ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20349/2024

Дело № А40-250858/23

г. Москва

24 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО1 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2024 по делу № А40-250858/23

по заявлению ИП ФИО1 к ФАС России третьи лица: АО «СО ЕЭС», Хабаровское УФАС о признании недействительными п. 1.6 приказа

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 04.10.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными п. 1.6 приказа ФАС России от 12.09.2023 № 631/23, п. 1.2 приказа ФАС России от 28.09.2023 № 677/23.

Решением суда от 14.02.2024 признан недействительным пункт 1.2 приказа ФАС России от 28.09.2023 № 677/23, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют АО «СО ЕЭС», Хабаровское УФАС, представители которых, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Представители заявителя и антимонопольного органа, в судебном заседанииподдержали свои правовые позиции.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела,04.05.2023 года Акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее - Заказчик) разместило в Единой информационной системе (далее - ЕИС) извещение о закупке (приглашение) № 32312356136 на «Право заключения договора оказания услуг по уборке зданий и территорий земельных участков АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, а также прилегающих территорий к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...>, 

<

...> ». Способ закупки: Конкурс в электронной форме. 

15.06.2023 года Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1, Участник, Победитель) по результатам проведения конкурса в электронной форме признан победителем, что подтверждается Итоговым протоколом №32312356136-03.

05.07.2023 Заказчиком был размещен протокол № 32312356136-04 «Протокол признания участника уклонившимся от заключения договора». 

Согласно данному протоколу, Участник признан уклонившимся от заключения контракта в связи с не поступлением на расчетный счет Заказчика денежных средств в установленный срок и в установленном размере, договор с участником конкурса, признанным Победителем, не заключается, и он признается уклонившимся от заключения договора (пункт 2.8.14.3. Конкурсной документации). 

В соответствии с п. 2.8.13.1. Конкурсной документации, Договор по результатам конкурса между Заказчиком и Победителем конкурса заключается не ранее чем через 10 (Десять) дней и не позднее чем через 20 (Двадцать) дней с даты размещения в Единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурса. 

Согласно п. 2.8.13.2. Конкурсной документации, Победитель в срок не позднее чем через 10 (Десять) дней с даты размещения в Единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурса, предоставляет Заказчику документы и информацию, необходимые для подготовки проекта Договора: формирования Приложений № 2 - 7 к Договору (раздел 5 Конкурсной документации). 

Согласно п. 2.8.13.5. Конкурсной документации, Обеспечение исполнения обязательств по Договору (размер, порядок, срок предоставления обязательства исполнения Договора, основное обязательство, исполнение которого обеспечивается и срок его исполнения): не требуется. 

В соответствии с п. 2.8.13.6. Конкурсной документации, в случае, если Победитель конкурса не предоставит Заказчику документы и информацию в соответствии с п. 2.8.13.2, либо предоставит недостоверные документы и информацию или в срок, предусмотренный п. 2.8.13.1. не заключит Договор на условиях, определенных Конкурсной документацией, Центральная закупочная комиссия признает Победителя конкурса уклонившимся от заключения Договора. 

Согласно п. 2.8.14.1. Конкурсной документации, при предложении Участником конкурса цены Договора, которая на 25 % и более ниженачальной (максимальной) цены Договора, указанной в п. 2.2.1 Конкурсной документации. 

Договор с Участником конкурса, предложившим демпинговую цену Договора, заключается только после предоставления таким Участником конкурса денежного обеспечения исполнения Договора в размере 30 % цены Договора. 

При непоступлении на расчетный счет Заказчика денежных средств в установленный срок или поступлении денежных средств в меньшем, чем 30 % от цены Договора размере от Участника конкурса, признанного Победителем, Договор с таким Участником конкурса не заключается, и он признается уклонившимся от заключения Договора. 

26.06.2023 ИП ФИО1 направил первое письмо (исх. №127 от 26.06.2023) в адрес Заказчика, в котором сообщил об отсутствии возможности внести денежные средства на счет Заказчика, поскольку на счете ИП отсутствовала необходимая сумма, в связи с чем Исполнитель попросил принять обеспечение исполнения Контракта в виде независимой гарантии, которую ИП ФИО1 планировал изготовить через банк (Приложение: Письмо ИП ФИО4 №127 от 26.06.2023). 

В ответ на данное Письмо Заказчик сообщил (исх. С2-1-1-19-6902 от 30.06.2023) о том, что денежные средства должны быть внесены Участником в срок, не позднее, чем 15 дней с даты размещения Итогового протокола. 

