ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-25755/2020

г. Самара

25 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19  августа 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено   25 августа 2021 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Ботаник" - ФИО2, доверенность №1 от 31.08.2020,  ФИО3, доверенность №1 от 31.08.2020, диплом №178 от 01.07.2002,

от общества с ограниченной ответственностью "Кредо" - ФИО4, доверенность от 22.1.22020, диплом 346285 от 10.07.2013,

от третьего лица представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кредо" на решение Арбитражного Самарской области от 07 мая 2021 года по делу № А55-25755/2020 (судья Шлинькова Е.В.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ботаник" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Кредо" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кредо" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Ботаник" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) о взыскании,

третье лицо: открытое акционерное общество " Ханты-Мансийскдорстрой"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ботаник" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кредо" (далее - ответчик) о взыскании 3 761 200 руб. задолженности за выполнение ландшафтных работ.

Ответчик обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании 507 489,75 руб., в том числе 500 000 руб. неосновательного обогащения, 7489,75 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.08.2019 по 24.12.2020, а также процентов за пользование чужими денежными средствами с 25.12.2020 по день фактического исполнения обязательства по оплате.

Решением от 07.05.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены в заявленном размере. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе,  ссылаясь  на неправильное применение судом первой инстанции  норм материального и процессуального права,  несоответствие  выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить,  принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения,  встречные  требования  удовлетворить. 

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что  заключением комиссии установлено, что  причиной гибели саженцев послужили недостаточная корневая система, отсутствие плотного земляного кома размером 0,8х0,8х0,5 м в нарушение пункта 1.4 ГОСТ 25769-83 и п.1.5. ГОСТ 24909-81, поздняя высадка саженцев при превышении температурного режима.

Ответчику было предписано все высаженные растения выкорчевать, работы согласно локальному сметному расчету №006Р выполнить заново в полном объеме без проведения дополнительной оплаты. Срок выполнения работ ноябрь 2020 года.

Суд, неверно распределив бремя доказывания, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  (далее- АПК РФ) возложил на ответчика обязанность доказывать отсутствие обстоятельств (отрицательный факт).

Данное нарушение повлекло неверное установление обстоятельств дела, а именно: стоимость выполненных работ истцом не подтверждена.

Судом неправильно применены положения статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не применены положения статьи 723 ГК РФ.

Результат работ, не пригодный для использования по назначению, то есть  не имеющий для заказчика потребительской ценности, не является качественным.           На совместном осмотре проведенном ответчиком и истцом 19.07.2020 гибель растений для истца была очевидна, что следует из текста представленных истцом возражений на досудебную претензию №5 от 11.08.2020.

Вопреки указанным в решении судом обстоятельствам, на момент проведения комиссии по приему объекта от 23.07.2020 истец знал о наличии недостатков,  о проведении совместной комиссии, но не проявил активной позиции по установлению причин возникновения недостатков. Истец намеренно уклонился от присутствия на совместном осмотре и подписания каких-либо актов.

При этом суд, вменяя Ответчику недобросовестное поведение, полностью оправдывает такое бездействие со стороны истца.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (статья 724 Кодекса). Доказательств качественного выполнения работ истцом в материалы дела представлено не было. Судом не дана оценка существенным обстоятельствам.

Представленная истцом товарная накладная о закупке 18.05.2020 саженцев, свидетельствует о нарушении истцом процедуры высаживания растений установленной ГОСТом 28055-89 "Саженцы деревьев и кустарников. Садовые и архитектурные формы. Технические условия". Данный довод судом исследован не был.

Истцом высаживание растений было осуществлено с середины по конец июня при температуре воздуха от 22 °С до 29 °С, когда благоприятный температурный режим для приживания саженцев был упущен.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик, как сторона по договору, извещал заказчика о невозможности качественного выполнения работ в установленный период,  правом, предусмотренным  статьей  716  ГК РФ  не воспользовался, от  исполнения  договора не отказался. 

Доводы  заявителя  подробно  изложены в апелляционной  жалобе и поддержаны его  представителем в судебном заседании.

Кроме этого, ответчик  заявил ходатайство   о привлечении  к участию в деле в качестве третьих лиц Федеральное казенное  учреждение "Федеральное управление  автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного  агентства, ООО " Комстройсервис",   ООО "Стройсервис консалтинг", рассмотрении  дела  по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. 

