АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем  Российской  Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Южно-Сахалинск                                                                   Дело №  А59 – 7233/2023

25 июля 2024  года

 

Резолютивная часть решения суда объявлена в судебном заседании  11.07.2024, решение суда в полном объеме  изготовлено 25.07.2024.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи  Мисилевич П.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Путьмаковой А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску государственного унитарного дорожного предприятия Сахалинской области «Экспромт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о возложении обязанности заключить дополнительное соглашение к контракту согласно которому утвердить сводный сметный расчет стоимости строительства в новой редакции с включением в него затрат подрядчика в размере 11 210 036 рублей,

при участии: от истца – представителя ФИО1, по доверенности от 01.06.2024, от ответчика – представителя ФИО2, по доверенности от 09.01.2024, 

 

У С Т А Н О В И Л:

государственное унитарное дорожное предприятие Сахалинской области «Экспромт» (далее – истец) обратилось в суд с иском  к  муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (далее – ответчик) о возложении обязанности заключить дополнительное соглашение к контракту согласно которому утвердить сводный сметный расчет стоимости строительства в новой редакции с включением в него затрат подрядчика в размере 11 210 036 рублей.

Определением суда от 10.11.2023 исковое заявление принято к производству, возбуждено дело № А59-7233/2023.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования и просил возложить обязанность на  МБУ «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа включить в соответствии с приказом Минстроя России № 421/пр в смету контракта затраты заказчика, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей и обязать ответчика в течение 10 календарных дней со дня вступления решения в законную силу заключить дополнительное соглашение с государственным унитарным дорожным предприятием Сахалинской области «Экспромт» к контракту № 31/22-ЭА от 10.10.2022, которым утвердить смету контракта в новой редакции, с включением в смету затраты подрядчика, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей, на условиях проекта дополнительного соглашения, изложенного в приложении к заявлению об уточнении исковых требований.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принимает уточнения исковых требований как не противоречащие закону и не нарушающие прав третьих лиц.

Судом, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 11.07.2024.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения исковых требований, по основаниям, изложенным в отзыве на иск.

В ранее представленном отзыве на иск и дополнениях к нему ответчик указал, что предоставление банковской гарантии по контракту не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта, истец самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии. 20.12.2022 по соглашению сторон дополнительным соглашением № 3 в п. 3 контракта внесены изменения и вместо ранее предусмотренного аванса 10 % в отношении каждого этапа выполнения работ, стороны изменили размер авансирования на 42,5 % в отношении каждого этапа. В связи с указанными изменениями подрядчик внес соответствующие изменения в ранее предоставленную заказчику банковскую гарантию, сумма которой с учетом изменений составила 130 104 758,28 рублей. За внесение изменений в банковскую гарантию подрядчиком оплачена сумма в размере 11 210 036 рублей.

В соответствии с п. 17.1 контракта, исполнение контракта может быть обеспечивать независимой гарантией или денежными средствами. Таким образом, предоставление независимой гарантии не является обязательным условием для заключения контракта.

Исходя из самостоятельного выбора истца обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, учитывая, что внесение изменений в части размера авансирования с 10 % на 42,5 % было установлено обоюдным соглашением сторон и оформлено дополнительным соглашением № 3, а также принимая во внимание, что получение банковской гарантии и оплата комиссии по ней является предпринимательским риском истца, а соответствующие расходы, связанные с получением банковской гарантии, являются расходами, характерными для обычной хозяйственной деятельности, заявленные требования истца удовлетворению не подлежат.

Затраты, понесенные подрядчиком на оформление изменений в банковскую гарантию, не являются дополнительными работами, а следовательно, объем и виды работ по спорному контракту не менялись.

Соответственно, правовых оснований изменять цену контракта, путем внесения в главу 9 сводного сметного расчета затраты, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта ответчик не усматривает.

Изучив материалы дела,  выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему.

