АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А63-16568/2021

г. Ставрополь

11 мая 2022 года

Резолютивная часть  решения объявлена 21 апреля 2022 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Карпеля В.Л. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ», г. Кисловодск,  ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>,

общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», г. Кисловодск,  ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>,

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

об оспаривании решения управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021,

при участии в судебном заседании представителя заявителей - адвоката Папяна С.В. по доверенности от 15.10.2021, представителей заинтересованного лица - ФИО2 по доверенности от 10.01.2022 № СН/02-20/2022, удостоверение 23536, ФИО3 по доверенности от 14.01.2022 № СН/02-333/2022, удостоверение 16471, при участии свидетеля - ФИО4 23.10.1984, 9003640771,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» (далее - ООО «Благоустройство и озеленение КМВ»), общество с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» (далее - ООО «Комбинат «Благоустройства Кисловодска») обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Ставропольское УФАС России), в котором просили  признать недействительным решение управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 о нарушении законодательства о закупках.

В обоснование требований заявители сослались на нарушение антимонопольным органом пункта 18 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), указывали, что не вступали и не имели намерения вступить в картельный сговор, направленный на поддержание цены на торгах, вместе с тем установленные управлением косвенные обстоятельства (отсутствие конкуренции, фактическое расположение по одному адресу, использование одной инфраструктуры для участия в закупках, формирование заявок одним лицом, наличие взаиморасчетов) не запрещено действующим законодательством и само по себе не свидетельствуют о заключении антиконкурентного сговора. 

В судебном заседании представитель ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» требования поддерживал, ссылался на отсутствие в оспариваемом решении доказательств, обосновывающих наличие между организациями антиконкурентного соглашения, утверждал, что заявку на участие в конкурентных процедурах могло подать любое заинтересованное лицо, так как сведения о всех процедурах  размещены в ЕИС и доступны неограниченному кругу лиц; все процедуры проводились в открытой форме; заказчиками были установлены минимальные требования к участникам закупочных процедур; круг участников процедур закупок не был ограничен чрезмерными требованиями заказчиков; антимонопольным органом не доказано, что действия обществ при участии в перечисленных в обжалуемом решении торгах не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, и следствием заключенного картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Ставропольское УФАС России  в отзыве требования не признало, пояснив, что комиссия антимонопольного органа  обоснованно пришла к  выводу о наличии  в действиях ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска»  нарушений пункта 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции, так как располагала косвенными и прямыми доказательствами заключения антиконкурентного соглашения (картеля).

В судебном заседании  представители заинтересованных лиц утверждали, что наличие картельного сговора подтверждалось добровольными признаниями  руководителей обществ, исполняющих функции  их единоличных исполнительных органов, а также имелись иные материалами и сведения, полученные в ходе внеплановой выездной проверки.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, Арбитражный суд Ставропольского края приходит к следующему.

Как следует из материалов дела рассмотрев сведения, поступившие из прокуратуры города Кисловодска 10.11.2020 (вх.№ 7738),  антимонопольный орган в целях выявления признаков нарушения антимонопольного  законодательства в действиях обществ  письмом от 08.02.2021 № 04/02-1263/2021 инициировал перед прокурором Ставропольского края проведение внеплановой проверки в отношении  ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска».

Усмотрев  по итогам внеплановой выездной проверки признаки   реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179 управление   в  отношении ООО  ««Благоустройство и озеленение КМВ» составило акт проверки, который вручен  директору общества 02.04.2021.

В возражениях на акт проверки от  15.04.2021 № 5, поступивших в управление  20.04.2021 № 2431, ООО  ««Благоустройство и озеленение КМВ» сообщало об отсутствии в его действиях  признаков нарушений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

  Приказом от 26.04.2021 № 641 управление возбудило в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» дело № 026/01/11-1010/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно  определению от 26.04.2021, принятому по делу № 026/01/11-1010/2021, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» привлечены управлением к участию в деле о нарушении  антимонопольного законодательства в  качестве  ответчиков и им предложено в срок до 19.05.2021  представить в управление: письменные пояснения по существу рассматриваемого дела, переписку с заказчиками  в период с 2017 года; все документы, в том числе с поставщиками и субподрядчиками, заключенные (составленные) в рамках реализации контрактов, заключенных по итогам электронных торгов; пояснить  о том, кто формировал  и подавал заявки  на участие в  электронных торгах, указанных в определении, делал ценовые предложения; предоставить расчеты  нижней  границы снижения цен от начальной (максимальной) цены  контракта и  расчет необходимого  уровня рентабельности по электронным  торгам, указанным в определении; пояснить почему заявки и ценовые предложения обществ подавались с  одного IP-адреса и практически в одно время; балансы и отчеты  о прибылях и убытках за 2020 год; заполненную таблицу, оформленную Приложением № 1 о торгах, в которых принимали участие общества с 01.01.2017; указать штатную численность сотрудников обществ с 01.01.2017, в том числе осуществляющих трудовую деятельность вне штата (должности и обязанности каждого); иную информацию, которую общества посчитают нужным  предоставить для  рассмотрения. 

