФАС России о результатах проведения открытого конкурса на оказание услуг по охране территории, включая объекты недвижимого имущества в границах территории (извещение №31806383196), с приложением конкурсной документации, а также всех протоколов, составленных в  результате проведения закупки.

Как следует из решения антимонопольного органа, подписанием дополнительного соглашения №1 от 30.06.2017 заказчик существенно изменил условия, предусмотренные конкурсной документацией открытого конкурса, поскольку численность охранников, предполагаемых к привлечению в процессе исполнения договора, и наличие полноприводного автомобиля для обеспечения передвижного патруля охраны, являлись критериями допуска для участия в конкурсе, в связи с чем изменение потребности в объеме услуг существенно ограничило возможную конкурентную борьбу и предоставило преимущественные условия участнику ООО ЧОО «Гедеон-Псков». Кроме того, антимонопольный орган в решении установил, что на момент размещения документации о проведении конкурса,  а также в период с 27.01.2017 по 01.03.2018 у АО «Моглино» в связи с незавершенным подрядчиками строительством объектов, подлежащих охране, вообще отсутствовала потребность в привлечении заявленного в документации количества охранников и не требовалось привлекать передвижной патруль охраны. 

 Общество просит признать недействительным решение Управления от 18.05.2018 №02/17/18-ТР и предписание от 18.05.2018, указывая на наличие объективных условий для заключения 30.06.2017 дополнительного соглашения №1; условия данного дополнительного соглашения №1 не касались предмета договора на оказание охранных услуг; изменения, которые внесены дополнительным соглашением №1, соответствуют части 5 статьи 4 Закона о закупках, которая является специальной нормой относительно части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, на нарушение которой в оспариваемом решении ссылается ответчик. Кроме того, заявитель указывает, что пунктом 3.3 договора на оказание охранных услуг от 30.06.2018 при установленной фиксированной стоимости одного часа оказания услуг предусмотрена возможность изменения по соглашению сторон количества услуг, данное условие  договора соответствует пункту 4 статьи 50 Положения о закупках. Оспаривая предписание от 18.05.2018, несмотря на его исполнение, заявитель считает, что для этого имеются, в том числе процессуальные основания, поскольку предписывающие указания не имеют отношения к рассмотренному антимонопольному делу, касаются другого открытого конкурса, то есть предписание не является мерой, направленной на устранение нарушения, как это предусмотрено Законом о конкуренции; фактически Управление возложило на Общество дополнительные обязанности, что является незаконным вмешательством в хозяйственную деятельность организации и нарушает его право на свободное ведение предпринимательской деятельности. 

Ответчик, поддерживая доводы оспариваемого решения, указывает, что результатом заключения дополнительного соглашения явилось изменение критериев отбора победителя конкурса, что является незаконным; такие изменения фактически предоставили более выгодные условия исполнения договора для единственной организации без дополнительных конкурентных процедур, что нарушает часть 1 статьи 17 Закона о конкуренции. Управление указывает на нарушение части 3 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, поскольку внесенные изменения повлияли на условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах; по мнению ответчика, часть 5 статьи 4 Закона о закупках следует толковать во взаимосвязи с пунктом 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ и учитывать пункт 16 Обзора Верховного суда РФ от 16.05.2018; вносить изменения в договор, заключенный по результатам торгов, возможно только если эти изменения не имели существенного значения для определения цены на торгах. Дополнительно в части оспаривания предписания антимонопольный орган считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, поскольку предписанием не затрагиваются и не нарушаются интересы заявителя в предпринимательской деятельности. В дополнении от 01.10.2018 ответчик  указал, что при изменении потребности в количестве охранников и в передвижном патруле, Общество должно было расторгнуть договор с победителем конкурса в связи с существенно изменившимися обстоятельствами и провести новую конкурентную процедуру с измененными  критериями  отбора (т.4, л.д.19-23).

Суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ  организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Заявитель оспаривает решение антимонопольного органа, которым АО «Моглино» признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции его целью являются обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков; согласно части 1 статьи 17 при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Следовательно, несоблюдение заказчиками требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

Управление указывает на нарушение Обществом при заключении дополнительного соглашения №1 части 5 статьи 4 Закона о закупках во взаимосвязи с пунктом 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ; ответчик считает, что такой вывод согласуется с пунктом 16 Обзора Верховного суда Российской Федерации от 16.05.2018. В свою очередь, указанные нарушения привели к нарушению части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как создавшие преимущественные условия одному из участников конкурса. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт, то есть по настоящему делу на антимонопольный орган.

Суд считает, что  доказательств, однозначно подтверждающих  нарушение Обществом  пункта 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ и части 5 статьи 4 Закона о закупках, а также части  1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не  представил.  

В части выводов о нарушении АО «Моглино» пункта 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ и части 5 статьи 4 Закона о закупках суд по результатам судебного разбирательства пришел к следующему.  

Спорные правоотношения касаются измененных условий договора на оказание охранных услуг от 30.06.2017№25/Э/2017 (далее - договор), которые стороны предусмотрели в пункте 2 дополнительного соглашения №1 к договору.

Антимонопольный орган квалифицировал условия дополнительного соглашения №1, как изменение условий договора, которые существенно влияли на цену на торгах, что нарушает пункт 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ.

Из пункта 2 дополнительного соглашения №1 следует, что с момента его подписания оказание услуг по охране на Посту №1 осуществляется в составе 1 человека (согласно подпункта 1 пункта 2.2 Технического задания - 2 человека); оказание охранных услуг в составе передвижного патруля не осуществляется (согласно подпункту 3 пункта 2.2 Технического задания предусмотрен передвижной патруль охраны).

В обоснование принятия пункта 2 дополнительного соглашения №1 со ссылкой на подпункт 3.3 договора указано, что на момент его заключения в границах территории особо охраняемой зоны «Моглино» часть объектов, подлежащих охране, не сданы в эксплуатацию и находятся в зоне ответственности подрядчиков.

В подпункте 3.3 пункта 3 договора предусмотрена возможность уменьшения по соглашению сторон количества услуг (постов охраны) с перерасчетом цены договора. 

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, а также порядок заключения и исполнения договоров, является положение о закупке.

В соответствии с частью 4 статьи 50 Положения о закупках, утвержденного решением заседания Совета директоров ОАО «Особая экономическая зона промышленно-производственного типа «Моглино» (протокол №16 от 25.03.2014) было предусмотрено право в случае сокращения потребности Заказчика в товарах, работах, услугах в процессе исполнения договора, количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг могут быть уменьшены или увеличены. При этом цена договора подлежит уменьшению пропорционально изменяемому количеству товара, объему работ, услуг.

Статья 50 Положения о закупках, утвержденного решением заседания Совета директоров АО «Моглино» от 23.05.2017, также предусматривает возможность в случае сокращения потребности Заказчика в товарах, работах, услугах в процессе исполнения договора, уменьшить количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом цена договора подлежит уменьшению пропорционально изменяемому количеству товара, объему работ, услуг (т.2, л.д.134).  

Таким образом, предусмотренное подпунктом 3.3 пункта 3 договора  право по соглашению сторон уменьшить количество услуг (постов охраны) с перерасчетом цены соответствует части 4 статьи 50 Положения о закупках.  

При этом материалами дела подтверждается и установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела наличие обстоятельств, на которые Общество ссылается в обоснование подписания дополнительного соглашения, а именно, невыполнение подрядчиками своих обязательств по своевременной сдаче объектов, которые являются объектами охраны, и которые до сдачи их в эксплуатацию охраняются силами подрядчиков.

При таких обстоятельствах, суд считает установленным, что на момент заключения договора, у заказчика отсутствовали объективные условия для привлечения охранных услуг в полном объеме, предусмотренном Техническим заданием, что соответственно влечет отсутствие  фактических оснований для привлечения услуг и их оплаты в полном объеме, предусмотренным Техническим заданием.

В части 1 статьи 3 Закона о закупках указано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Следовательно, достигнутая сторонами договоренность об использовании меньшего количества охранников и не привлечении передвижного патруля с перерасчетом цены до устранения обстоятельств, препятствующих привлечению охранных услуг в полном объеме, соответствуют принципам экономически эффективного расходования денежных средств на услуг и является реализацией мер, направленных на сокращение издержек заказчика. 