Как установлено материалами дела, 10 октября 2022 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт № 31/22-ЭА на выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по объекту: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1), в соответствии с проектной документацией, техническими регламентами, межгосударственными и национальными стандартами, строительными нормами и правилами в срок, установленный Контрактом, на основании сметной документации, а заказчик принять и оплатить надлежащим образом выполненные Работы по цене и в сроки, установленные Контрактом (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 2.2 контракта подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом осуществить работы по Объекту собственными силами и средствами и (или) с привлечением субподрядных организаций, включая возможные Работы, определенно в Контракте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации Объекта.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 306 128 843 рубля 00 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 37 517 684  рубля 00 копеек.

Цена 2 этапа составляет 220 446 644  рубля 50 копеек.

Цена 3 этапа составляет 48 164 514  рублей 50 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Согласно п. 3.4 контракта, размер средств на непредвиденные работы и затраты по Контракту предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утверждённом проекте (смете).

Необходимость выполнения непредвиденных работ письменно согласовывается с Заказчиком. При возникновении необходимости в выполнении непредвиденных работ с участием представителей Подрядчика и Заказчика составляется акт (при неявке Подрядчика или его уклонении от подписания акта, Заказчик вправе составить акт в одностороннем порядке), на основании которого Подрядчиком составляется локальный сметный расчёт на непредвиденные работы. Локальный сметный расчёт на непредвиденные работы рассчитывается в том же уровне цен, что и сводный сметный расчёт, с применением всех коэффициентов, предусмотренных в сводном сметном расчёте.

Подрядчик не вправе отказаться от выполнения поручаемых Заказчиком непредвиденных работ, если их выполнение не меняет характера предусмотренных в Контракте работ.

Расчёт с Подрядчиком за выполненные непредвиденные работы и затраты производится на основании подписанных Сторонами электронного документа о приёмке, исполнительной документации.

Стоимость материалов (изделий, конструкций и оборудования), отсутствующих в сборниках федеральных сметных цен на материалы, изделия, конструкции и оборудование (ФССЦ), определяется на основании конъюнктурного анализа, результаты которого оформляются в соответствии с формой, приведённой в приложении № 1 к Методике определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утверждённой приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр.

Сумма средств на непредвиденные работы и затраты в целом не может превышать суммы, предусмотренной для этих целей в Сводном сметном расчёте. Подрядчик не вправе требовать оплату экономии, полученную в рамках настоящего пункта.

Согласно п. 3.5 контракта, финансирование: Средства бюджетных учреждений.

Пунктом 3.7 контракта предусмотрено, что контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения Контракта:

- 1 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа.

- 2 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа.

- 3 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Согласно п. 3.9 контракта, оплата по настоящему Контракту производится по этапам в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1) и фактически выполненных Подрядчиком этапов исполнения контракта в течение не более чем 7 (семь) рабочих дней с даты подписания уполномоченным лицом Заказчика документа о приёмке выполненных работ этапа исполнения контракта путем перечисления  на расчетный счет Подрядчика, указанный в настоящем Контракте, по безналичному расчету, платежными поручениями в пределах средств Объекта: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, за расчетный период с частичным погашением аванса в размере 30% от суммы предъявленных работ до полного погашения аванса.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств, Заказчик производит оплату выполненных работ на соответствующую сумму утвержденных новых лимитов.

Согласно п. 4.1 контракта, общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) – с 11 октября 2022 года по 14 июля 2024 года (включительно): 1 этап – с 11.10.2022 г. по 18.11.2022; 2 этап – с 17.04.2023 по 30.10.2023; 3 этап – с 01.06.2024 по 14.07.2024.

Согласно п. 15.1 контракта, спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения контракта, разрешаются сторонами путем переговоров, достигнутые договоренности фиксируются дополнительным соглашением сторон, а в случае недостижения согласия спор передается на рассмотрение Арбитражного суда Сахалинской области в установленном порядке.

Согласно п. 17.1 контракта, условием заключения настоящего Контракта является предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения Контракта. Исполнение Контракта может обеспечиваться независимой гарантией, соответствующей требованиям статьи 45 Закона 44-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или денежными средствами.

Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком, с которым заключается Контракт, самостоятельно.

Согласно п. 17.2 контракта, в целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения настоящего Контракта в размере 34 204 340  рублей 00 копеек.

