АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-5725/2022

г.Чита

18 октября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2022 года.

Решение изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года. 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Забайкальская топливно-энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об отмене постановления № 075/04/14.32-93/2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17 мая 2022 года, о назначении наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – прокуратура Центрального района г. Читы и Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства «Читаоблгаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании (до и после перерыва) представителей:

от АО «ЗабТЭК»: не было (извещено);

от Забайкальского УФАС: ФИО2, по доверенности № 21 от 16 марта 2022 года;

от третьих лиц: не было (извещены);

и установил: 

Акционерное общество «Забайкальская топливно-энергетическая компания» (далее – АО «ЗабТЭК», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, административный орган) об отмене постановления № 075/04/14.32-93/2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17 мая 2022 года, о назначении наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа.

Определением суда от 28 июня 2022 года (т. 1, л.д. 1-2) заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура Центрального района г. Читы и Открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства «Читаоблгаз» (далее – ОАО «Читаоблгаз»).

Определением от 15 августа 2022 года (т. 1, л.д. 108-109) суд перешел к рассмотрению по общим правилам административного производства.

О месте и времени рассмотрения дела заявитель и третьи лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается, в том числе, почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству, переходе к рассмотрению по общим правилам административного производства и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

АО «ЗабТЭК» в своем заявлении указывает, что в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку закупочная процедура была объявлена с соблюдением всех правил, заявка ОАО «Читаоблгаз» была единственной и оснований для ее отклонения не имелось. Как отмечает заявитель, ранее в деятельности АО «ЗабТЭК» подобных ситуаций не возникало, в указанной закупке конкуренция не ограничивалась, и отвод члена комиссии не был произведен, поскольку посчитали, что уведомления совета директоров о сделке с заинтересованностью будет достаточно и не повлечет негативных последствий.

Кроме того, заявитель просит учесть тяжелое имущественное положение при определении административного наказания.

Представитель Забайкальского УФАС доводы АО «ЗабТЭК» оспорила по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Прокуратура района в отзыве на заявление поддержала позицию административного органа.

ОАО «Читаоблгаз» письменный отзыв на заявление не представило.

07 октября 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от Забайкальского УФАС поступило сопроводительное письмо от 07 октября 2022 года № 02-05-6014 с приложением письма прокуратуры района от 15 апреля 2022 года № 07-24а-2022.

Названные документы приобщены судом к материалам дела.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 11 октября 2022 года объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 12 октября 2022 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда. 

11 октября 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» АО «ЗабТЭК» поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя с приложением копии бухгалтерского баланса на 2021 год и квитанциями об отправке в налоговый орган.

Представленные документы приобщены к материалам дела.

Заслушав доводы представителя административного органа (до и после перерыва в судебном заседании), исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, арбитражный суд установил следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 06 июня 2022 года (т. 1, л.д. 6-7) АО «ЗабТЭК» зарегистрировано в качестве юридического лица 22 декабря 2017 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 

<

***>.

На основании поступивших материалов из прокуратуры Центрального района г. Читы Забайкальским УФАС проведена проверка действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки в виде запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) для нужд АО «ЗабТЭК» и заключении между АО «ЗабТЭК» (заказчик) и ОАО «Читаоблгаз» (поставщик) договора на поставку СУГ (пропан).

Определением антимонопольного органа от 01 июня 2021 года в отношении АО «ЗабТЭК» и ОАО «Читаоблгаз» возбуждено дело № 075/01/17-294/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 075/01/17-294/2021 комиссией Забайкальского УФАС установлено, что распоряжением руководителя Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края от 27 ноября 2020 года № 4509/р, являющегося единственным акционером АО «ЗабТЭК», ФИО3 назначен на должность генерального директора АО «ЗабТЭК», что также подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ.

Заказчик в закупочной деятельности руководствуется Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «ЗабТЭК», утвержденным протоколом заседания совета директоров АО «ЗабТЭК» от 20 августа 2019 года № 6/19 (далее – Положение № 6/19), пунктом 3.2.3 которого установлено, что в состав закупочной комиссии не могут включаться лица, лично заинтересованные в результате закупки (представители участников закупки, подавших заявки на участие в процедуре закупки, состоящие в штате организаций, подавших указанные заявки), либо лица, на которых способны оказывать влияние участники закупки (в том числе лица, являющиеся участниками или акционерами этих организаций, членами их органов управления, их кредиторами). В случае выявления таких лиц в составе закупочной комиссии Заказчик обязан незамедлительно заменить состав закупочной комиссии. Член закупочной комиссии, обнаруживший после подачи заявок, свою личную заинтересованность в результате закупки, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю закупочной комиссии или лицу, его замещающему, а также иному лицу, который в таком случае должен принять решение об отводе члена закупочной комиссии.

