АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-15445/2019

г. Владивосток

04 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2021 года . 

Полный текст решения изготовлен 04 июня 2021 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Плехановой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 13.04.2011, адрес: 680009, 

<

...> д, 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Атлантикс Констракшн" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 16.10.2012, адрес: 690091, 

<

...>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 19.03.2012, адрес: 690091, 

<

...>, этаж 9, офис 18); Дальневосточное Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ИНН 2721168170, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 16.06.2009, адрес: 680030, 

<

...>; адрес отделения в Приморском крае: 690000, 

<

...>)

о взыскании 125 902 172 рублей 39 копеек,

при участии в заседании:

от истца: ФИО2, доверенность от 28.06.2020, удостоверение адвоката, после перерыва ФИО3, доверенность от 28.06.2020, удостоверение адвоката,

от ответчика: ФИО4, доверенность от 20.01.2021, диплом УВ № 016383, паспорт; специалист осуществляющий технический контроль ФИО5, доверенность от 10.10.2020,  

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой»: ФИО6, доверенность от 18.12.2020, диплом ИВС 0195624, паспорт, 

от третьего лица Дальневосточного Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: извещены, не явились, 

от экспертной организации ООО БКП «Перспектива»: ФИО7

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл" (далее – истец, ООО "Дальстрой Интернешнл") обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Атлантикс Констракшн" (далее ООО "Атлантикс Констракшн")  о взыскании  62 238 930 рублей 62 копейки  основного долга и  63 818 427 рублей 29 копеек неустойки по договору субподряда от 17.10.2014 № АК-2014/ВЛ-70 (с учетом уточнений, принятых судом  в порядке статьи 49 АПК РФ).

Третье  лицо Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства по делу не явилось. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проводится в  его отсутствие.

Истец исковые требования поддержал с учетом уточнений,  мотивировав их   нарушением  ответчиком обязанности по оплате выполненных работ  и  просрочкой    их оплаты, в подтверждение своих доводов сослался на результаты  заключения повторной судебной экспертизы по делу. 

Ответчик   требования оспорил, заключение  экспертов по результатам судебной экспертизы полагает недостоверным и недопустимым доказательством по делу, указал,  что  был лишен возможности представить  журналы выполнения работ по форме КС-6 суду и экспертам в связи с  их нахождением в правоохранительных органах, также полагает, что истцом неправомерно определена  стоимость возвращенных материалов,    заявил о снижении   неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 часов 00 минут  02.06.2020, по окончанию которого заседание продолжено.

Истец заявил об уточнении исковых требований в части штрафных санкций, просит взыскать  63 663 241 рубль 77 копеек, неустойки, начисленной  за общий период с 23.08.2017 по 01.06.2021.

Уточнения судом приняты в порядке статьи 49 АПК РФ.

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

 17.10.2014 между истцом (Генподрядчик) и ответчиком  (Субподрядчик) заключен договор №АК-2014/ВЛ-70 (далее - договор), согласно которому Генподрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется в установленный договором срок, своими силами выполнить комплекс работ по устройству фасада в общем объеме 22136 м.кв. (далее работы) на объекте: «Жилой дом по ул.Володарского в г.Владивостоке», расположенный по адресу: 

<

...> (далее Объект) (пункт 1.1. договора).    

 Сторонами согласованы существенные условия Договора.

Стоимость работ по Этапу I определяется локальным сметным расчетом (Приложение №1 к договору) и составляет 3650 рублей 30 метр квадратный произведенных работ, исходя из объема 1 0132 м.кв., без учета стоимости материалов. Общая стоимость работ по данному пункту составляет 36 981 800 рублей (пункт 3.2. договора). 

 Объем и стоимость последующих этапов работ определяется дополнительным соглашением сторон на основании локальных сметных расчетов после утверждения Генподрядчиком проектной документации (пункт 3.3. договора).

Оплата работ по Этапу 1 производится в следующем порядке: Генподрядчик выплачивает Субподрядчику аванс в размере 31 434 530 рублей в т.ч. НДС 18% -  4 795 097 рублей 80 копеек  в течение десяти  рабочих дней со дня подписания  Договора (пункты 3.8., 3.8.1.  Договора).

Порядок оплаты последующих Этапов работ определяется дополнительным соглашением Сторон (пункт 3.8.2. Договора).

