ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А40-50049/17

г. Москва

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ Б-ца № 64 ДЗМ г. Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.08.2017 по делу №А40-50049/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-484),

по иску ООО «РДС-СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>) к ГБУ Б-ца № 64 ДЗМ г. Москвы (ОГРН 

<

***>), о взыскании 864 237,12 рублей,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 гендиректор,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 17.07.2017г.,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «РДС-СТРОЙ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУЗ «ГКБ № 64 ДЗМ» (далее –  ответчик) о взыскании задолженности в размере 568 831, 79 руб., неустойки в размере 48 331,74 руб., обеспечительного взноса в размере 135 749, 23 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 475, 96 руб., штрафа в размере 135 749, 22 руб. (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2017г. исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 568 831, 79 руб., неустойку в размере 48 331, 74 руб., обеспечительный взнос в размере 135 749 руб. 23 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8 475,96 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 774 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не согласившись с решением суда от 30.08.2017г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что судом нарушены нормы материального и процессуального права. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены решения суда.

Установлено, что 02.09.2016г. между ООО «РДС-СТРОЙ» (подрядчик) и ГБУЗ «ГКБ № 64 ДЗМ» (заказчик) был заключен Контракт на выполнение работ по ремонту коридора и спуска в подвал корпуса № 11 ГБУЗ «ГКБ № 64 ДЗМ» № 341-16, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы (оказать услуги) выполнить работы по ремонту коридора и спуска в подвал корпуса № 11 ГБУЗ «ГКБ № 64 ДЗМ», в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение № 3 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик принять результат выполненных работ (оказанных услуг) и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (п. 1.1 Контракта). 

06.10.2016г. истец в адрес ответчика направил письмо, в котором указал, что работы, которые необходимо выполнять, не соответствуют сметной документации и техническому заданию, являющимся неотъемлемыми частями Контракта. 

В ответном письме № 1826 от 12.10.2016 г. Ответчик подтвердил необходимость выполнения перечисленных работ, но отказался изменить подготовленную для проведения аукциона и приложенную к контракту непригодную техническую и сметную документацию, сославшись на положения ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

В соответствии с требованиями п.1. ст.716 ГК РФ, а также п.5.4.4 Контракта, подрядчик обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи. 

В соответствии с п.3 ст.716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в п.1 ст.716 ГК РФ, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. 

17.11.2016 г. Истец, в соответствии с п.8.1.2, 8.1.2.3 Контракта, когда невыполнение заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению Контракта исполнителем, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, а также в соответствии с п.8 и п. 19 ст.95 Федерального закона № 44-ФЗ и п. 3 ст. 716 ГК РФ принял решение об отказе от исполнения Контракта, о чем уведомил Ответчика в письме № 523 от 17.11.2016 г. 

В соответствии с требованиями ч.2 ст. 718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. 

Истец представил документы на выполненную часть работ на сумму 568 831, 79 руб.,  что подтверждается сопроводительным письмом № 599 от 01.12.2016г. 

В соответствии с требованиями п.1 ст.720 ГК РФ, Ответчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Истца осмотреть и принять выполненную работу. 

В соответствии с требованиями п.4.3 Контракта, своевременной приемкой работ считается осуществление приемки выполненных работ в течение 3 (трех) дней после получения от Истца соответствующих документов. Однако ответчик до сих пор не предоставил Истцу подписанные акты сдачи-приемки работ и не созвал комиссию для приемки работ. 

Ответчик направил в адрес Истца отказ от подписания акта выполненных работ по Контракту (письмо № 2235 от 08.12.2016г.), в котором указал, что работы выполнены не в полном объеме, и что Цена Контракта включает в себя общую стоимость всех работ за полное выполнение обязательств по Договору. 

Однако, отказ не содержит перечня недоделок (дефектов), а также не определяет срок для их устранения. Истец не представлял к сдаче и не требовал оплатить работы по Контракту в полном объеме.

В соответствии с требованиями п.4.3 Контракта, не позднее 3 (трех) дней после получения от Подрядчика (Исполнителя) документов, указанных в п. 4.2 Контракта, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ. По результатам проверки Заказчик направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно Подрядчику (Исполнителю) подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки работ (услуг) либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ (оказанных услуг), или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ. 