15 февраля 2021 года закупочной комиссией АО «ЗабТЭК» под председательством генерального директора ФИО3 подведены итоги запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) в баллонах для нужд Общества в количестве 648 шт., начальная (максимальная) цена договора составила 873 360 рублей.

По результатам запроса котировок АО «ЗабТЭК» принято решение о заключении договора с ОАО «Читаоблгаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>), генеральным директором которого также является ФИО3

Указанные обстоятельства свидетельствуют о возникновении конфликта интересов и личной заинтересованности лица в итогах запроса котировок – ФИО3

Письмом от 15 февраля 2021, года (исх. № 650) генеральный директор АО «ЗабТЭК» ФИО3 уведомил председателя совета директоров АО «ЗабТЭК» ФИО4 о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, и указал следующее: лицо, имеющее заинтересованность в совершении сделки: ФИО3 – на основании того, что является лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа и заказчика – АО «ЗабТЭК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), и поставщика – ОАО «Читаоблгаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Однако впоследствии при подведении итогов запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) для нужд АО «ЗабТЭК» ФИО3 был членом Комиссии, являясь ее председателем.

В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что подобное возникновение конфликта интересов приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника конкурентной процедуры фактически представляет одно лицо.

Усмотрев в действиях АО «ЗабТЭК» и ОАО «Читаоблгаз» нарушение положений пунктов 1 и 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно: в участии лица, осуществляющего одновременно функции единоличного исполнительного органа и заказчика – АО «ЗабТЭК», и поставщика – ОАО «Читаоблгаз», в запросе котировок № 32109952672, Забайкальское УФАС вынесло решение от 10 января 2022 года № 02-05-34 (т. 1, л.д. 41-49).

Решение антимонопольного органа в установленном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу.

Согласно части 2.1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации) поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

На основании решения антимонопольного органа от 10 января 2022 года № 02-05-34 в отношении АО «ЗабТЭК» возбуждено дело об административном правонарушении по части 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, о чем 15 апреля 2022 года заместителем прокурора Центрального района г. Читы вынесено соответствующее постановление (т. 1, л.д. 50-58).

Письмом от 15 апреля 2022 года № 07-24а-2022 (приобщено к материалам дела 11 октября 2022 года) постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в Забайкальское УФАС.

Постановлением № 075/04/14.32-93/2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17 мая 2022 года (т. 1, л.д. 10-17, 98-105) АО «ЗабТЭК» привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, АО «ЗабТЭК» оспорило его в судебном порядке. 

Арбитражный суд полагает, что в рассматриваемом случае в действиях заявителя имеется состав вменяемого административного правонарушения по следующим причинам.

В соответствии со статьей 210 АПК Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6). 

Арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7). 

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В развитие приведенного конституционного нормоположения Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В этой связи антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе; проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 1, подпункт д) пункта 2, пункты 3.2 и 11 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции). 

Пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктами 3 и 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести, в частности к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

С учетом положений статьи 8 Закона о защите конкуренции для признания органа государственной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (органов, осуществляющих их функции) и хозяйствующего субъекта (организации) лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения (в письменной или устной форме) либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения. При этом для признания действий согласованными необходима указанная в статье 8 Закона о защите конкуренции совокупность условий.

Согласно пунктам 1 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В пункте 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» также разъяснено, что по смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

По смыслу указанных норм, суд считает, что не допускаются к участию в закупке лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Из системного толкования приведенных положений в соотношении с нормами Закона о защите конкуренции следует, что представление одним лицом как заказчика, организатора публичных закупочных процедур, так и участника закупки препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

Аналогичный правовой подход к толкованию норм Закона о защите конкуренции нашел свое подтверждение в письме Минэкономразвития от 25.03.2016 № Д28и-685, письме ФАС России от 16.12.2013 № ИА\50999\13. 

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

Так, частью 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 настоящей статьи.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а именно – достижение и реализация хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона вменяемого правонарушения состоит, в том числе, в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектом ответственности является хозяйствующий субъект, участвующий в заключении такого соглашения (в рассматриваемом случае участник торгов).