Между тем, антимонопольный орган пришел к выводу, что при заключении дополнительного соглашения №1 АО «Моглино», допустив изменение условий, являвшихся критериями допуска для участия в конкурсе, нарушило пункт 3 части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ.

 В силу части 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) условия договора, заключенного по результатам торгов, в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом  Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор Верховного Суда РФ от 16.05.2018) отмечено, что для правильного разрешения указанной категории споров большое значение имеет надлежащее определение судами соотношения норм Закона о закупках, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", а также принятых в соответствии с ними и утвержденных с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовых актов, регламентирующих правила закупки.

Поскольку, в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ. В рамках применения указанных норм судам также необходимо учитывать содержащиеся в Законе принципы осуществления закупочной деятельности и особенности заключения, изменения, расторжения и исполнения отдельных видов договоров.

Следуя таким указаниям, суд считает, что относительно обстоятельств настоящего дела нормативные положения части 8 статьи 448 ГК РФ являются общими, тогда как  специальными нормативными положениями Закона о закупках   правовое  регулирование учитывает специфику правоотношений, складывающихся при заключении договоров в порядке, предусмотренном названным законом. 

Таким образом, руководствуясь правовыми подходами Обзора Верховного суда РФ от 18.05.2018, суд исходит из того, что при разрешении спора, вытекающего из заключенного сторонами дополнительного соглашения №1 от 30.06.2017, следует применять нормативные положения Закона о закупках, если таковыми регулируются спорные правоотношения. 

В свою очередь, положениями части 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что, в случае если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Следовательно, специальной нормой Закона о закупках предусмотрено право сторон при заключении и исполнении договора внести в него изменения в части объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения.

При этом суд, учитывая предмет произведенной закупки,  пришел к выводу, что  в дополнительном соглашении №1 стороны договорились об изменении именно объема услуг, который в свою очередь относится к количественной характеристике оказываемых услуг; видом работ, характеризующим предмет договора, являются охранные услуги, то есть предмет договора не изменился. Условия дополнительного соглашения №1 не повлияли и  на установленную фиксированную  цену одного часа  таких услуг.

 Из буквального толкования условий дополнительного соглашения №1 следует, что стороны определенно выразили волю на использование в силу объективных причин охранных услуг в меньшем объеме, что не является изменением предмета договора. Следовательно, заказчик заключил дополнительное соглашение №1 не в связи с изменением  потребности в приобретении охранной услуге в объеме, предусмотренном договором, а в целях определения объема фактически подлежащих привлечению  и оплате охранных услуг на дату заключения дополнительного соглашения. 

Необходимо  учесть, что  в ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило, что в соответствии с  подпунктами 2.3 и 2.4 пункта 2 дополнительного соглашения №1 АО «Моглино» уведомило ООО ЧОО «Гедеон-Псков» о необходимости организации с 01.03.2018 работы передвижного патруля и увеличении количества охранников на Посту №1 до двух человек (т.4, л.д.128-131), все объекты, подлежащие охране в соответствии с Техническим заданием, приняты под охрану по акту приема-передачи.

Кроме того, суд считает, что при толковании и применении части 5 статьи 4 Закона о закупках в рассматриваемой части следует (не только при оспаривании торгов) исходить из правового подхода, указанного в пункте 16  Обзора Верховного суда РФ от 16.05.2018, где Верховный суд РФ поддержал выводы судов, что целью предоставления указанной нормой права изменять договор, является рациональное использование денежных средств и эффективное участие предусмотренных частью 2 статьи 1 Закона о закупках субъектов.

Как указано выше, суд по настоящему делу установил обоснованность сокращения объема привлекаемых  услуг в целях, в том числе, рационального использования денежных средств.

Кроме того, в пункте 16 названного Обзора указано на недопустимость произвольных изменений, направленных на нивелирование условий проведенного  аукциона, а также на необходимость установления недобросовестности действий заказчика и победителя. 