При отсутствии мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ, в соответствии с требованиями п.4 ст.753 ГК РФ, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (копии актов сдачи приемки выполненных прилагаются). 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, работы на общую сумму 568 831, 79 руб. считаются принятыми и подлежат оплате.

В соответствии с п. 9.1 Контракта, Истец внес на расчетный счет Ответчика обеспечение исполнения Контракта в виде денежных средств на сумму 135 749,23, что подтверждается платежным поручением № 814 от 26.08.2016 г. 

В соответствии с требованиями п. 9.2 Контракта, 14.12.2016 г. Истец направил в адрес Ответчика письмо № 554 с требованием вернуть обеспечение исполнения Контракта, однако ответчик обеспечение не вернул, оснований для его удержания не имеется. 

Кроме того, оплата части фактической выполненной работы в срок не произведена, в силу п. 7.3 контракта с ответчика подлежит взысканию неустойка за период с 04.12.2016г. по 23.08.2017г., что составляет 48 331, 74 руб. Расчет неустойки проверен судом и признан правильным. 

Поскольку сумма обеспечения по требованию истца не возращена, в соответствии со ст. 395 ГК РФ с ответчика подлежат взысканию проценты за период с 28.12.2016г. по 23.08.2017г., что составляет 8 475, 96 руб. Расчет процентов проверен судом и признан правильным. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу указанных норм статей и установленных судом обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции, полагает, что суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 568 831, 79 руб., неустойку в размере 48 331, 74 руб., обеспечительный взнос в размере 135 749 руб. 23 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8 475,96 руб., отказав в удовлетворении остальной части иска. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Истцом не представлено доказательств невозможности выполнения работ в соответствии с технической документацией, приложенной к Контракту, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованны и противоречащий материалам дела.

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Истцом представлены доказательства своевременного информирования Ответчика о наступлении обстоятельств, предусмотренных п.1 ст. 716 ГК РФ, а также п. 5.4.4.Контракта письмом от 06.10.2016 г.

В указанном письме Истец подробно описал несоответствия между работами, предусмотренными п. 1.1 Контракта и работами, которые необходимо выполнить фактически, то есть привел доказательства невозможности выполнения работ по Контракту в соответствии с технической документацией полученной от Заказчика, а также обратился к Ответчику с просьбой заменить непригодную для выполнения работ техническую документацию. 

Письмо содержит список непредусмотренных Контрактом скрытых работ, потребность в выполнении которых возникла по результатам демонтажных работ, при этом техническое задание и смета, подготовленные Заказчиком, составлены без проведения предварительных исследовательских работ.

Ссылки ответчика на Акты, в которых якобы зафиксированы нарушения обязательств по Контракту, а также на то, что Истец несвоевременно вывозил мусор, не соответствуют действительности. 

В акте от 23.09.2016 г. Истец указал, что несвоевременность вывоза мусора связана с тем, что происходят демонтажные работы в объеме, большем, чем предполагалось сметной документацией. В последующих актах про несвоевременность вывоза мусора отметок нет, то есть Подрядчик устранил замечание Заказчика.

Что касается замечания в акте проведения работ от 22.10.2016 г. о некачественном выполнении работ по участку канализации, в следующем акте  от 09.11.2016 г. замечаний по канализации нет. Таким образом, Подрядчик устранил и это замечание Заказчика.

Остальные замечания связаны с просрочкой исполнения обязательств. В   соответствии с п. 7.7 Контракта начисление штрафа не распространяется на нарушения, связанные с просрочкой обязательств.

Ссылка Ответчика на то, что в Акте от 09.11.2016 г. есть запись о том, что замечания по представленным ранее актам не устранены в полном объеме, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованная, поскольку не может рассматриваться в качестве доказательства, учитывая, что данный акт подписан только представителями Ответчика. Истец отказался подписывать несоответствующий обстоятельствам документ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что поскольку Истцом работы по Контракту были выполнены не в полном объеме, и штраф Истцом не был оплачен, удержание обеспечительного платежа Ответчиком правомерно, отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего. 

Истец не имел возможности выполнить работы, согласно прилагаемой к Контракту смете, а Ответчик, будучи уведомленным в соответствии с п.5.4.4. Контракта, а также в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ, в разумный срок не оказал содействия  в соответствии с п.1. ст. 718 ГК РФ, не исправил и не заменил непригодные техническую и сметную документацию, в соответствии с п. 3 ст. 716 ГКРФ.