Окончательный расчет с учетом суммы выплаченных Субподрядчику авансов Генподрядчик производит в течение  десяти  рабочих дней от даты подписания без замечаний Акта приемки результата работ. Сумма оплаты определяется Сторонами путем подписания соглашения о взаиморасчетах, на основании принятых Генподрядчиком форм КС-2, КС-3, с учетом дополнительных соглашений, начисленных по договору неустоек и штрафных санкций. Оплата производится на основании счета-фактуры Субподрядчика (пункт 3.8.3. Договора).

Разделом 2 Договора стороны согласовали сроки выполнения работ, согласно пункту 2.1. которого срок окончания работ  - 30.06.2015 при условии предоставления Генподрядчиком готового Объекта к замерам и монтажу конструкций на позднее 30.11.2014, при отсутствии ограничений, перечисленных в п.2.3. Договора.

Сроки начала производства работ по Этапу II и последующим Этапам определяются в дополнительных соглашениях к Договору. Срок окончания работ по всем Этапам – в пределах срока, установленного пунктом 2.1. Договора (пункт 2.2. Договора).

28.05.2019 ООО "Атлантикс Констракшн" приняло решение об  одностороннем отказе от исполнения договора,  мотивированное нарушением  подрядчиком  уставленных  договором сроков производства работ. Уведомление об  отказе от договора  № 04-05/19 вручено ответчику 31.05.2019.

Истцом до расторжения договора  ответчику  направлялись  акты выполненных работ по формам КС-2 № 10/1 - № 10/17 от 25.07.2017  на сумму 90 772 225 рублей 88 копеек и  № 11/1 - № 11/6 от 31.01.2019 на сумму  37 758 506 рублей 89 копеек. 

В связи с  неоплатой  фактически выполненных на объекте работ, начислив неустойку за просрочку оплаты,  истец, соблюдая претензионный порядок,  обратился в суд с настоящим иском.  

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ,  суд считает  исковые требования подлежащими частичному удовлетворению в силу следующего. 

         Между сторонами сложились правоотношения по договору на выполнение подрядных работ, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд).

         В соответствии с пунктом 1  статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Статьей 753 ГК РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки, а именно если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, а также, в случае если ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки.

По смыслу вышеуказанных норм и правовых позиций суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суды исходят из того, что обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан  приступить к его приемке. 

Поскольку ответчик, получив спорные акты, в нарушение  статьи 753 ГК РФ доказательств  направления мотивированного отказа в приемке  работ не представил, как и не представил невозможности использования результата работ,  работы в силу статьи 753 ГК РФ считаются принятыми ответчиком.  

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Как указано выше,  ответчиком принято  решение об  одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи  450.1.  ГК РФ, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

  В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (пункт 19  Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

В период с 23.10.2014 до 15.06.2015  ответчиком  перечислено на счет  истца  365 545 233 рубля 66 копеек авансовых платежей. По актам о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 25.06.2015, № 2 от 25.07.2015, № 3 от 25.08.2015 , № 4 от 25.09.2015, № 5 от 25.012016,      № 6 от 25.04.2016, № 7 от 25.05.2016, № 8 от 25.08.2016, № 9 от 25.05.2017   работы   стоимостью сумму 276 821 168 рублей  65 копеек приняты ООО "Атлантикс Констракшн", что  установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-14086/2018.

В обоснование исковых требований   истцом представлены в материалы дела акты выполненных работ по формам КС-2 № 10/1 - № 10/17 на сумму 90 772 225 рублей 88 копеек, № 11/1 - № 11/6  на сумму  37 758 506 рублей 89 копеек,  которые подписаны истцом в одностороннем порядке.

Для установления обоснованности заявленных требований, учитывая, что для  определения объема и стоимости выполненных работ необходимы специальные познания, суд по ходатайству истца на основании статей 82, 87  АПК РФ назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу,  проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью БКП «Перспектива», экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12. 

На рассмотрение экспертов поставлены  следующие вопросы:

 «1. Соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" (далее – подрядчик) работ на объекте «Жилой дом по ул.  Володарского  в г. Владивостоке» по адресу: 

<

...>,  условиям  договора от 17.10.2014 № АК-2014/ВЛ-70 (далее  - договор), требованиям СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам?

2. Определить стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, с учетом согласованных сторонами  расценок  по договору, по смете, счетам, заявкам, а при их отсутствии в указанных документах – согласно  рыночным расценкам на момент выполнения  работ, исходя из периода выполнения, указанного в  формах КС-2 и КС-3.