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Ранее уже отмечалось, что на основании поступивших материалов из прокуратуры Центрального района г. Читы Забайкальским УФАС проведена проверка действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки в виде запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) для нужд АО «ЗабТЭК» и заключении между АО «ЗабТЭК» (заказчик) и ОАО «Читаоблгаз» (поставщик) договора на поставку СУГ (пропан).

Определением антимонопольного органа от 01 июня 2021 года в отношении АО «ЗабТЭК» и ОАО «Читаоблгаз» возбуждено дело № 075/01/17-294/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 075/01/17-294/2021 комиссией Забайкальского УФАС установлено, что распоряжением руководителя Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края от 27 ноября 2020 года № 4509/р, являющегося единственным акционером АО «ЗабТЭК», ФИО3 назначен на должность генерального директора АО «ЗабТЭК», что также подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ.

Согласно пункту 3.2.3 Положения № 6/19, утвержденного самим заказчиком, в состав закупочной комиссии не могут включаться лица, лично заинтересованные в результате закупки (представители участников закупки, подавших заявки на участие в процедуре закупки, состоящие в штате организаций, подавших указанные заявки), либо лица, на которых способны оказывать влияние участники закупки (в том числе лица, являющиеся участниками или акционерами этих организаций, членами их органов управления, их кредиторами). В случае выявления таких лиц в составе закупочной комиссии Заказчик обязан незамедлительно заменить состав закупочной комиссии. Член закупочной комиссии, обнаруживший после подачи заявок, свою личную заинтересованность в результате закупки, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю закупочной комиссии или лицу, его замещающему, а также иному лицу, который в таком случае должен принять решение об отводе члена закупочной комиссии.

15 февраля 2021 года закупочной комиссией АО «ЗабТЭК» под председательством генерального директора ФИО3 подведены итоги запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) в баллонах для нужд Общества в количестве 648 шт., начальная (максимальная) цена договора составила 873 360 руб.

По результатам запроса котировок АО «ЗабТЭК» принято решение о заключении договора с ОАО «Читаоблгаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>), генеральным директором которого также является ФИО3

Указанные обстоятельства свидетельствуют о возникновении конфликта интересов и личной заинтересованности лица в итогах запроса котировок конкретного лица – ФИО3

Письмом от 15 февраля 2021, года (исх. № 650) генеральный директор АО «ЗабТЭК» ФИО3 уведомил председателя совета директоров АО «ЗабТЭК» ФИО4 о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, и указал следующее: лицо, имеющее заинтересованность в совершении сделки: ФИО3 – на основании того, что является лицом, осуществляющим одновременно функции единоличного исполнительного органа и заказчика – АО «ЗабТЭК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), и поставщика – ОАО «Читаоблгаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Однако впоследствии при подведении итогов запроса котировок № 32109952672 на поставку СУГ (пропан) для нужд АО «ЗабТЭК» ФИО3 был членом Комиссии, являясь ее председателем.

В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что подобное возникновение конфликта интересов приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника конкурентной процедуры фактически представляет одно лицо.

Усмотрев в действиях АО «ЗабТЭК» и ОАО «Читаоблгаз» нарушение положений пунктов 1 и 4 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно: в участии лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа и заказчика – АО «ЗабТЭК», и поставщика – ОАО «Читаоблгаз», в запросе котировок № 32109952672, Забайкальское УФАС вынесло решение от 10 января 2022 года № 02-05-34 (т. 1, л.д. 41-49).

Решение антимонопольного органа в установленном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу.

Следовательно, согласно положениям части 2.1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации решение Забайкальского УФАС от 10 января 2022 года № 02-05-34 является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 настоящего Кодекса.

В этой связи доводы АО «ЗабТЭК» о недоказанности заключения приведенными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения суд признает несостоятельными и не подлежащими оценке в рамках настоящего дела.

При таких обстоятельствах, наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, суд признает доказанным.

Административным органом в оспариваемом постановлении правильно определены все элементы состава административного правонарушения, в том числе и субъективная его сторона.

Делая вывод о виновности АО «ЗабТЭК» в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП Российской Федерации формы вины не выделяет.

Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП Российской Федерации, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Кроме того, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 14 апреля 2020 года № 17-П, определяя пределы, в которых несет административную ответственность юридическое лицо, законодатель хотя и не считает вину юридического лица тождественной вине лица физического или совокупной виновности нескольких физических лиц, тем не менее признает наличие связи между привлечением к административной ответственности юридического лица и виновными действиями (бездействием) физического лица, тем более что конечной целью наказания юридического лица со всей очевидностью является воздействие на волю и сознание связанных с ним физических лиц, с тем чтобы добиться частной превенции административных правонарушений.