Требования к обеспечению исполнения Контракта, если осуществляется в виде денежных средств: денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения контракта, должны составлять 34 204 340 (тридцать четыре миллиона двести четыре тысячи триста сорок) рублей 00 копеек и быть перечислены по следующим реквизитам:

УФК по Сахалинской области  (ФД МО «Анивский городской округ», Администрация МО «Анивский городской округ», МБУ Анивский «ОКС»), л/с 

<

***> (2) Отделение Южно-Сахалинск банка России//УФК по Сахалинской области г. Южно-Сахалинск , БИК: 016401800, счет: 03234643647080006100 (расчетный счет), ЕКС: 40102810845370000053 (Единый казначейский счет), назначение платежа: средства для обеспечения исполнения контракта по извещению № 0361300027522000140 от «21» сентября 2022 года.

В случае если в качестве обеспечения исполнения Контракта Заказчику перечислены денежные средства, возврат обеспечения, в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ, осуществляется Заказчиком в течение 30 (тридцати) дней с даты исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом. Обеспечение должно быть возвращено на счет, указанный Подрядчиком.

В случае если предложенные Подрядчиком цена, сумма цен единиц товара, снижены на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, обеспечение исполнения Контракта предоставляется в соответствии со статьей 37 Федерального закона № 44 - ФЗ.

Подрядчик освобождается от предоставления обеспечения исполнения Контракта, обеспечении исполнения гарантийных обязательств в случаях предусмотренных ч.8 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Во исполнение указанных условий контракта, подрядчиком предоставлена банковская гарантия, выданная АКБ «Абсолют Банк» № 10481686 от 03.10.2022 года на сумму обеспечения в размере 34 204 340 рублей.

Дополнительным соглашением № 2 от 09.12.2022, стороны пришли к соглашению внести изменения и изложить п. 4.1 контракта в следующей редакции: «4.1. Общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) – с 11 октября 2022 года по 14 июля 2024 года (включительно).

4.1.1. 1 этап – с 11.10.2022 по 30.12.2022.

4.1.2. 2 этап – с 17.04.2023 по 30.10.2023.

4.1.3. 3 этап – с 01.06.2024 по 17.07.2024».

Приложение к контракту № 1 «График выполнения строительно-монтажных работ» (далее – приложение к контракту № 1) и приложение к контракту № 2 «График оплаты выполнения работ» (далее- приложение к контракту № 2) изложены в новой редакции.

Истец, письмом от 03.11.2022 № 1344, обратился в адрес заказчика с просьбой: рассмотреть возможность изменения порядка выплаты авансового платежа по контракту и установить, что заказчик производит выплату аванса единовременно в размере 10 % от общей цены контракта в сумме 30 612 884 рубля 30 копеек, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 7 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком оформленного счета; рассмотреть возможность увеличение суммы аванса в размере 30 % от цены контракта; рассмотреть возможность увеличения цены контракта на 30 %.

Письмом от 23.11.2022 № 1406, подрядчик, в связи со сложившейся ситуацией в стране, а также учитывая независящие от сторон обстоятельства, обратился в адрес заказчика с просьбой: рассмотреть возможность увеличения размера аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа;

- 2 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа;

- 3 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа.

Письмом от 07.12.2022 № 1493, подрядчик обратился в адрес заказчика с просьбой рассмотреть возможность увеличения размера аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа;

- 2 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа;

- 3 этап – 42.5 % от размера цены соответствующего этапа.

Согласно распоряжению Администрации Анивского городского округа от 13.12.2022 № 1141-ра, муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» предписано заключить с государственным унитарным предприятием Сахалинской области «Экспромт» дополнительное соглашение об увеличении размера авансирования каждого этапа исполнения до 42,5 % от размера цены соответствующего этапа к контракту № 31/22-ЭА от 10.10.2022 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое».

20.12.2022 между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3, согласно которому стороны пришли к соглашению п. 3.7 контракта изложить в следующей редакции: «3.7. Контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа.

- 2 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа.

- 3 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается».

Приложение к контракту № 2 «График оплаты выполненных работ» изложен в новой редакции.