В ходе производства по указанному делу комиссия  антимонопольного  органа в заключении  об обстоятельствах дела от  18.06.2021  пришла к выводу, что в действиях  ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Основанием для указанного вывода послужили выявленные антимонопольным органом следующие факты: заключение  отдельных контрактов по результатам рассмотрения единственной заявки; совершение действий на электронной торговой площадке (в том числе подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, с привлечением одного и того же лица, оказывавшего помощь в организации подачи заявок с использованием одинаковых IP-адресов, регистрация на почтовых сервисах с одних и тех же IP-адресов.

Решением от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 управление признало наличие в действиях  ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» факт нарушение требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения при участии  в открытых аукционах в электронной форме  № № 0321100029619000019, 0321300002917000098, 0321100029618000101, 0321300002918000154, 0321300002919000171, 0321100029617000179, направленного на отказ  от конкуренции  по отношению  друг с другом, с целью поддержания  цен на торгах

Возражая против указанного решения антимонопольного органа, общества обратились в арбитражный суд с рассматриваемым  заявлением.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В пункте 2 Определения от 15.01.2008 № 243-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание закрепленного в статье 34 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное конституционное право, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права собственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2). 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

В спорном случае принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд  исходит из того, что антимонопольным органом не установлен как сам факт заключения антиконкурентного соглашения, так и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах, основания для признания наличия в действиях обществ нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 11 Закона о конкуренции, отсутствуют.

В силу статей 23 и 41 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 названного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, указанным в пунктах 1 - 9 части 1 статьи 9 указанного Закона.

Согласно части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ положения статьи 11 Закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» не входят в одну группу лиц по основаниям, указанным в частях 7, 8 статьи 11 Закона о конкуренции, следовательно, условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, на данные хозяйствующие субъекты не распространяются, и при участии в конкурсных процедурах данные хозяйствующие субъекты должны соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах. 

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. 

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения; 

2.предмет соглашения – торги, в отношении которых заключено соглашение; 

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; 

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; 

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

Вместе с тем Ставропольским УФАС России в рамках дела № 026/01/11-1010/2021 не  доказана ни возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ни причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности, как ООО «Благоустройство и озеленение КМВ», так и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», является выполнение работ по озеленению и благоустройству городской среды. 

Таким образом, указанные участники электронных аукционов имели заинтересованность принять участие в спорных аукционах. 

При этом, у суда отсутствуют и в материалы дела не представлено доказательств того, что данные хозяйствующие субъекты включены в реестр недобросовестных поставщиков и не имели реальной возможности стать победителями электронных аукционов. Контракты по результатам спорных закупок заключены по цене, не превышающей НМД, а конкуренты на данные аукционы заявок не подавали.

В оспариваемом решении антимонопольный орган в качестве доказательства нарушения обществами требований Закона о защите конкуренции ссылается на то обстоятельство, что фактически организации находятся в одном здании по адресу: 

<

...>, а рабочие кабинеты руководителей организаций находятся на одном этаже здания.

В решении антимонопольный орган констатировал, что на рабочем компьютере бухгалтера ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» имеются документы, относящиеся к деятельности ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», на рабочем столе бухгалтера обнаружены электронные цифровые подписи, печати и проекты приказов обеих организаций.

Вместе с тем антимонопольным органом в решении не дана оценка тем обстоятельствам, что ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» рабочие помещения (кабинет руководителя, отдел кадров, бухгалтерия, гараж, теплица), необходимые для осуществления деятельности, арендует у ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» на возмездной основе, согласно представленным заявителями договорам аренды.

 Вне рамок оценки управления осталось и то обстоятельство, что ФИО5, являясь на основании трудового договора совместительства  от 01.04.2008 №1 и приказа от 01.04.2008 № 13 бухгалтером по совместительству в ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», на основании приказа от 01.11.1997 № 76-ОК, трудового договора от 16.01.2017 № 13 является главным бухгалтером в ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», чем могло быть  обусловлено наличие на ее рабочем месте документов обеих организаций.

Вместе с тем наличие договорных отношений между ответчиками, еще не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, а использование одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера. 

Так, динамический способ использования сетевого адреса от статического отличается тем, что первый может изменяться, а последний является постоянным. Кроме того, при использовании динамического способа передачи данных один IP адрес у разных абонентов в разные периоды времени может совпадать. 