При этом, поскольку совершение административного правонарушения юридическим лицом – это всегда действие (бездействие) действующих от его имени физических лиц, нельзя отрицать возможность учесть, привлекая юридическое лицо к административной ответственности, обстоятельства, характеризующие форму вины соответствующих физических лиц. Административное правонарушение как факт реальной действительности – это всегда единство субъективных и объективных элементов, что находит отражение как в его легальной дефиниции, так и в юридических конструкциях составов административных правонарушений, предусмотренных Особенной частью КоАП Российской Федерации, а равно проявляется в том, что по объективным элементам можно судить и о субъективных. В частности, по фактическим обстоятельствам, установленным на основе исследования и оценки доказательств и отражающим характер и степень опасности нарушения, его последствия, можно определить и характеристики вины нарушителя, в том числе юридического лица.

Умышленный характер правонарушения, связанного с противоправным несоблюдением юридическим лицом правил и норм, может быть установлен исходя из характера и обстоятельств действий (бездействия), нарушивших соответствующие требования, характера самих требований (насколько они значимы для целей обеспечения безопасности), характера последствий (возникла ли реальная угроза безопасности транспортной инфраструктуры), действий юридического лица по их предотвращению, устранению непосредственно в момент их возникновения. 

АО «ЗабТЭК», являясь профессиональным участником в сфере закупок, не могло не знать об установленных действующим законодательством запретах на заключение антиконкурентных соглашений, однако не предприняло все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

В частности, генеральный директор АО «ЗабТЭК» ФИО3 лишь ограничился направлением в адрес председателя совета директоров АО «ЗабТЭК» ФИО4 письма от 15 февраля 2021 года (исх. № 650), в котором уведомил о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность. В тоже время согласно утвержденному самим же заказчиком Положению № 6/19 установлен запрет на включение в состав закупочной комиссии лиц, лично заинтересованных в результате закупки (представители участников закупки, подавших заявки на участие в процедуре закупки, состоящие в штате организаций, подавших указанные заявки), либо лиц, на которых способны оказывать влияние участники закупки (в том числе лица, являющиеся участниками или акционерами этих организаций, членами их органов управления, их кредиторами). В случае выявления таких лиц в составе закупочной комиссии заказчик обязан незамедлительно заменить состав закупочной комиссии. Член закупочной комиссии, обнаруживший после подачи заявок, свою личную заинтересованность в результате закупки, должен незамедлительно сделать заявление об этом председателю закупочной комиссии или лицу, его замещающему, а также иному лицу, который в таком случае должен принять решение об отводе члена закупочной комиссии (пункт 3.2.3).

Однако ФИО3 продолжил участие в закупочной комиссии в качестве ее председателя, впоследствии заключил от имени заказчика и поставщика соответствующий договор на поставку.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер для недопущения совершения нарушения антимонопольного законодательства, как и доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения правовых норм материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях АО «ЗабТЭК» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

Каких-либо существенных нарушений порядка привлечения АО «ЗабТЭК» к административной ответственности судом не установлено.

В частности, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15 апреля 2022 года и постановление № 075/04/14.32-93/2022 о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 17 мая 2022 года вынесены в отсутствие законного представителя АО «ЗабТЭК», извещенного надлежащим образом (т. 1, л.д. 59, 79-80), при участии представителя по доверенности ФИО5 (т. 1, л.д. 60-61).

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении заместитель прокурора района действовал в пределах полномочий, установленных статьей 28.4 КоАП Российской Федерации и пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Согласно статье 23.48 КоАП Российской Федерации федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса (часть 1).

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители (пункт 3 части 2).

Следовательно, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и оспариваемое постановление о наложении штрафа вынесены уполномоченными должностными лицами прокуратуры и Забайкальского УФАС.

Таким образом, требования статей 25.1, 25.15, 28.2, 28.3 и 28.4 КоАП Российской Федерации административным органом соблюдены.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, исчисляемый в силу части 6 названной статьи со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, не пропущен.

Обстоятельств для признания допущенного АО «ЗабТЭК» правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации арбитражным судом не установлено.

Так, в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации учитываются при назначении административного наказания.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункты 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

На исключительность применения положений статьи 2.9 КоАП Российской Федерации указано также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 года № 14495/11.

