ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-86135/2023

Дело № А40-181392/23

г. Москва

29 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А.Яцевой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу № А40-181392/23-149- 1492, 

по заявлению Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ООО «АСТ ГОЗ», 2) ООО «Гранит» 

о признании недействительным решения по делу №23/44/104/169ГОЗ в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО3 – по дов. от 10.10.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 26.12.2023;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее – заявитель, ФСБ России, заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) №ГЗРНП/169ГОЗ от 19.05.2023 по делу №23/44/104/169ГОЗ в части признания в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 1 ст. 31, а также нарушений п. 1 ч. 5 ст. 76 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «АСТ ГОЗ», ООО «Гранит»

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ФСБ России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения обращения заказчика о включении информации об ООО «Гранит» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП) (далее –  Обращение) антимонопольным органом принято решение от 19.05.2023 по делу №23/44/104/169ГОЗ.

В соответствии с данным решением, в период с 12.05.2023 по 16.05.2023 комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок проведена внеплановая проверка в отношении проведения закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение I строительно-монтажных работ по объекту: «151-картирный жилой дом в г. Барнаул» (реестровый номер закупки на сайте ООО «АСТ ГОЗ» 0151100011423000003).

Обязанности заказчика по указанному аукциону осуществлялись ФСБ России в лице дирекции по строительству в Сибирском федеральном округе Управления капитального строительства Службы обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - заказчик).

Антимонопольным органом установлено, что действия заказчика нарушают п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ); действия комиссии по осуществлению закупок нарушают п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа части доводов о наличии в действиях ФСБ России нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, а также п. 1 ч.5 ст.76 Закона о контрактной системе, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 76 Закона о контрактной системе закрытый электронный аукцион проводится в порядке, установленном частями 1 - 6 статьи 75 Закона о контрактной системе и статьей 76 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, с приложением документации о закупке.

В силу пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Судом первой инстанции установлено, заказчиком 07.04.2023 на сайте оператора специализированной электронной площадки ООО «АСТ ГОЗ» размещено приглашение о проведении закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «151 -квартирный жилой дом в г. Барнаул» (реестровый номер закупки – 0151100011423000003) (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1 136 478 470 руб.

Согласно приглашению на участие в Аукционе и документации об Аукционе объектом закупки является: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «151-квартирный жилой дом в г. Барнаул»».

Согласно пункту 3.1 раздела 3 Требования к участникам закупки документации об Аукционе при проведении аукциона установлены следующие обязательные требования к участникам закупки:

«участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, и иметь право соответственно на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального .строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, на сумму не менее чем начальная (максимальная) цена контракта (за исключением участников закупки, членство в саморегулируемых организациях которого не требуется в соответствии с частью 2.1 и частью 2.2 статьи 52 ГрК РФ), при этом согласно части 3 статьи 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении совокупности следующих условий:

- наличие у саморегулируемой организации, членом которого является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ.

При этом уровень ответственности участника закупки по обязательствам, вытекающим из договора (контракта) строительного подряда, заключаемого с использованием конкурентных способов заключения договоров должен соответствовать части 13 статьи 55.16 ГрК РФ».

Комиссией ФАС России установлено, что заказчиком в приглашении о проведении Аукциона и документации об Аукционе не установлено требование к участникам закупки о наличии у члена саморегулируемой организации взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, предусмотренного частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе требования к участникам закупки о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции, обоснованно и мотивированно отклонил данный довод антимонопольного органа, по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право осуществлять строительство по договору строительного подряда, заключенному с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации имеет право выполнять строительство по договору строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1)         наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4, 55.16 ГрК РФ;

2)         если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце 1 части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частями 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом СРО с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 6 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 статьи 55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Согласно части 8 статьи 55.8 ГрК РФ ограничение права члена саморегулируемой организации выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемым с  использованием конкурентных способов заключения договоров, по иным основаниям, не предусмотренным настоящей статьей, не допускается.

Таким образом, ГрК РФ установлено, что единственным и достаточным требованием, дающим право члену саморегулируемой организации выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров – это соблюдение в совокупности условий, установленных п. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ, а, следовательно, заказчик вправе установить требования к участнику закупки исключительно руководствуясь указанными положениями закона.

При этом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ни статьей 55.8 ГрК РФ, ни иными положениями действующего законодательства РФ не установлены основания, позволяющие ограничить право члена саморегулируемой организации на участие в конкурентных способах закупки и заключение договора с использованием конкурентных способов заключения договоров в зависимости от уровня ответственности, указанного в ч. 12 ст. 22.16 ГрК РФ. В отсутствие таких оснований, установление заказчиком требований к участнику закупки в нарушение положений ч. 8 ст. 55.8 ГрК повлекло бы ограничение права члена СРО на участие в конкурентной закупке, ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями статьи 55.16 ГрК РФ предусмотрено, что саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда.

Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда возмещения вреда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных статьей 60 ГрК РФ (часть 1).

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации. Контроль за внесением взносов членом саморегулируемой организации осуществляется саморегулируемой организацией.

Таким образом, учитывая, что СРО несет солидарную ответственность в случае причинения вреда ее членом, контроль за уровнем ответственности возложен ГрК РФ на саму саморегулируемую организацию и участие в конкурентных закупках не поставлено в зависимость от уровня ответственности по фонду возмещения вреда.

При этом член СРО не лишен возможности внести дополнительный взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, тем самым повысив свой уровень ответственности.

Как правильно указал суд первой инстанции, в отсутствии требований действующего законодательства РФ, выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе в связи с неустановлением заказчиком требования об уровне ответственности участника закупки установленные ч. 12 ст. 55.16 ГрК РФ противоречат требованиям ч. 3 и ч. 8 ст. 55.8 ГрК РФ.

Кроме того, оспариваемым решением установлено, что согласно протоколу подведения итого Аукциона от 24.04.2023 заявка ООО «Гранит» признана соответствующей требованиями документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом подачи ценовых предложений от 21.04.2023 ценовое предложение ООО «Гранит» составляет 1 045 560 192, 40 руб.

Комиссией ФАС России установлено, что ООО «Гранит» является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что согласно информации Единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства и их обязательствах «Новострой» (https://reestr.nostroy.ru) ООО «Гранит» имеет второй уровень ответственности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, в соответствии с которым ООО «Гранит» внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда.

При этом, как указал антимонопольный орган, учитывая положения части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, для заключения договора на сумму, превышающую пятьсот миллионов рублей, но не превышающую трех миллиардов рублей, участник закупки должен иметь третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации в рамках компенсационного фонда возмещения вреда.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 5 статьи 76 Закона о контрактной системе, поскольку заявка ООО «Гранит» неправомерно признана Заказчиком соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

Признавая выводы ФАС России в указанной части несостоятельными, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе члены комиссии по осуществлению закупок:

а)         рассматривают поступившие заявки на участие в закупке, направленные оператором специализированной электронной площадки информацию и документы, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей документации о закупке или об отклонении заявки на участие в закупке в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 7 части 10 статьи 75 настоящего Федерального закона, а также в случае непредставления информации и документов, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, несоответствия таких информации и документов документации о закупке;

б)         на основании информации, содержащейся в протоколе подачи ценовых предложений, а также на основании результатов рассмотрения поступивших заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта присваивают каждой заявке на участие в закупке, признанной соответствующей документации о закупке, порядковый номер в порядке возрастания минимального ценового предложения участника закупки, подавшего такую заявку.

Основанием для отклонения заявки на участие в закупке в части проверки требований к участникам установленным в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, являются предусмотренные п. 2 ч. 10 ст. 75 Закона о контрактной системе случаи несоответствия участника закупки требованиям, установленным в документации о закупке в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, к обязанностям членов комиссии по осуществлению закупок относится исключительно принятие решения о признании заявки на участие в закупке соответствующей или не соответствующей документации о закупке.

Абзацами 3-5 п. 3.1 раздела 3 «Требования к участникам закупки» Документации об аукционе в части требований к участнику закупки в отношении СРО установлено требование в соответствии с ч. 3 ст. 55.8 Градостроительного Кодекса РФ, согласно которому участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации и иметь  право выполнять строительство по договору строительного подряда, заключаемому  с  использованием   конкурентных  способов  заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

-           наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного Кодекса РФ;

-           если совокупный размер обязательств по указанным в предыдущем абзаце договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного Кодекса РФ,

Учитывая, что ООО «Гранит» является членом саморегулируемой организации «Ассоциация строительных организаций Новосибирской области» (АСОНО), имеет право выполнять строительство по договору строительного подряда заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров на сумму не превышающую 3 млрд рублей и совокупный размер обязательств по вышеуказанным договорам (554 406 922,00 рублей) не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого ООО «Гранит» был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного Кодекса РФ, членами комиссии по осуществлению закупок обоснованно принято решение о соответствии заявки ООО «Гранит» требованиям, установленным в документации об аукционе.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Заказчика нарушения п. 1 ч. 5 ст. 76 Закона о контрактной системе являются необоснованными.

Судебной коллегией отклоняется ссылка антимонопольного органа на письмо Минстроя России от 27.07.2016 №23665-НЧ/02, поскольку письма Минстроя России и его структурных подразделений, не являются нормативными правовыми актами и не являются обязательными к применению.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения ФАС России в оспариваемой части требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя. 

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу № А40-181392/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А.Яцева

 

Судьи                                                                                                           И.В.Бекетова

 

                                                                                                          ФИО1