Поскольку выход в сеть Интернет является общедоступным, заявители по настоящему делу могли не обладать информацией о пользователях и их количестве, осуществляющих выход в сеть Интернет с использованием поименованных IP-адресов. 

На основании изложенного суд полагает возможным выход в сеть Интернет нескольких, независящих друг от друга лиц, с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес в разные периоды времени. 

При этом суд отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Также использование для подачи заявок, ценовых предложений, а  для подписания контракта одного IP-адреса, не обязательно означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера, находящегося в одном помещении. 

Анализируя вывод антимонопольного органа об использовании ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений  суд полагает возможным согласиться с доводами заявителей, что управление пришло к такому выводу без учета структуры построения сети, способа входа в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которые могут быть самыми разнообразными, в том числе изначально предполагающими свободный доступ третьим лицам, а следовательно данное обстоятельство, не является, безусловным доказательством подачи заявок с одного компьютера, а соответственно  бесспорным признаком  наличия в связи с этим антиконкурентного соглашения.

Кроме того, антимонопольным органом сделан неправильный вывод о том, что он освобожден от бремени доказывания в части реальных либо вероятных последствий для конкуренции.

Судом учитывает, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности их действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий. 

В ходе рассмотрения спора судом заслушаны пояснения свидетеля ФИО4 (привлекался обществами, как специалист, оказывающий консультационные услуги при участии в конкурсном отборе), который подтвердил, что самостоятельно действовал в интересах ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», без постановки их в известность о данном факте. 

Между ООО «Благоустройство и озеленение КМВ», ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» и ФИО4 заключены устные договора на оказание комплекса консультационных услуг по сопровождению организаций при участии в тендерном отборе (с каждым в отдельности).

Согласно  указанным договоренностям ФИО4 проводил работу по комплексному сопровождению участия данных заказчиков в тендерном отборе, в том числе участвовал от их имени в процедурах тендерного отбора. 

Согласно пояснениям ФИО4 выполняя поручения обществ (каждого в отдельности), он самостоятельно использовал предоставленные ему технические и аппаратно-программные средства. Для передачи информации необходимой для выполнения условий договора использовались общедоступные средства связи, в том числе возможность доступа в сеть Интернет, предоставляемую провайдерами и операторами сотовой связи. Согласование с ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» максимального снижения по торгам, указанным в решении антимонопольного органа, происходило по условиям договоров с клиентами. До начала процедуры проведения электронного аукциона и  срока подачи ценовых предложений, ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» сообщали расчетное снижение по торгам в процентном соотношении от начальной максимальной цены торга или указывали конкретные ценовые предложения, по достижении которых следовало прекратить дальнейшее участие в торгах. По запросу ФИО4 через общедоступные средства связи и средства передачи информации сообщал заказчику о достижении максимального снижения по торгам, с указанием оставшегося времени до окончания срока подачи ценовых предложений, с целью принятия заказчиком решения о дальнейшем участии в торгах. 

По окончании торгов ФИО4 сообщал заказчику о результатах его участия в торгах. В случае участия в торгах различных заказчиков информация о заявках, о ходе подготовки, проведения и результатах участия передавалась каждому заказчику индивидуально. Письменные указания от ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» ФИО4 не получал.

Также свидетель показал, что стратегия действий, которую Ставропольское УФАС России квалифицировало как сговор, вырабатывалась  им самостоятельно без предупреждения об этом руководителей ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», которые ранее предоставили ему ЭЦП в целях ведения деятельности на торгах. 

Из  пояснений свидетеля ФИО4 следует, что подготовка и подача для целей закупок необходимых документов участников являлась следствием его самостоятельных действий.

На любом рынке конкуренты зачастую контактируют между собой, покупают и продают друг у друга товар, прибегают к услугам одних и тех же специалистов, что не исключает возможности работы одного и того же  специалиста с ЭЦП нескольких клиентов, допуская синхронность их рыночных действий. 

Следовательно, совершение  рассматриваемых действий могло иметь место и вне сговора. Со стороны Ставропольского УФАС России доказательства обратного суду не представлено.

Также из письменных пояснений руководителя ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» ФИО6 от 06.07.2021, а также руководителя ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» ФИО7 от 18.05.2021 и дополнений к ним от 20.05.2021, которые антимонопольный орган в оспариваемом решении квалифицирует как признание вины в заключении антиконкурентного соглашения, однозначно не следует, что эти лица заведомо договаривались о последующем заключении контрактов с минимальным снижением цен, манипулировании ценами при участии в аукционах путем их понижения, что могло привести к ограничению конкуренции.