Также Заказчик указал на то, что способ обеспечения исполнения Контракта изменен быть не может. 

07.07.2023 г. Участником было повторно направлено Письмо в адрес Заказчика, в котором Участник принес свои извинения за сложившуюся ситуацию, сообщил о том, что не имел намерений уклоняться от заключения Контракта, просил провести конкурс в электронной форме повторно и отменить протокол признания участника уклонившимся от подписания Контракта. 

12.09.2023г. был издан приказ ФАС России №631/23, в п. 1.6. которого изложена информации о включении в реестр недобросовестных поставщиков ИП ФИО1, уклонившегося от заключения договора с ОАО «РоссетиСевероЗапад» на оказание услуг по уборке зданий и территорий земельных участков АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, а также прилегающих территорий к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...>, 

<

...> (извещение № 32312356136; заключение от 09.08.2023 по делу № ЛИ/8374/23 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы но Хабаровскому краю).

28.09.2023г. был издан второй приказ ФАС России №677/23 в п. 1.2, которого изложена информация о включении в реестр недобросовестных поставщиков ИП ФИО1 (690091, 

<

...>; ИНН 

<

***>), уклонившегося от заключения договора с ОАО «РЖД» на оказание услуг по уборке зданий и территорий земельных участков АО «СО ЕЭС», расположенных: по адресам: 

<

...> д. ЗА, а также прилегающих территорий к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...> извещение № 32312356136; заключение от 09.08.2023 по делу № ЛИ/8374/23 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю). 

ИП ФИО1 не согласен с выводами ФАС России, содержащимися в пунктах 1.6 приказа от 12.09.2023 № 631/23 и п. 1.2 приказа от 28.09.2023 № 677/23. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП ФИО1 в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, 14.07.2023 в Хабаровское УФАС России поступило обращение Филиала АО «СО ЕЭС» «Объединенное диспетчерское управление энергосистемы Востока» о включении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с уклонением индивидуального предпринимателя от заключения договора по результатам проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг но уборке здании н территорий земельных участков АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...>. 

<

...>, 

<

...> д. За., а также прилегающих территорий к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...>, 

<

...> (извещение №32312356136) на предложенных в заявке условиях. 

Как следует из выписки из протокола заседания Центральной закупочной комиссии АО «СО ЕЭС» от 05.07.2023 №58-ЦЗК ИП ФИО1 подано неновое предложение с величиной снижения от начальной (максимальной) цены(п.2.2.1 КД) на 29.39%, Договор может быть заключен при условии предоставления до 30.06.2023 года денежного обеспечения исполнения Договора в размере 30 % предложен ной им цены Договора, а именно: 5 280 000,00 рублей. 26.06.2023 в АО «СО ЕЭС» поступило письмо от МП ФИО1 (№ 127) об отсутствии возможности внести денежное обеспечение исполнения договора в указанном размере по непредвиденным причинам. 

03.07.2023 Филиал АО «СО ЕЭС» ОДУ Востока письмом (вх-9546 в АСДОУ) уведомил ЦЗК Общества о непоступлении от ИП ФИО1 денежного обеспечения исполнения Договора и о планировании проведения повторной закупочной процедуры. 

Также комиссия заказчика приняла решение считать Победителя конкурса ИП ФИО1 уклонившимся от заключения договора. 

В соответствии с п. 24 извещения о проведении данного конкурса Договор по результатам конкурса между Заказчиком и Победителем конкурса заключается не ранее чем через 10 (Десять) дней и не позднее чем через 20 (Двадцать) дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурса. 

Договор по результатам конкурса заключается с использованием программно-аппаратных средств Электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью липа, имеющего право действовать от имени соответственно Победителя конкурса. "Заказчика. 

Согласно п. 25 извещения Участник конкурса. 

Конкурсная заявка которого соответствует требованиям, установленным настоящей Конкурсной документацией, и Конкурсная заявка которого по результатам сопоставления Конкурсных заявок на основании указанных в Конкурсной документации критериев оценки содержит лучшие условия исполнения Договора. 