В связи с указанными изменениями подрядчик внес соответствующие изменения в ранее предоставленную заказчику банковскую гарантию, согласно дополнению № 1 от 30.12.2022 года к независимой гарантии № 10481686 от 03.10.2022, сумма гарантии составила 130 104 758,28 рублей.

За внесение изменений в банковскую гарантию подрядчик выплатил АКБ «Абсолют Банк» 11 210 036 рублей (платежное поручение № 5953 от 30.12.2022).

Дополнительным соглашением № 4 стороны внесли изменения в п. 17.2 контракта, изложив его в следующей редакции: «17.2. В целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения настоящего Контракта в размере 130 104 758 рублей 28 копеек.

Требования к обеспечению исполнения Контракта, если осуществляется в виде денежных средств: денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения контракта, должны составлять 130 104 758 рублей 00 копеек и быть перечислены по следующим реквизитам: УФК по Сахалинской области  (ФД МО «Анивский городской округ», Администрация МО «Анивский городской округ», МБУ Анивский «ОКС»), л/с 

<

***> (2) отделение Южно-Сахалинск банка России//УФК по Сахалинской области г. Южно-Сахалинск, БИК: 016401800, счет: 03234643647080006100 (расчетный счет), ЕКС: 40102810845370000053 (Единый казначейский счет).

Назначение платежа: Средства для обеспечения исполнения контракта по извещению № 0361300027522000140 от «21» сентября 2022 года.

В случае если в качестве обеспечения исполнения Контракта Заказчику перечислены денежные средства, возврат обеспечения, в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ, осуществляется Заказчиком в течение 30 (тридцати) дней с даты исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом. Обеспечение должно быть возвращено на счет, указанный Подрядчиком.

В случае если предложенные Подрядчиком цена, сумма цен единиц товара, снижены на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, обеспечение исполнения Контракта предоставляется в соответствии со статьей 37 Федерального закона № 44 - ФЗ.

Подрядчик освобождается от предоставления обеспечения исполнения Контракта, обеспечении исполнения гарантийных обязательств в случаях предусмотренных ч.8 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Дополнительным соглашением № 5 от 01.02.2023, стороны пришли к соглашению п. 3.1 контракта изложить в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 306 128 843 рубля 00 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000  рублей 00 копеек.

Цена 2 этапа составляет 246 309 100  рублей 00 копеек.

Цена 3 этапа составляет 43 819 743  рубля 00 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком».

Приложение к контракту № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 6 от 22.06.2023, стороны, в связи с выявлением дополнительных работ по исполнению контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 320 261 417 рублей 80 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000  рублей 00 копеек.

Цена 2 этапа составляет 246 309 100  рубля 00 копеек.

Цена 3 этапа составляет 57 952 317  рублей 80 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком».

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения к контракту № 1 и № 2 изложили в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 7 от 28.07.2023, стороны, в связи с выявлением дополнительных работ при исполнении контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 327 500 257 рублей 46 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000  рубля 00 копеек.

Цена 2 этапа составляет 246 309 100  рублей 00 копеек.

Цена 3 этапа составляет 65 191 157  рублей 46 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 8 от 29.08.2023, сторонами, в связи с выявлением дополнительных работ при исполнении контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 336 741 597 рублей 46 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000  рублей 00 копеек.

Цена 2 этапа составляет 246 309 100  рублей 00 копеек.

Цена 3 этапа составляет 74 432 497  рублей 46 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 9 от 14.12.2023, стороны пришли к соглашению п. 3.7 контракта изложить в следующей редакции: «3.7. Контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения Контракта:

- 1 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа.

- 2 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа.

- 3 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается».

Приложение № 2 к контракту изложено в новой редакции.

Ссылаясь на Методику определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденную приказом Минстроя России от 04.08.2020 года № 421/пр, истец, письмами от 16.01.2023 № 41, от 10.03.2023 № 196, обращался в адрес заказчика с просьбой рассмотреть возможность включения в сводный сметный расчет затраты подрядчика, связанные с изменением в ранее предоставленную независимую гарантию, предоставление которой являлось обязательным по требованию заказчика.