Как указано выше, суд в ходе судебного разбирательства установил доказанность обстоятельств, которыми заказчик обосновал необходимость заключения дополнительного соглашения №1, спора по этим обстоятельствам не имеется, что указывает на отсутствие оснований считать изменения условий исполнения договора произвольным. Не установил суд и признаков недобросовестности в действиях АО «Моглино», не ссылается на таковые и антимонопольный орган. 

На основании изложенного, суд считает, что условия пункта 2 дополнительного соглашения №1 соответствуют пункту 3.3. договора, пункту 4 статьи  Положения о закупках и не противоречат части 5 статьи 4 Закона о закупках.

 Не усматривает суд в действиях Общества и нарушений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено определение понятия недобросовестная конкуренция, согласно которому, под ней следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий признается актом недобросовестной конкуренции.

По вышеизложенным  доводам суд  пришел к выводу, что условия пункта 2 спорного дополнительного соглашения №1 не противоречит нормативным правовым актам, регулирующим  соответствующие правоотношения. Кроме того, суд считает, что  совершение при  заключении дополнительного соглашения №1 Обществом действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности  одним из участников  торгов  также не доказано, поскольку   временное сокращение объема привлекаемых услуг стало объективной необходимостью на момент  исполнения  договора, не было связано с  определением победителя торгов; при сложившихся обстоятельствах сокращение охранных услуг не зависело от выигравшего торги исполнителя таких услуг. 

Помимо этого, суд не принимает довод антимонопольного органа об обязанности  Общества расторгнуть договор и проводить новые торги с  иным  объемом охранных услуг, поскольку  доказательств, что  заказчик, реализуя  свое   приоритетное право  определить  собственные потребности в охранных услугах, планировал  закупку   охранных услуг  в ином  качестве  и объеме,  в  материалах дела нет, тогда как  исполнение договора от 30.06.2018 в соответствии с Техническим заданием материалами дела подтверждается.

    При таких обстоятельствах ни потенциального, ни реального ограничения конкуренции  в действиях Общества суд не усматривает.

В части оспариваемого предписания от 18.05.2018 суд также считает требования заявителя подлежащими удовлетворению. 

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

 Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей этого Закона, в том числе по выдаче хозяйствующим субъектам в случаях, указанных в законе, обязательных для исполнения предписаний. 

В силу части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание по делу.

Согласно положениям частей  1 и 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции  предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Как пояснили представители антимонопольного органа в судебном заседании, оспариваемое предписание выдано  на основании подпункта «е» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В силу подпункта «е» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту выдается предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства. 

Между тем, в предписании от 18.05.2018 АО «Моглино» указано в срок до 01 июня 2018 года уведомить Псковское УФАС России о результатах проведения открытого конкурса на оказание услуг по охране территории ОЭЗ ППТ «Моглино», включая объекты недвижимого имущества в границах территории (извещение №31806383196), с приложением конкурсной документации, а также всех протоколов, составленных в результате проведения закупки.

Следовательно, предписание не основано на обстоятельствах, установленных в рамках антимонопольного дела, то есть не основано на принятом решении и никаким образом не связано с устранением последствий выявленного  нарушения,   в связи с чем не соответствует пункту «е» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и не может быть признано законным.

Отсутствие в статье 23 Закона о защите конкуренции перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Суд соглашается с заявителем, что предписывающие указания, не направленные на устранение выявленного в ходе рассмотрения антимонопольного дела нарушения, означают чрезмерное вмешательство антимонопольного органа в деятельность хозяйствующего субъекта и нарушение его права в экономической деятельности.   

В пункте 19 Обзора Верховного суда РФ от 16.05.2018 указано, что несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным. В смысле данных разъяснений оспариваемое предписание вообще  не соотносится  с выявленным нарушением, а довод ответчика, что, учитывая уже начатую новую процедуру торгов, иного предписания выдано быть не могло, не может быть принят судом, как законное основание для выдачи предписания.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы заявителя по оплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Требование акционерного общества «Особая экономическая зона промышленно-производственного типа «Моглино» удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 18.05.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №02/17/18-ТР.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу акционерного общества «Особая экономическая зона промышленно-производственного типа «Моглино» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья                                                                                          Т.Ю. Самойлова