2.1 Определить объемы и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ надлежащего качества и отдельно ненадлежащего качества (с существенными неустранимыми  недостатками). 

3.  В случае обнаружения недостатков  выполненных по  договору работ установить, являются ли они существенными, устранимыми, оказывают ли влияние на эксплуатацию объекта?

4.  Определить причины образования  дефектов  выполненных  работ. 4.1  Являются ли выявленные недостатки следствием нарушения ООО «Дальстрой Интернешнл» требований к технологии производства работ, применения некачественных материалов, иных, зависящих от подрядчика действий, или они возникли в результате непринятия мер по сохранности результата работ заказчиком и/или  ненадлежащей эксплуатации результата работ?

4.2 Могли ли выявленные недостатки возникнуть по причине повреждения результата работ последующими строительно-монтажными работами и/или длительного не подключения объекта к сетям отопления?

5. Каковы объем и стоимость  работ, необходимых для устранения выявленных недостатков в выполненных ООО «Дальстрой Интернешнл» работах,  возникших по вине последнего?

6. Имеется  в актах выполненных работ по форме КС-2  «задвоение»   объема и стоимости работ? В случае  положительного ответа произвести  сравнительный анализ актов в  табличном варианте. 

Экспертным заключением ООО БКП «Перспектива» от 12.11.2020 сделаны следующие выводы:

1.Стоимость строительно-монтажных работ по устройству фасада составляет за весь период строительства сумму 405 351 931 рублей 42 копейки.

2. В соответствии с представленными документами и осмотром здания все работы, принятые по актам скрытых работ и формам КС2 и КСЗ можно считать качественными, кроме локальных участков некачественных работ, обнаруженных в ходе осмотра здания. Для определения качества скрытых работ и соответствия их актам скрытых работ требуется выполнить техническое обследование всей площади фасада со снятием отделки и предоставить отчет по обследованию.

3.В процессе осмотра здания были обнаружены локальные дефекты, влияющие на прочность, надежность и долговечность фасада здания. Для определения степени повторяемости дефекта, был выполнен запрос на вскрытие части фасада здания, которое на момент написания отчета не было произведено, соответственно оценить критичность дефектов и спрогнозировать поведение конструкций фасада невозможно.

4.В процессе осмотра здания были обнаружены локальные дефекты и отклонения от проекта, влияющие на надежность и долговечность фасада здания. Для проверки правильности принятых решений отличных от проектной документации был выполнен запрос на предоставление расчетов элементов, выполненных с отступлением от проекта. На часть вопросов, на момент составления отчета, были получены ответы, что отражено в таблице дефектов.

5.Большая часть дефектов в выполненных работах, обнаруженная при осмотре здания, является явными дефектами (т.е. дефектами, для выявления которых не требуется применение специальных методов исследования). Большая часть работ по выполнению фасадных конструкций являются скрытыми работами, качество которых подтверждается актами на скрытые работы.

6. Причинами выявленных дефектов является как нарушение технологии выполнения работ, отступление от проекта, так и незавершенность работ по монтажу фасадной системы и повреждение элементов при последующих работах, отсутствие консервации объекта в части незавершенных работ по фасаду здания и отсутствие должной эксплуатации (отсутствие претензионных писем на всем протяжении срока эксплуатации).

7. Оценить объем работ и разделить объем на качественные и некачественные работы не представляется возможным - необходим демонтаж всего лицевого покрытия фасада здания с последующим детальным техническим обследованием скрытых работ. Для определения сметной стоимости исправления локальных дефектов необходимо выполнить обмерные работы в данных местах с определением количественных показателей (определить площадь исходя из предоставленных документов - акты скрытых работ и формы КС-2 - не представляется возможным). 

8. В предоставленных документах отсутствует задвоение объемов работ.

Как указали эксперты, определить объем и стоимость выполненных работ отдельно надлежащего и ненадлежащего качества возможно при выполнении нескольких условий: 

1. Получение журнала общих работ и журнала учета выполненных работ - форма КС6 и КС6а. Запрос о получении данных журналов письмо исх. №  604/20 от 15.12.2020. На момент составления отчета данные документы не предоставлены. 

2. Все работы кроме, непосредственно облицовки фасада натуральным камнем и АКП являются скрытыми работами. Определение качества  выполнения скрытых работ, возможно только по результатам полного отчета в результате технического обследования фасада с вскрытием фасада по всей площади объекта, что не входит в задачи и стоимость экспертизы.