Представитель истца  отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве, возражал против удовлетворения  указанного ходатайства.

Ответчик  представил возражения  на отзыв истца. 

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явился. С учетом мнения представителей  сторон  и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ)  дело рассмотрено в отсутствие представителя  третьего лица.    

Рассмотрев  заявленное  ответчиком ходатайство, суд первой  инстанции не находит оснований  для его удовлетворения. 

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В обоснование ходатайства  ответчик  указал, что Федеральное казенное  учреждение "Федеральное управление  автомобильных дорог "Большая Волга" Федерального дорожного  агентства, присутствовало при осмотре  гибели деревьев,  ООО " Комстройсервис",   ООО "Стройсервис консалтинг" выполняли работы по замене высохших деревьев на новые. При этом  ответчик не указал  каким образом   обжалуемое решение повлияет на  их права или обязанности.

При таких обстоятельствах немотивированное ходатайство не подлежит удовлетворению.  

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца, возражениями  ответчика на отзыв истца,  выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между истцом (подрядчик) и  ответчиком (заказчик) заключен договор на выполнение ландшафтных работ № 1220 от 30.04.2020, согласно которому подрядчик  обязуется выполнить работы по разработке дизайн-проекта и сдать результат работ заказчику, а заказчик  обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

Объем работ определен в приложении № 1 к договору, в котором отражены наименование товара, количество, цена за единицу товара и общая стоимость.

В частности, в приложении № 1 указано, что подрядчик обязуется доставить и посадить вяз 300-350 в количестве 584 шт., сосну 120-180 в количестве 876 шт., сирень 30-40 в количестве 292 шт.

Указанная в приложении № 1 общая стоимость выполненных работ, подлежащая оплате подрядчику, отражена в пункте 2.1 договора и  составляет 4 261 200 руб.и включает в себя стоимость указанных выше деревьев, их доставку и посадку.

Оплата по договору производится в форме аванса в сумме 1 000 000 руб. оставшаяся сумма выплачивается по завершении работ (пункт 2.3 договора)

Согласно пункту 3.1 договора все работы, предусмотренные договором, выполняются в течение 30 рабочих дней. Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение 7 рабочих дней с момента зачисления денежных средств.

В разделе 6 договора предусмотрено, что заказчик обязан в течение 3-х дней с момента получения уведомления подрядчика об окончании работ на объекте с участием представителя подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в течение 10 дней после обнаружения. При нарушении данного срока, заказчик лишается права ссылаться на данные недостатки.

Если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели результата работ признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Названный договор со стороны ООО "Кредо"  не подписан.

Вместе с тем,  истцом  был выставлен счет  № 20 от 19.05.2020  ответчику для  оплаты аванса по договору № 1220 от 30.04.2020. 

Указанный счет  ответчиком оплачен  платежным поручением  № 76 от 21.05.2020 в размере 500 000 руб., после чего,  истец приступил  к выполнению работ.

Истец выполнил работы  и составил акт № 173 от 30.06.2020 на сумму 4 261 200 руб., который ответчиком не подписан и не оплачен.

В августе 2020  истец  получил от ответчика  претензию № 128 от 04.08.2020, согласно которой никаких сведений о начале и окончании работ, а также иной информации ООО "Ботаник" не представлено, при этом  ответчик указал, что  в ходе осмотра установлено, что посаженные деревья сухие. Выполненные работы не отвечают тому, на что рассчитывало ООО "Кредо", перечисляя аванс в  размере  500 000 руб. 

В ответе на претензию истец указал, что до момента выполнения работ ООО "Ботаник" указывало на неудачное время посадки растений и необходимость перенести работы на осень 2020 года, на что был получен ответ о том, что надо срочно закрыть договор.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что  договор № 1220 от 30.04.2020 между сторонами подписан не был, стоимость работ и количество деревьев не согласованы, в связи с чем, обязанность принять от истца выполненные работы в указанном в акте объеме и стоимости у ответчика не возникла.

При этом ответчик  фактические правоотношения сторон по выполнению подрядных работ  не отрицал, однако указал, что  истец  работы выполнил некачественно,  в результате  высаженные деревья засохли. Принимая во внимание характер выявленных недостатков, требование об их устранении являлось бессмысленным и выполнение работ было поручено другим лицам  ООО "Комстройсервис" и ООО "ССК", с которыми были заключены договоры от 01.09.2020 и от 28.09.2020, соответственно.