По смыслу статьи 2.9 КоАП Российской Федерации оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В данном случае исполнение заключенного договора не является основанием для признания допущенного правонарушения малозначительным, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении лица, являющегося профессиональным участником в сфере закупок (АО «ЗабТЭК»), к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

При этом арбитражный суд учитывает, что заключенное заказчиком и поставщиком антиконкурентное соглашение установило для ОАО «Читаоблгаз» необоснованное преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в запросе котировок, что привело к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах.

Положения статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации для указанного состава административного правонарушения не применимы.

Административное наказание АО «ЗабТЭК» назначено в виде штрафа (100 000 рублей) в минимальном размере санкции части 4 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

При этом обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, Забайкальским УФАС не установлено.

Вместе с тем суд полагает возможным снизить размер административного штрафа, поскольку назначение штрафа даже в минимальном размере повлечет избыточное ограничение прав заявителя и негативные финансовые последствия ввиду следующего.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации определено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

При этом в соответствии со статьей 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2).

То есть привлечение к административной ответственности не должно сопровождаться такими существенными обременениями, которые могут оказаться непосильными для лиц, совершивших правонарушение, и привести к самым серьезным последствиям, вплоть до вынужденной ликвидации хозяйствующего субъекта.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исходя из буквального содержания части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года № 4-П также следует, что суд вправе снизить размер назначенного административного штрафа в исключительных случаях, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. 

С целью соблюдения принципа справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, при решении вопроса о возможности снижения размера назначенного юридическому лицу административного штрафа необходимо учитывать характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, степень вины лица, привлекаемого к административной ответственности, иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства, позволяющие обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

АО «ЗабТЭК» в обоснование соответствующих исключительных обстоятельств в материалы дела представлены бухгалтерский баланс на 2021 год (приобщен к материалам дела 12 октября 2022 года), сведения об открытых банковских счетах от 08 сентября 2022 года № 211-19/01/70464 (т. 1, л.д. 123), справки кредитных организаций об остатках денежных средств на счетах (т. 1, л.д. 124-127).

В частности, согласно справке об открытых банковских счетах от 08 сентября 2022 года № 211-19/01/70464 у Общества имеется 5 открытых расчетных счетов, 1 специальный банковский счет и 1 корпоративный.

По справкам из кредитных организаций остаток денежных средств на расчетных счетах, открытых у АО «ЗабТЭК», не позволяет оплатить назначенный административный штраф по оспариваемому постановлению, при этом имеется очередь распоряжений, ожидающих разрешения на проведение операций на сумму 30 858 009,45 рублей (т. 1, л.д. 126), 575 977,92 рублей (т. 1, л.д. 127) и 29 789 315,07 рублей (т. 1, л.д. 127 на обороте).

Кроме того, налоговым органом наложен арест на счета заявителя на сумму 266 418 617,73 руб.

В соответствии с бухгалтерской (финансовой) отчетностью убыток АО «ЗабТЭК» составил 108 713 000 рублей, непокрытый убыток – 418 123 000 рублей. Кредиторская задолженность равна 959 184 000 рублей, при этом заявитель имеет долгострочные заемные обязательства на сумму 69 941 000 рублей. В то время как дебиторская задолженность предприятия составляет всего 436 930 000 рублей.

Анализ представленных документов позволяет сделать вывод о том, что АО «ЗабТЭК» не располагает денежными средствами, достаточными для единовременной уплаты штрафа. Исходя из конституционных принципов дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания выявленному правонарушению, а также учитывая финансовое положение АО «ЗабТЭК», суд полагает, что штраф в размере 100 000 рублей усугубит положение предприятия, в связи с чем считает возможным снизить размер административного штрафа в два раза до 50 000 рублей. 

По мнению суда, наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения (с учетом характера совершенного правонарушения и защищаемого общественного интереса), находится в пределах, обозначенных частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление Забайкальского УФАС подлежит признанию незаконным и изменению в части назначения административного штрафа в размере 50 000 рублей.

В остальной части заявленные АО «ЗабТЭК» требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) № 075/04/14.32-93/2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 17 мая 2022 года в части наложения административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей. 

Назначить Акционерному обществу «Забайкальская топливно-энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; зарегистрировано 22.12.2017 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите; место нахождения: 672000, 

<

...>) административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья   Е.С. Сюхунбин