ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23933/2019

Дело № А40-300454/2018

г. Москва

30 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТЭРА»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2019 по делу № А40-300454/2018, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению ООО «ТЭРА»

к Московскому УФАС России

треть лицо: ГУП «Московский метрополитен»

о признании недействительным решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 01.03.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного апелляционного суда города Москвы от 20.03.2019, требования общества с ограниченной ответственностью «ТЭРА» (далее – Общество, заявитель) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 25.09.2018 по делу № 2-19-11128/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, обязав УФАС по Москве исключить реестровую запись № PHI 1.130819-18 из реестра недобросовестных поставщиков, содержащую сведения, представленные ГУП «Московский метрополитен» в отношении ООО «ТЭРА», генерального директора (ФИО5), учредителя (ФИО6).

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на то, что судом принято решение без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, что противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщенном к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 21.08.2018 в Московское УФАС России поступило обращение - ГУП «Московский метрополитен» (далее - заказчик) о включении сведений об ООО «ТЭРА» (далее – исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр), вследствие уклонения исполнителя от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку мобильных и эскалаторных ограждений (извещение № 0573200007518000708) (далее - Аукцион).

Решением УФАС по г. Москве 25.09.2018 по делу № 2-19-11128/77-18 внесены сведения в отношении ООО «ТЭРА», генерального директора (ФИО5), учредителя (ФИО6) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Закона о контрактной системе. Частью 1 данной статьи предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков.

Материалами дела установлено, что 06.07.2018 ГУП «Московский метрополитен» на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мобильных и эскалаторных ограждений (Закупка № 0573200007518000708).

Протоколом подведения итогов от 01.08.2018 №0573200007518000708-3-1 ООО «ТЭРА» признано победителем вышеназванного аукциона, соответственно на последнего нормоположениями Закона о контрактной системе возложена обязанность по своевременному подписанию контракта и предоставлению надлежащего обеспечения.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик  размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение требований указанной нормы Заказчик 06.08.2018 разместил проект государственного контракта.

10.08.2018 Заявитель направил Заказчику протокол разногласий в части используемого вида налогообложения и реквизитов.

14.08.2018 Заказчик повторно направил Заявителю проект государственного контракта с учетом протокола разногласий.

17.08.2018 Заявителем подписан проект государственного контракта и представлена банковская гарантия № 894130 от 03.08.2018, выданная ООО Банк «СКИБ» на сумму 1 441 004, 48 руб. в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

20.08.2018 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения государственного контракта № 2396187, согласно которому Заказчиком отказано в подписании государственного контракта ввиду несоответствия представленной банковской гарантии, а именно: в соответствии с п. 9 банковской гарантии ответственность Гаранта ограничивается суммой Гарантии, при наличии п.11 банковской гарантии, согласно которому за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару пени в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки. 

Однако указанные условия противоречат ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрен о иное.

Ограничение размера ответственности Гаранта аукционной документацией и Законом о контрактной системе не предусмотрено.

В силу ч. 7 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем на электронной площадке подписанного проекта контракта и предоставления таким победителем соответствующего обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке подписанный со своей стороны контракт.

В контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В силу ч. 2 указанной статьи банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу  положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям ГК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 337 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед Заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

Вместе с тем, своего согласия на ограничение выплат по банковской гарантии Заказчик в тексте аукционной документации не давал, что не позволяет вести речь о правомерности действий Заявителя по самостоятельному ограничению суммы таких выплат.

Таким образом, исходя из п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и ч. 2 ст. 337 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Вместе с тем, согласно фактическим обстоятельствам дела, представленная Заявителем банковская гарантия вышеназванное право заказчика ограничивала.

Согласно п. 11 рассматриваемой гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств по гарантии Гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (Заказчику) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, п. 9 гарантии установлено, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии.

Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушении обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной  неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Вместе с тем, оценивая положения упомянутого пункта банковской гарантии, следует признать, что такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка - гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, Заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что представленная Заявителем банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

Изложенное свидетельствует о законности и обоснованности оспариваемого решения Московского УФАС России.

Довод Заявителя о позднем уведомлении об отказе в принятии банковской гарантии правомерно был отклонен судом первой инстанции, поскольку основан на неправильном толковании норм материального права в силу следующего.

Заявитель полагал, что крайний срок направления контракта со стороны Заказчика истекал 20.08.2018.

Однако вышеназванной нормой права исчисление срока предусмотрено не календарными днями, а рабочими, а потому начало течения срока в настоящем случае подлежит исчислению не с 18 числа (следующий календарный день за днем подписания контракта Обществом), а с 20 числа, так как 18 августа в 2018 году выпало на субботу. 

В связи с чем последний день направления уведомления со стороны Заказчика это 22 августа 2018 года.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях факта уклонения от заключения, обусловленные ссылками на заключение договора с банком-гарантом и ведением претензионной работы в связи с выпуском ненадлежащей гарантии, обоснованно отклонен судом, поскольку не свидетельствуют об отсутствии вины Общества в непредоставлении надлежащего обеспечения.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным

вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, действия контрагента Заявителя (банка-гаранта) не являются форс-мажорным обстоятельством, а потому не могут обуславливать невиновность Общества в неполучении надлежащего обеспечения исполнения обязательств в установленный срок.

Кроме того, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения.

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае Заявитель безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, Заявитель обязан следить за положениями представляемой гарантии и проверять совпадают ли отраженные в ней условия с требованиями аукционной документации и требованиями Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

При этом в силу ч. 4 ст. 96 названного закона Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Законодателем предусмотрена императивная обязанность Победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, независимо от договоренностей между Банком и Победителем.

Кроме того, как верно указано в оспариваемом решении, начало претензионной работы, вопреки мнению Заявителя об обратном, подтверждается направлением первой фактической претензии, а не направлением электронных писем в личном кабинете. 

При этом претензионная работа была начата Заявителем спустя месяц после признания лица уклонившимся от заключения государственного контракта, что не может свидетельствовать в пользу его добросовестности.

На основании изложенного, с учетом выявленных нарушений условий банковской гарантии, антимонопольным органом правомерно сделаны выводы о необходимости применения к лицу мер публично-правовой ответственности в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, ввиду признания его уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

Как правомерно установлено судом, Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью подписания государственного контракта, в связи с чем включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Включение сведений о заявителе, генеральном директоре и учредители общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общество, не ограничивает чрезмерно их право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявитедя.

Поскольку отказ заказчика от исполнения государственного контракта мотивирован существенным нарушением Обществом своих договорных обязательств, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, решение Московского УФАС России относительно включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.03.2019 по делу № А40-300454/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                          В.И. Попов 

          ФИО1