В ответ на указанные письма подрядчика, заказчик письмами от 01.02.2023 № 161 и от 15.03.2023 № 352, сообщил, что предоставление независимой гарантии не являлось обязательным условием для заключения контракта, подрядчик самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии и понес соответствующие затраты.

Кроме того, работы и затраты, включенные в сводный сметный расчет разрабатываются проектной документацией на стадии выполнения проектных работ по объекту на основании локальных сметных расчетов (смет), а также расчетов на отдельные виды затрат, достоверность которых подтверждается положительным заключением государственной экспертизы проектной документации. В связи с чем, требование подрядчика о включении в смету контракта затрат, связанных с внесением изменений в ранее предоставленную независимую банковскую гарантию необоснованно и подлежит оставлению без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В силу статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Методика определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия на территории РФ (далее - Методика) утверждена Приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр.

В соответствии с пунктом 161 Методики в главе 9 сводного сметного расчета могут предусматриваться затраты, связанные с предоставлением независимых гарантий, выданных банками (банковские гарантии), в качестве обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств, в том числе на обеспечение возврата аванса, в случаях, когда указанные затраты являются обязательными по требованию заказчика. Затраты, связанные с предоставлением банковской гарантии (СБГ), учитываются по результатам конъюнктурного анализа не менее 3 (трех) предложений банков, обладающих правом выдачи таких гарантий, выполненного с учетом требований заказчика и в соответствии с пунктами 13 - 22 Методики с указанием расчета для каждого предложения по формуле (6):

СБГ = БГ x Кв x L (6),

 

где:

БГ - сумма банковской гарантии, рублей;

Кв - размер вознаграждения в расчете на год, установленный банком, обладающим правом выдачи банковских гарантий, процентов;

L - срок действия гарантии, лет.

 

 На основании статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или договором.

В силу статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (пункт 1). Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона (пункт 2).

Пунктом 4 статьи 451 ГК РФ определено, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Доктрина существенного изменения обстоятельств подлежит применению в исключительных случаях, когда в ходе рассмотрения конкретного дела будут выявлены непредвидимые обстоятельства, которые сторона не могла преодолеть при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2022 N 308-ЭС21-20570).

Исходя из статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон (пункт 1), а изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, либо в установленном законом порядке (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

По смыслу положений статьи 766 ГК РФ стоимость подлежащей выполнению работы является существенным условием договора подряда.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

 

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Федеральный закон № 44-ФЗ), при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95, в случае изменения по соглашению сторон.

Согласно пункту 42 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019), цена государственного контракта, согласно положениям части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, в общем случае является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Соглашение сторон на изменение условий контракта в части его цены в данном случае не достигнуто.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что инициатором заключения дополнительного соглашения в части увеличения размера авансирования являлся подрядчик (ГУДП «Экспромт»).

Являясь коммерческой организацией и действуя в рамках своей предпринимательской деятельности, истец должен проявлять разумную степень осторожности и осмотрительности при совершении юридически значимых действий, в рассматриваемом случае - при заявлении об увеличении размера аванса (статья 2 ГК РФ). В противном случае риски последствий неосмотрительного и неразумного поведения возлагаются на субъекта такого поведения.

Истец не воспользовался право на внесение обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии определен подрядчиком самостоятельно.

Таким образом, истец самостоятельно и добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта  в виде предоставления банковской гарантии и как участник предпринимательской деятельности обязан был предвидеть предполагаемые риски.

Ответчик не может нести ответственность за последствия, наступившие для истца в результате того, что истцом избран способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, условия предоставления которой, были известны истцу.

Соответственно, указанные истцом обстоятельства не подтверждают совокупности предусмотренных законом условий (пункты 2, 4 статьи 451 ГК РФ), необходимых для изменения контракта в судебном порядке.

Кроме того, проанализировав дополнительные соглашения к контракту, предусматривающие изменение его цены, суд приходит к выводу, что в ходе исполнения контракта  цена контракта увеличена на 10%.

 

Принимая во внимание вышеизложенное, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения исковых требований.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований в силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся судом на истца.

Руководствуясь ст. ст. 167-170,176  АПК РФ, суд 

 

Р Е Ш  И Л:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

 

 

Судья                                                                                        П.Б. Мисилевич