ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-156155/16

23 мая 2017 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 31.12.2016;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 12.09.2016;

от третьих лиц: от ООО «ИНВЕСТПРОФИ»: ФИО3, доверенность от 20.05.2017; от АО «Современные технологии строительства»: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 16 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - КП «УГС» 

на решение от 26 октября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кастальской М.Н.,

на постановление от 25 января 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.,

по делу № А40-156155/16

по заявлению КП «УГС»

о признании незаконным и отмене решения

к ФАС России,

третьи лица: АО «Современные технологии строительства», ООО «ИНВЕСТПРОФИ»,

УСТАНОВИЛ:

КП «УГС» (далее - предприятие) обратилось с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 07.06.2016 № 223ФЗ-243/16 о нарушении КП «УГС» части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), о передаче материалов дела от 07.06.2016 № 223ФЗ-243/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Современные технологии строительства», ООО «ИНВЕСТПРОФИ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, КП «УГС» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - АО «Современные технологии строительства», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - ООО «ИНВЕСТПРОФИ» поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судами установлено, что в ФАС России поступила жалоба АО «Современные технологии строительства» (от 27.05.2016 вх. № 75651/16) на действия (бездействие) заказчика КП «УГС» при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта: жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроенно-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, вл. 39, Мукомольный проезд, вл. 6 (Центральный административный округ) (извещение № 31603622188) (далее - жалоба; конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 07.06.2016 приняла решение по делу № 223ФЗ-243/16, согласно которому жалоба АО «Современные технологии строительства» признана необоснованной, КП «УГС» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) предписание об устранении выявленных нарушений не выдавалось, так как по результатам закупки заключен договор.

Отказывая в удовлетворении заявления предприятия, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а законодателем в нормативном правовом акте - Законе о защите конкуренции.

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, ФАС России при вынесении решения и выдаче предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 7.22 информационной карты документации, при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе применяются следующие критерии и их значимость: 1. Цена договора - 50%; 2. Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг - 35%; 3. Квалификация участников закупки - 15%.

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлен в приложении № 1 к информационной карте конкурса.

Согласно пункту 2 раздела III приложения № 1 к информационной карте документации: «Значимость показателя «Опыт работы, связанный с предметом договора» критерия «Квалификация участников закупки» составляет 40%. Максимальная величина показателя составляет 40 баллов. Оценке подлежат сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Сведения подтверждаются представлением копий разрешений на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию. Сведения предоставляются в соответствии с формой 5, приведенной в разделе 8 «Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки».

Оценка в 0 баллов по показателю присваивается заявке участника: в составе которой не представлены требуемые сведения, либо представлены противоречивые сведения; в составе которой не представлены документы, подтверждающие представленные сведения; представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, не являющихся объектами капитального строительства жилищного назначения.

В случаях, если представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, то заявке присваивается: 1) Максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если: среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 2) 30 баллов, если: среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 3) 20 баллов, если: все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и среди них имеется объект, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 4) 10 баллов, если: все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и общая площадь каждого из них составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура».

Как правильно оценено антимонопольным органом и судами, заказчиком некорректно установлен порядок оценки по критерию «Опыт работы, связанный с предметом договора», а именно: участнику конкурса присваивается максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура.

Таким образом, заказчик необоснованно оценивает опыт строительства в других городах ниже, чем в городе Москве. Территория нахождения построенных объектов не влияет на уровень квалификации участника закупки. Наличие данного критерия ведет к ограничению конкуренции, так как участники закупки, имеющие опыт строительства в других городах при оценке заявок получают заведомо меньшее количество баллов.

Вместе с тем, как правомерно отметили суды, установленный заказчиком порядок оценки заявок по показателю «Опыт работы, связанный с предметом договора» критерия «Квалификация участников закупки» не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения на территории других субъектов Российской Федерации необоснованно оцениваются заказчиком ниже, чем на территории города Москвы.

Как правильно указали суды, установленный в документации порядок оценки заявок на участие в конкурсе не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора, а также выявить наиболее квалифицированного подрядчика в связи со следующим.