Согласно п.2 ст. 718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений ответчика, истец сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о вине кредитора (ст. 404 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства квалифицируются как неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда (ст. 328, 719 ГК РФ).

Согласно ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с п. 11 ст. 9 ФЗ-94 от 21.07.2005г. генподрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла по вине другой стороны.

Согласно п. 7.18 Контракта, а также п. 9 ст.34 Федерального Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» сторона Контракта освобождается от неустойки в случае, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины Истца в нарушении обязательств по контракту.

Ссылка Ответчика на неправомерность взыскания судом в пользу Истца оплаты за выполненные работы в размере 568 831,79 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего. 

В соответствии с требованиями ч.2 ст. 718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Истец представил документы на выполненную часть работ на сумму 568 831, 79 руб., о чем есть подтверждение на сопроводительном письме № 599 от 01.12.2016 г.

В соответствии с требованиями п.1 ст.720 ГК РФ, Ответчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Истца осмотреть и принять выполненную работу.

В соответствии с требованиями п.4.3 Контракта, своевременной приемкой работ считается осуществление приемки выполненных работ в течение 3 (трех) дней после получения от Истца соответствующих документов.

Однако ответчик не предоставил Истцу подписанные Акты сдачи - приемки работ и не созвал комиссию для приемки работ.

Ответчик направил в адрес Истца отказ от подписания акта выполненных работ по Контракту № 341-16 от 02.09.2016г. (исх. № 2235 от 08.12.2016), в котором в качестве мотивации своего отказа указал на то, что работы выполнены не в полном объеме, и что Цена Контракта включает в себя общую стоимость всех работ за полное выполнение обязательств по Договору. Однако, отказ не содержит перечня недоделок (дефектов), а также не определяет срок для их устранения.

Истец не представлял к сдаче и не требовал оплатить работы по Контракту в полном объеме, то есть предмет отказа Ответчика не соответствует предмету требований Истца.

Именно по причине невозможности выполнения работ по контракту Истец принял решение об одностороннем отказе от исполнения работы по Контракту.

В документах, которые были направлены Заказчику на подписание, нашли отражение только те работы, которые Подрядчик успел выполнить на момент расторжения Контракта и только на эту часть работ Истец направил Ответчику документы, в соответствии с требованиями ч.2 ст.718 ГК РФ.

В соответствии с требованиями п.4.3 Контракта, не позднее 3 (трех) дней после получения от Подрядчика (Исполнителя) документов, указанных в п. 4.2 Контракта, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ. По результатам проверки Заказчик направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно Подрядчику (Исполнителю) подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки работ (услуг) либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ (оказанных услуг), или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ.

При отсутствии мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ, в соответствии с требованиями п.4 ст.753 ГК РФ, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (копии актов сдачи приемки выполненных прилагаются).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, работы на общую сумму 568 831, 79 руб. считаются принятыми и подлежат оплате.

Ссылка заявителя на Экспертизу, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Экспертная организация была выбрана не судом, а самим Ответчиком, и оплачивалась им же. Документов, что   организация ООО «Пробизнесоценка», проводившая экспертизу имеет соответствующие лицензии или является членом соответствующих СРО не представлено. Эксперт, который проводил экспертизу,  согласно записи в заключении по результатам экспертизы, имеет специальность «Теплогазоснабжение и вентиляция». Диплома, подтверждающего получение данной специальности, не представлено.

Работы, указанные в п. 1.1. Контракта - внутренние отделочные и сантехнические работы - не связаны с Теплогазоснабжением и вентиляцией. Никаких   подтверждающих   документов,   что   Эксперт,   проводивший   экспертизу,   имеет необходимую для проведения экспертизы квалификацию не представлено. Экспертиза была назначена и проведена 14.03.2017г. (спустя 3,5 месяца) с момента предъявления Истцом работ к сдаче, а не в течении   3 дней, в нарушении п. 4.3 Контракта.

Таким образом, данная экспертиза не может рассматриваться судом в качестве доказательства.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст.  176, 266, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2017 по делу №А40-50049/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья Б.П. Гармаев

 

Судьи А.Л. Фриев

В.Я. Гончаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.