В связи с этим ответчик  обратился в суд о встречным иском о взыскании с ООО "Ботаник"  неосновательного  обогащения в сумме перечисленного аванса в размере 500 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Третье лицо ОАО "ХМДС"  (заказчик) представило договор № ХМДС-244-СП-09.19 от 05.09.2019, заключенный с  ООО "Кредо" на выполнение работ  на объекте "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал"- от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска. Реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал» - от Москвы через Рязань, Пензу, Уфу до Челябинска на участке км 814+000 – км 835+000 Ульяновская область".

В рамках данного договора ООО "Кредо" были выполнены, а ОАО "ХМДС"  приняты работы, в том числе, по посадке деревьев и кустарников, а также была осуществлена поставка деревьев и кустарников, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 6.1 от 15.06.2020 и № 7.1. от 01.07.2020. Также третьим  лицом представлены локальный сметный расчет № 006Р, являющийся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 3 к договору субподряда № ХМДС-244-СП-09.19, стоимость работ по которому составляет 9 387 634,80 руб.; акт о приемке выполненных работ № 6.1. от 15.06.2020,  согласно которому заказчик  принял по акту работы по посадке деревьев и кустарников с комом земли размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м., работы по подготовке стандартных посадочных мест для деревьев и кустарников с квадратным комом земли вручную размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м с добавлением растительной земли до 50 %, работы по уходу за деревьями и кустарниками с комом земли размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м., а также сосну обыкновенную высотой 1,2 – 1,8 м. в количестве 500 шт.; акт № 7.1 от 01.07.2020, согласно которому  ООО " Кредо" сдало, а ОАО "ХМДС"  приняло  работы по посадке деревьев и кустарников с комом земли размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м., работы по подготовке стандартных посадочных мест для деревьев и кустарников с квадратным комом земли вручную размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м с добавлением растительной земли до 50 %, работы по уходу за деревьями и кустарниками с комом земли размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м., а также сосну обыкновенную высотой 1,2 – 1,8 м в количестве 376 шт., вяз обыкновенный среднего размера высотой 3,0 – 3,5 м в количестве 584 шт., сирень кустовую высотой 0,3 – 0,4 м. в количестве 292 шт.

Из анализа указанных документов следует что наименование, высота и количество деревьев, переданных ООО "Кредо" и принятых ОАО "ХМДС" полностью соответствует тем же характеристикам, указанным в приложении № 1 к договору № 1220 от 30.04.2020, подписание и согласование которого ответчик отрицает.

Оценив действия  ответчика, который 21.05.2020 перечислил на расчетный счет  истца  аванс в размере  500 000 руб., указав в назначении платежа "по договору от 30.04.2020, направленному в ваш адрес", учитывая соответствие переданных заказчику (ОАО "ХМДС") деревьев и кустарников, содержание претензии о направлении договора в адрес ООО "Ботаник", наличии у него сведений о наименовании, количестве, высоте посаженных деревьев и кустарников,  а также размеров кома земли для посадки,    суд первой инстанции признал действия  ответчика  непоследовательными.

Кроме того,  суд учел, что с момента оплаты счета (21.05.2020) и до конца июля 2020 года, когда все работы по посадке были выполнены, ответчик не заявлял возражения относительно отсутствия договора и несогласованности сторонами его существенных условий.

Учитывая, что результат  работ,  который полностью соответствует  условиям договора № 1220 от 30.04.2020, был передан  ответчиком третьему лицу, суд первой инстанции признал договор  № 1220 от 30.04.2020  заключенным. 

Суд правильно квалифицировал спорный договор как договор подряда и при принятии решения руководствовался положениями  статей 702, 711, 720,  753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).  

Обстоятельства дела позволяют квалифицировать отношения сторон как подрядные, правовое регулирование которых предусмотрено Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Судом установлено,  что ответчик передал выполненные истцом работы третьему лицу, что подтверждено актами № 6.1 от 15.06.2020 и № 7.1 от 01.07.2020.

Наличие каких-либо замечаний либо претензий к объему, качеству выполненных работ акты № 6.1 от 15.06.2020 и № 7.1 от 01.07.2020 не содержат.