Следовательно, доводы антимонопольного органа о имевшем место    признании организациями заключения антиконкурентного соглашения является неправомерными, так как не основаны на конкретных доказательствах. Эти доводы опровергаются также  иными имеющимися в деле документами, в том числе объяснениями, отобранными  в ходе прокурорской проверки, возражениями на акт проверки от  15.04.2021 № 5, поступившими в управление  20.04.2021 № 2431, результатами доследственной проверки,  проведенной  в следственном отделе  по городу  Кисловодска Следственного  комитета  РФ  по Ставропольскому краю в отношении  руководителей ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» ФИО6 и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» ФИО7  (постановление об отказе  в возбуждении уголовного дела  от 20.04.2022).       

С учетом изложенного не может быть признано доказанным то, что ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» заведомо знали о действиях друг друга, аукционы были поделены между ними, и каждый из конкурентов выиграл необходимый ему тендер.  

Оценивая приведенные в  решении антимонопольного органа сведения, о том, что электронные цифровые подписи ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» были выданы одному лицу - ФИО8, суд также считает, что данное обстоятельство не может являться доказательством достижения антиконкурентного соглашения между  организациями, поскольку согласно представленным заявителями в дело документам индивидуальный предприниматель ФИО8 на основании договоров с удостоверяющими центрами, в том числе № 014 от 01.12.2016  с  ООО «МИКРОТРЕЙД», № 2601-16 от 15.11.2016  № 26/02-19 от 10.10.2019 с ООО «Екей Ру», являлся лицом, уполномоченным осуществлять деятельность в области развития применения электронной подписи, в рамках которой изготовлены ЭЦП для ООО «Комбинат Благоустройство Кисловодска» и ООО «Благоустройство и озеленение КМВ», которые после обработки удостоверяющим центром поступили в эти организации.

Учитывая обязанности, на которые прямо указывают разъяснения центрального аппарата антимонопольной службы  (Разъяснения Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) управление не доказало ни наличие, ни возможное наличия последствий от  рассматриваемых действий обществ, ни причинно-следственной связи между ними. 

Не дана оценка возможности влияния обществ на поведение, ограничения  прав лиц, не участников предполагаемого сговора, в случае их участия в торгах. Также нет доказательств отсутствия экономического обоснования поведения ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», как и доказательств того, что указанное поведение ответчиков не могло иметь место вне сговора.

Вменяемые действия ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» не оценивалась Ставропольским УФАС России на соответствие положениям статей 12, 13 Закона о защите конкуренции, а также Постановления Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 (ред. от 29.04.2014, с изм. от 30.11.2019) «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами».

В деле нет объективных доказательств того, что антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, является видом незаконной предпринимательской деятельности. Нет доказательств  того, что реализация картеля  помешала одержать победу иным лицам. 

Антимонопольным органом не проведено полного анализа поведения всех участников указанных в деле аукционов, не исследована выгода каждого из них. Не  запрошены пояснения заказчиков по указанным аукционам. 

Согласно статье 24 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), к которым в том числе относится аукцион.

В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Таким образом, аукцион предполагает наличие ценовой конкуренции между участниками торгов.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации. Такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Положения Закона № 135-ФЗ направлены на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции в целях обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Закона о конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Вместе с тем, оспариваемое решение не содержит каких либо данных о том, что хозяйствующие субъекты  намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закон о конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135- ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Оспариваемое решение не содержит данных и выводов о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, в том числе о том, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Не установлено обстоятельств, из которых следовало бы, что в результате соглашения между обществами созданы ограничения, препятствия доступа другим юридическим лицам на рынок продажи расходных материалов на территории города Кисловодска и иных регионов КМВ, нанесен вред конкуренции, нарушены права иных хозяйствующих субъектов, создано фактическое воспрепятствование доступу какого-либо субъекта на указанный рынок.

Не установлено, что обществами получена какая-либо выгода от результатов его заключения, или предполагается получение такой выгоды в будущем.

Отсутствует и такой квалифицирующий признак антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Не представлено данных о сговоре, который повлек за собой: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Не установлен как сам факт заключения антиконкурентного соглашения, так и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах.

Проанализировав вышеуказанные обстоятельства, суд  пришел к выводу о том, что основания для признания наличия в действиях обществ нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 11 Закона о конкуренции, отсутствуют.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

На основании изложенного, принимая во внимание необоснованность выводов управления о нарушении заявителями Закона о защите конкуренции, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021не соответствует Закону и защите конкуренции и нарушает права и интересы ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат «Благоустройство Кисловодска»в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При обращении с заявлением в арбитражный суд  заявители оплатили   государственную пошлину  по 3 000 руб. каждый (всего 6000 руб.). Вместе с тем  подлежала уплате государственная пошлина в размере 3000 руб. В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с управления в пользу обществ  расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 3000 руб., по 1 500 руб. в пользу каждого.

 Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ».

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ», г. Кисловодск,  ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска», г. Кисловодск,  ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края  в  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный  срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Судья                                                                                             В.Л. Карпель