Экспертами отмечено,  что экспертной комиссией было запрошено вскрытие конструкций фасада в ключевых точках силами Генподрядчика 26.12 2020, однако данное вскрытие произведено не было. В соответствии с представленными документами и осмотром здания все работы, принятые по актам скрытых работ и формам КС-2 и КС-3 можно считать качественными, кроме локальных участков некачественных работ, обнаруженных в ходе осмотра здания.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

Судом установлено, что сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность экспертов, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы,  ответчиком не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ  ответчик не заявлял,  проведение  повторной экспертизы поручено, организации предложенной ответчиком.

Проверив на соответствие действующему законодательству экспертное заключение, установив отсутствие наличия противоречий, неполноты и неясности в выводах эксперта, в том числе содержание в экспертном заключении сведений о примененных методах исследования, необходимых расчетов и фотографий,   принимая во внимание  устные и письменные пояснения экспертов, суд в порядке статьи 87 АПК РФ принял  заключение  по результатам повторной  судебной экспертизы в качестве доказательства по делу на основании  статьи 64 АПК РФ.

Кроме того,  полагая экспертное заключение надлежащим доказательством по делу, суд исходит из того, что,  оно составлено на основании    документов, предоставленных  судом и сторонами для производства экспертизы, а  ответчик не был лишен возможности  представить журнал КС-6 и обеспечить вскрытие конструкций фасада в ключевых точках  собственными силами, как добросовестно действующая сторона,  заинтересованная в  объективном и всестороннем исследовании.

При рассмотрении  спора суд неоднократно  предлагал представить журнал КС-6, с соответствующим запросом к ответчику обращались эксперты, между тем, документы, имеющие  доказательственное значение, ответчиком и третьим лицом не были  представлены.

 Представляя  соответствующие доказательства после проведения экспертизы, ответчик несет процессуальные последствия, предусмотренные статьей 9 АПК РФ, при этом  доводы о нахождении журналов в правоохранительных органах документально  не подтверждены и отклоняются судом.

Доводы истца  о неверном   расчете  экспертами стоимости работ, исходя  из расценок,  установленных в дополнительном соглашении № 4, не подписанном сторонами, отклоняется судом,  поскольку, условиями договора   (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.12.2014),   определена  стоимость работ  только  по  1 этапу,  между тем,  стоимость  работ  последующих этапов  сторонами не согласована, в связи с чем, на рассмотрение экспертов судом был поставлен вопрос: определить стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, с учетом согласованных сторонами  расценок  по договору, по смете, счетам, заявкам, а при их отсутствии в указанных документах – согласно  рыночным расценкам на момент выполнения  работ, исходя из периода выполнения, указанного в  формах КС-2 и КС-3. При назначении   исследования   на обсуждение сторон  указанный вопрос выносился судом, при этом,  ответчик против данной редакции вопроса не возражал.

Ответчик, возражая против принятия судом заключения судебной экспертизы ООО БКП «Перспектива» от 12.11.2020, представил заключение от  04.05.2021 ООО «Перитус Артифекс»,  между тем, указанное заключение не принимается судом, поскольку, по сути, является мнением в отношении заключения судебной экспертизы, и демонстрирует несогласие истца с выводами судебной экспертизы, постановленными экспертами, предупрежденным об уголовной ответственности.

Оценив фактические обстоятельства дела,  выслушав пояснения экспертов, вызванных в судебное заседание, исследовав материалы дела в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд признал выводы экспертов, приведенные в заключении обоснованными, установил, что заключение эксперта является полным и ясным, сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий  в его выводах не имеется, а ограничения исследования были вызваны поведением ответчика.

Судом также учтено, что  после получения актов выполненных работ, ответчик обязанный  произвести их приемку, возражений  о выполнении работ с ненадлежащим качеством не заявлял, мотивированного отказа от  подписания актов по форме КС-2 истцу  также не направил.

Ссылаясь на результаты судебной экспертизы,  истец  указал, что  общая стоимость  работ составила 405 351 901 рублей 42 копейки, из расчета 276 821 168 рублей 65 копеек + 90 772 225 рублей 88 копеек (КС-2 № 10/1 - № 10/17) + 37 758 506 рублей 89 копеек (КС-2 № 11/1 - № 11/6).

При этом, как указал истец, на часть перечисленных ответчиком денежных средств им были закуплены материалы, необходимые для выполнения работ по договору, которые хранились как на территории строительной площадки объекта, так и внутри помещений в самом объекте.