Суд правильно указал, что не подписание ответчиком акта о приемке выполненных работ при фактической сдаче выполненных работ третьему лицу в рамках исполнения обязательств по договору с ним, не может свидетельствовать о том, что работы истцом не выполнены, либо выполнены в ином объеме, и не приняты ответчиком.

Статьей  720 ГК РФ  установлена  обязанность заказчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из актов № 6.1. от 15.06.2020 и № 7.1. от 01.07.2020, подписанных представителями ответчика и третьего лица не следует, что выполненные в период с 01.06.2020 по 01.07.2020 работы имеют какие-либо недостатки по наименованию, объему и качеству выполненных работ.

В актах о приемке выполненных работ указано, что в период с 01.06.2020 по 01.07.2020 ответчиком осуществлялся уход за  деревьями и кустарниками. Данные обстоятельства подтверждены  также представителем ответчика который пояснил, что   гибель  деревьев произошла не из-за недостаточного полива, а  по причине недостаточной корневой системы растений.

Между тем, положениями пункта 1 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Из пояснений    сторон следует, что  на объекте  постоянно находились их представители. 

Кроме того, согласно указанным в акте № 6.1. от 15.06.2020 и акте № 7.1. от 01.07.2020 сведениям деревья и кустарники были посажены с комом земли 0,8 х 0,8 х 0,5 м.

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 4 названной статьи указано, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Из пояснений представителя ответчика  следует, что   уведомление в адрес истца о выявленных недостатках  не направлялось, поскольку ответчик отказался от договора в претензии от 04.08.2020. Вместе  с тем  из ответа на претензию следует, что истцу было известно о работе комиссии по приему объекта 23.07.2020, поэтому истец мог прибыть на объект для установления обстоятельств гибели деревьев и кустарников.

Отклоняя указанный довод суд первой инстанции правильно указал, что  уведомление о выявленных недостатках с перечнем и конкретными замечаниями по каждой позиции, а также сроком устранения недостатков, ответчиком не представлено. Само по себе наличие у истца сведений о приемке 23.07.2020 объекта в целом, куда входят работы ответчика по строительству и реконструкции автомобильной дороги, не свидетельствует о получении истцом сведений о наличии каких-либо недостатков. Ссылаясь в ответе на претензию на обстоятельства приемки работ на объекте 23.07.2020, истец обратил внимание ответчика на его обещания по закрытию договора и направлению в адрес ООО "Ботаник" всех документов.

Кроме того, как следует из представленных документов, результат выполненных работ передан заказчику 15.06.2020 и 01.07.2020 без каких-либо замечаний. Доказательства гибели растений по причинам, которые возникли до приемки работ, суду не представлены.

В письменных пояснениях ОАО "ХМДС" указал, что контроль за выполнением работ на объекте осуществлял  его представитель  ФИО5 В ходе визуального осмотра 10.07.2020 было установлено, что высаженные растения засохли, в связи с чем, 23.07.2020 был проведен совместный осмотр деревьев и кустарников с представителями ООО "Кредо", ФКУ "Поволжуправтодор", в результате которого  было выявлено повреждение корневой системы, отсутствие придаточных корней, о чем составлен акт от 23.07.2020 № 1, содержащий предписание ООО "Кредо"  выполнить работы заново без проведения дополнительной оплаты в ноябре 2020 года. Данный акт подписан представителем ООО "Кредо" ФИО6

В адрес ООО "Кредо"  третьим лицом была направлена претензия от 24.07.2020 с требованием устранить выявленные недостатки.

Требование о выявлении и устранении недостатков в адрес ООО "Ботаник" ответчик  не направлял, чем  лиши его  возможности принять участие в определении выявленных недостатков и установлении причин гибели растений, а также возможности провести экспертизу как того требуют положения части 5 статьи 720 ГК РФ.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

В то же время, если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Материалами дела подтверждено, что  заказчик не подписав акт выполненных работ с истцом, 15.06.2020 и 01.07.2020 сдал результат работ третьему лицу без замечаний, в том числе и работы по уходу за деревьями и кустарниками с комом земли размером 0,8 х 0,8 х 0,5 м (которые истцом к взысканию не предъявляются).

Из пояснений ответчик следует, что    результаты работ были переданы  третьему лицу без проверки и приняты без замечаний. 

Согласно открытым сведениям сети Интернет среднее значение температуры в июне 2020 года составляло 22 ˚С, в июле 2020 года – 29 ˚С.