Пунктом 2.8.14.1 конкурсной документации установлено, что при предложении Участником конкурса цены Договора, которая на 25 % (Двадцать пять процентов) и более ниже начальной (максимальной) цены Договора, указанной в и. 2.2.1 Конкурсной документации (далее - демпинговая цена Договора), Договор с Участником конкурса, предложившим демпинговую цену Договора, заключается только после предоставления таким Участником конкурса денежного обеспечения исполнения Договора в размере 30 % (Тридцати процентов) цены Договора. Денежные средства должны быть зачислены на расчетный счет Заказчика в размере 30 % (Тридцати процентов) цены Договора по реквизитам Заказчика в срок не позднее чем 15 (Пятнадцать) дней с даты размещения в Единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурса. 

Возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения Договора, осуществляется Заказчиком после окончания оказания услуг по Договору в срок, установленный для оплаты стоимости оказанных услуг по Договору (п. 2.8.14.2 конкурсной документации). 

В соответствии с п. 2.8.14.3 конкурсной документации при непоступлении на расчетный счет Заказчика денежных средств в установленный срок пли поступлении денежных средств в меньшем чем 30 % (Тридцать процентов) цены Договора размере от Участника конкурса, признанного Победителем, Договор с таким Участником конкурса не заключается, и он признается уклонившимся от заключения Договора. 

В этом случае решение Центральной закупочной комиссии оформляется протоколом, который размешается Заказчиком в Единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. 

26.06.2023 ИП ФИО1 в адрес Филиала АО «СО ЕЭС» «Объединенное диспетчерское управление энергосистемы Востока» направил письмо №127 из которого следует, что у индивидуального предпринимателя отсутствует возможность внести денежное обеспечение в размере 5 280 000,00 руб. по непредвиденнымпричинам. 

Просит рассмотреть возможность принять обеспечение в виду банковской гарантии. 30.06.2023 АО «СО ЕЭС» «Объединенное диспетчерское управление энергосистемы Востока» в адрес ИП ФИО1 направлен ответ из которого следует, что изменение способа обеспечения исполнения договора в денежной форме на иной способ, в том числе банковскую гарантию, Положением и конкурсной документацией не предусмотрены. 

Вместе с тем, в составе заявки ИП ФИО1, поданной на участие в данном конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства па право заключения договора оказания услуг по уборке зданий и территорий земельных участков АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>. а также прилегающих территории к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...>, 

<

...> (извещение №32312356136), индивидуальный предприниматель представлено письмо от 16.05.2023 №67н. 

Из данного письма подачи оферты ИП ФИО5 следует, что он соглашается с тем. что при предложении Участником конкурса цены Договора, которая на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены Договора, указанной в п. 2.2.1. Конкурсной документации, применяются антидемпинговые меры в соответствии с пунктом 2.8.14. Конкурсной документации.

Проверив представленные в составе обращения о включении индивидуального предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков сведения и документы, комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу о подтверждении факта недобросовестного поведения при заключении договора по результатам проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по уборке зданий и территорий земельных участков АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...>. 

<

...>, 

<

...>. а также прилегающих территорий к зданиям АО «СО ЕЭС», расположенным по адресам: 

<

...>, 

<

...> (извещение №32312356136). 

09.08.2023 Хабаровским УФАС России вынесено заключение по результатам проверки сведений о включении ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков (исх. №ЛИ/8374/23 от 14.08.2023). 

14.08.2023 Хабаровским УФАС России данное заключение направлено в адрес ФАС России для дальнейшего включения ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. 

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда. 

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции. 

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок. Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211. 

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»». 

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. 

На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр. 

Согласно пункту 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России. 

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия. 

После проведенной проверки, ФАС России издан Приказ от 12.09.2023 № 631/23 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.6 Приказа). 

Учитывая вышеизложенное, а также представленные в материалы дела доказательства, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. 

Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу о включении ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований в части признании недействительным п. 1.6 приказа от 12.09.2023 № 631/23. 

При этом, как следует из представленных в материалы дела доказательств, каких-либо доказательств, подтверждающих обоснованность издания п. 1.2 приказа ФАС России от 28.09.2023 № 677/23 ответчиком в материалы дела не представлено Более того, ответчиком в письменном отзыве не изложено доводов, обосновывающих издания п. 1.2 приказа ФАС России от 28.09.2023 № 677/23. 

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно счел, что вывод ФАС России в оспариваемом пункте 1.2. приказа № 677/23 о включении ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным. 

При указанных обстоятельствах суд счел, что п. 1.2 приказа ФАС России от 28.09.2023 № 677/23 нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя. 

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2024 по делу № А40-250858/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, как излишне уплаченную. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Д.Е. Лепихин 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.