В уведомлении № 04-05/19 от 28.05.2019 об одностороннем отказе от исполнения заключенного договора ответчик просил передать объект и передать оставшиеся неиспользованные материалы.

В связи с расторжением договора ответчик в лице начальника ОМТС ФИО13 и истец в лице представителя ФИО14 составили и подписали акт от 28.08.2019 о наличии на объекте неиспользованного материала с указанием его количества, номенклатуры.

В дальнейшем стороны создали комиссию, в состав которой также входили от ответчика начальник ОМТС ФИО13, от истца представитель ФИО14, осмотрели объект и составили акт комиссионного осмотра и обследования объекта от 13.09.2019, после чего закрыли помещения с материалами и опломбировали их.

30.09.2019 истец передал ответчику письмо от 16.09.2019  № 224                (вх. № 127)  с просьбой принять неиспользованные материалы на сумму             22 974 035 рублей 85 копеек. Одновременно с данным письмом истец передал ответчику акты приема-передачи № 1 - 3 от 16.09.2019 и универсальные передаточные документы № 207, 212 и 215 от 16.09.2019 Оригиналы данных документов были повторно отправлены истцом в адрес ответчика по почте ценным письмом 28.10.2019. 

В дополнение к письму № 224 от 16.09.2019 истец по почте  направил 09.10.2019 в адрес ответчика  письмо от 09.10.2019 № 276 с просьбой принять неиспользованные материалы на сумму 11 043 486 рублей 33 копейки, а также акты приема-передачи № 4 от 15.08.2019, № 5 и 6 от 16.08.2019 и универсальные передаточные документы № 188 от 15.08.2019, № 189 и 194 от 16.08.2019.

Так же между истцом и ответчиком были подписаны универсальные передаточные документы № 293 от 04.10.2019 и № 357 от 29.10.2019 на общую сумму 484 740 рублей 68 копеек.

По расчету истца, всего ответчику было возвращено материалов  на общую сумму 34 502 262 рублей 86 копеек (22 974 035,85 + 11 043 486,33 + 484 740,68).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что в связи с прекращением договорных обязательств истец  передал в распоряжение ответчика неиспользованные материалы  общей стоимостью 34 502 262 рублей 86 копеек.

Из произведенных ответчиком в его пользу платежей на сумму                        377 615 233 рублей 66  копеек, истец  произвел вычет стоимости возвращенных неиспользованных материалов на сумму 34 502 262 рублей 86 копеек. В этой связи,  размер произведенных ответчиком платежей,  с учетом  возврата материалов, составляет сумму 343 112 970 рублей 80 копеек, (377 615 233,66 рублей  - 34 502 262,86 рублей).

С таким расчетом  задолженности суд соглашается, поскольку, возражая против  стоимости возвращенных материалов, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ  своего расчета их стоимости не представил, акты передачи материалов, универсально-передаточные документы  не подписал, возражений по объему материалов не заявил,  уклонившись от оформления  соответствующих документов. При таких обстоятельствах соответствующие доводы ответчика отклоняются судом как  документально не подтвержденные и заявленные формально.  

Таким образом,  с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность за выполненные работы по договору в  общей сумме 62 238 930 рублей 62  копейки, из расчета 405 351 901,42 рублей (общая стоимость работ, определенная экспертом) - 343 112 970 рублей  80  копеек (платежи по договору за вычетом стоимости возвращенных материалов).

Указанная сумма задолженности 62 238 930 рублей 62  копейки состоит из  24 480 423 рублей 73  копейки  (остаток задолженности  по актам КС-2 № 10/1 - № 10/17) и  37 758 506 рублей 89  копеек по актам КС-2 № 11/1 - № 11/6.

Истцом также заявлено требование о взыскании 63 663 241 рубля 77 копеек неустойки, рассчитанной следующим образом:  на сумму 24 480 423 рубля 73 копейки (остаток долга  по актам КС-2 № 10/1 - № 10/17) за период  с 23.08.2017 по 01.06.2021 в размере   33 758 504 рублей 32 копеек и на сумму 37 758 506 рублей 89 копеек (по актам КС-2 № 11/1 - № 11/6) за период просрочки  с 02.04.2019 по 01.06.2021, в размере   29 904 737  рублей 45 копеек.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Согласно пункту 10.4 договора генподрядчик  за просрочку оплаты выполненных работ уплачивает пени в размере 0,1% от  стоимости  неоплаченных работ за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства.