В соответствии с установленным порядком оценки, участник закупки, имеющий опыт строительства в других регионах, в том числе, если общая площадь построенных им зданий больше, чем у другого участника закупки, имеющего опыт строительства на территории города Москвы, получает меньшее количество баллов, что приводит к ограничению прав участников конкурса, имеющих опыт работы, связанный с предметом договора, в иных субъектах Российской Федерации.

Вместе с тем, выполнение работ на определенной территории не подтверждает более сложный характер строительства таких работ и не является показателем наибольшей квалификации участника конкурса по строительству в сравнении с опытом работ на других территориях.

Кроме того, согласно установленному в документации порядку оценки заявок на участие в конкурсе учитывается строительство исключительно объектов жилищного назначения. Объекты жилищного назначения и нежилого назначения входят в группу «Жилищно-гражданское строительство». При выполнении работ по организации строительства объектов жилищного назначения и нежилого назначения требуется наличие выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, свидетельства о допуске к видам работ: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком); 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Учитывая изложенное, выводы ФАС России о том, что в соответствии с установленным порядком оценки заявок на участие в конкурсе необоснованно ограничена возможность участия в конкурсе лиц, имеющих опыт по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в том числе нежилого назначения, правомерны и обоснованны.

Согласно разделу II приложения № 1 к информационной карте документации по критерию «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг» заказчиком оцениваются следующие показатели: «Предложение по методам производства работ», «Предложение по охране труда», «Предложение по технике безопасности», «Предложение по охране окружающей среды». Количество присваиваемых баллов по указанным показателям критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг» зависит от представления участником предложения не в полном объеме/в полном объеме, с учетом/без учета специфики строительства по объекту закупки.

При этом, согласно разделу II приложения № 1 к информационной карте документации «специфика строительства - это совокупность характерных особенностей осуществления строительного процесса на конкретном объекте в зависимости от его места расположения, категории опасности, режима функционирования. При этом необходимо учитывать экологическую, правовую, эстетическую и другие составляющие техногенного воздействия строительства конкретного объекта на интегральные показатели качества среды обитания, обусловливающие, в том числе, необходимость использования специальной техники, применения нетрадиционных материалов и технологий, а также привлечения дополнительных специализированных кадровых ресурсов».

Вместе с тем, из документации не представляется возможным определить, что понимается заказчиком под «методами производства работ» и какие «методы производства работ» подлежат оценке, каким образом заказчик определяет представление участником предложения не в полном объеме/в полном объеме, с учетом/ без учета специфики строительства по объекту закупки.

Таким образом, выводы ФАС России, изложенные в пункте 2 оспариваемого решения о том, что в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, заказчиком в документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, правильно оценены судами как правомерные и обоснованные.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен в пункте 1.3 Положения о закупке. Пунктом 25.3 Положения о закупке установлено, что «договор должен быть заключен заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола».

Аналогичное требование к сроку заключения договора установлено пунктом 23.4 документации. Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 20.05.2016 № 31603622188-3 размещен в ЕИС 23.05.2016.

Вместе с тем, согласно информации, размещенной в ЕИС, и пояснениям представителя заказчика, договор по результатам конкурса заключен 30.05.2016, то есть на седьмой день со дня размещения в ЕИС протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в пункте 2 оспариваемого решения, о том, что действия заказчика противоречат пункту 23.4 документации, пунктам 1.3, 25.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, правомерны и обоснованы.

Судами установлено, что в рамках дела № 223ФЗ-243/16 предписание не выдавалось, нарушения прав и законных интересов предприятия оспариваемым решением антимонопольного органа (в указанных пунктах решения) не имеется.

Указываемая возможность привлечения к административной ответственности, является предполагаемой. На суд не возложена обязанность защиты от предполагаемого нарушения прав. Доводы заявителя относительно того, что оспариваемое решение наносит ему моральный вред и нарушает его деловую репутацию также правильно не признаны судом обоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, кассационная коллегия считает, что суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение ФАС России от 07.06.2016 № 223ФЗ-243/16 в оспариваемой части является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 года по делу № А40-156155/16 оставить без изменения, кассационную жалобу КП «УГС» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева

Р.Р. Латыпова