Доказательства, подтверждающие полив растений после их посадки и фактическое осуществление ухода, указанного в актах от 15.06.2020 и 01.07.2020, суду не представлены. Акт осмотра с указанием причин выявленных недостатков составлен без участия представителей ООО "Ботаник", экспертиза результатов выявленных недостатков не проводилась, в связи с  этим, суд первой инстанции правильно указал, что прийти к однозначному выводу о причинах гибели растений ввиду недостаточной корневой системы с учетом такой "достаточности" при сдаче работ, не представляется возможным, в том числе, ввиду выявления недостатков спустя месяц и более после приемки работ при наличии высокой температуры воздуха и отсутствия должного ухода, в том числе, полива.

Довод ответчика о несоответствии кома земли растений ГОСТам 28055-89, 25769-83 и 24909-81  суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку  указанное не подтверждает причину гибели всех растений, из акта осмотра от 23.07.2020 не следует, что визуальный осмотр осуществлялся компетентными специалистами в соответствующей области. Требование о выявленных недостатках с целью их проверки и возможного опровержения либо подтверждения истцу не направлялось. 

Акт обследования № 1 от 19.07.2020 судом первой инстанции обоснованно не признал  надлежащим доказательством, подтверждающим гибель деревьев по вине истца, поскольку составлен в одностороннем порядке и представлен суду спустя семь месяцев после возбуждения производства по делу.  Указание на отказ от составления акта директора ООО "Ботаник" ФИО7 опровергается пояснениями представителей истца, что ФИО7 в указанное время на объекте не присутствовал. 

Представленная ответчиком срочная телеграмма, направленная истцу 04.09.2020 из Москвы с текстом "08.09.2020 в 09:00 будет составлен акт осмотра лесополосы с корчеванием трасса М5 Урал 831 км" судом первой инстанции также не принята в качестве надлежащего доказательства, суд правильно указал, что данная телеграмма   представлена   спустя семь месяцев после возбуждения производства  по делу и  не подтверждает добросовестность поведения ответчика,  а также разумные сроки для извещения истца о выявленных недостатках, о которых ответчику было известно еще из претензии от 10.07.2020. Более того, телеграмма  направлена в сентябре 2020 года для выкорчевывания растений, тогда как указывает ответчик, полив давно не осуществлялся и все растения уже погибли. Причины направления срочной телеграммы в сентябре 2020 года за два дня до проведения осмотра, ответчиком не обоснованы, в том числе с учетом пояснений представителя ответчика в судебном заседании, что уведомление о недостатках не направлялось по причине отказа 04.08.2020 от договора и бессмысленном устранении выявленных недостатков.

Довод ответчика о гибели растений уже 22.06.2020, о чем свидетельствуют представленные им фотографии, опровергается подписанными ответчиком и третьим лицом без замечаний актами о приемке выполненных работ, в которых не отражены претензии и замечания по качеству выполненных работ. Более того, фотографии составлены ответчиком в одностороннем порядке, время и место их составления иными доказательствами не подтверждаются. Причины несообщения истцу о выявленных недостатках в период когда работы еще проводились и не обращения с требованием об их устранении, ответчиком не указаны.

При таких обстоятельствах ссылку ответчика  на несоответствие работ установленным ГОСТам суд первой инстанции признал несостоятельной.  При этом суд исходил  из того, что после выполнения  истцом работ прошло   более года, ответчик не принял своевременных мер по выявлению причин недостатков выполненных работ.  Такое  поведение  ответчика  суд расценил как недобросовестное.

Оценив обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами, а также доводами лиц, участвующих в деле, суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  истцом выполнены, а ответчиком сданы третьему лицу работы по посадке деревьев и кустарников без замечаний, а причины выявленных после приемки работ недостатков необоснованны и не доказаны, в связи с чем, требование истца о взыскании стоимости выполненных работ судом первой инстанции признано обоснованным и подлежащим удовлетворению, а встречное требование ответчика о взыскании аванса в качестве неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами  не подлежащими удовлетворению,  в связи с недоказанностью    получения денежных средств  без оснований. 

Расходы  по уплате государственной пошлины  по первоначальному и встречному искам отнесены  на ответчика  по правилам статьи 110 АПК РФ. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены  обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного Самарской области от 07 мая 2021 года по делу № А55-25755/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кредо"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         С.А. Кузнецов

                                                                                                                      В.А. Морозов