Оценивая доводы и возражения сторон  в отношении  передачи актов выполненных работ истцом ответчику, в целях  оценки  правомерности периода начисления неустойки за просрочку оплаты выполненных работ суд приходит к следующим выводам.

При рассмотрении спора истец настаивал,  на том, что акты по форме КС-2 № 10/1 - № 10/17 на сумму  90 772 225 рублей 88 копеек были им вручены ООО "Атлантикс Констракшн" 25.07.2017 (вх. № 92).

Между тем, суд полагает, что достоверных и допустимых доказательств предъявления работ, отраженных в  актах КС-2 № 10/1 - № 10/17, к сдаче  ранее 15.10.2018  материалы дела не содержат. 

Факт направления актов 25.07.2017 ответчик  при рассмотрении настоящего дела оспорил,  представив суду  доказательство того, что  за входящим номером 92 от 25.07.2017 зарегистрировано заявление  ЗАО ОМО «Примортехмонтаж».

При рассмотрении судом спора  в рамках дела  А51-14086/2018, где, в том числе,  судом исследовался вопрос о предъявления работ к  сдаче,  соответствующих доказательств  истцом не представлено.

В постановлении Арбитражного суда по делу  А51-14086/2018   содержится вывод о том, что  оттиск штампа входящих документов не имеет реквизитов организации, не позволяет определить должностное лицо, получившее документацию, акт приема-передачи от 25.07.2017 не содержит подписи лица, получившего документацию.

В силу статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд полагает доказанным факт  предъявления  работ стоимостью 90 772 225 рублей 88 копеек  к сдаче именно 15.10.2018 (вх. № 129) и,  в целях расчета неустойки,  принимает во внимание указанную дату. С учетом установленного договором срока  приемки и оплаты   работ, предусмотренного пунктами 4.6 и 3.8.1 (в совокупности 20 рабочих дней),  просрочка оплаты наступила  с 14.11.2018. 

Суд произвел собственный  расчет неустойки за период с  14.11.2018  01.06.2021 на сумму  24 480 423 рубля 73 копейки, согласно которому, размер штрафных санкций  составил 22 791 274 рубля 49 копеек.

Акты  на сумму 37 758 50 рублей  89 копеек  (КС-2 № 11/1 - № 11/6) от 31.01.2019 были вручены ответчику 01.03.2019 (вх. № 11).

И применительно к условиям договора (пункт 4.8 и 3.8.3) работы должны были быть оплачены  в срок до  01.04.2019, таким образом, просрочку следует исчислять  с 02.04.2019 по 01.06.2021, по расчету   истца размер штрафных санкций, начисленных на сумму долга 37 758 506 рублей 89  копеек  составил 29 904 737 рублей 45 копеек. В указанной части  расчет неустойки признан судом обоснованным и арифметически верным.

Таким образом, общий размер правомерно заявленной  неустойки составил 52 696 011 рублей 94 копейки.

         Ответчиком   заявлено ходатайство об уменьшении неустойки.  

 Согласно пунктам 1 и 2  статьи 333 ГК РФ,  если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пунктом 74  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Так же указанным  Постановлением (пункт 75) разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Неустойка как способ обеспечения должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ. 

Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. 

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение неустойкой суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие.

Указанные выводы соответствуют положениям постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Уменьшая неустойку, суд учитывает компенсационную природу неустойки, которая не может служить мерой обогащения кредитора. 

В связи с этим суд считает разумной и соразмерной сумму штрафных санкций, подлежащую взысканию с ответчика в размере  35 000 000 рублей.

  Во взыскании остальной суммы штрафных санкций суд отказывает в связи с применением статьи 333 ГК РФ и необоснованным исчислением размера неустойки.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на  стороны пропорционально удовлетворенным требованиям по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Атлантикс Констракшн"  в пользу  общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл" 62 238 930 рублей 62 копейки  основного долга и   35 000 000  рублей  неустойки, а также 182 578  рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску и 258 350 рублей 70 копеек расходов по оплате услуг эксперта.

В удовлетворении остальной части  иска отказать. 

Финансовому отделу Арбитражного суда Приморского края перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Приморского края на счет  общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл"  67 000 рублей,  уплаченных по платежному поручению № 167  от 12.11.2020,  после предоставления реквизитов счета.

Исполнительный лист выдается только по заявлению взыскателя после вступления решения в законную силу.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и  в Арбитражный суд Дальневосточного округа  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья        Плеханова Н.А.