Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-37912/2023-144-273

г. Москва

14 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 июля 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фёдоровой Е. С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению  ПАО "МЕГАФОН"

к заинтересованному лицу: УФАС по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-1548/2023 от 13.02.2023

 

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: Семенова К. В. (удостоверение, доверенность от 26.12.2022 № ЕС-108,

диплом) 

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МЕГАФОН"  (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-1548/2023 от 13.02.2023.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

Заявитель в судебное заседание не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, решением Московского УФАС России по делу №077/05/18-5857/2022 Комиссия Московского УФАС России признала ПАО «МегаФон» (далее также - «Оператор», «Общество») нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

На основании Решения УФАС было вынесено постановление по делу №077/04/14.3¬1548/2023 от 13.02.2023, которым ПАО «МегаФон» было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей (далее — Постановление).

Заявитель указывает на то, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения постановления об административном правонарушении по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ, в действиях ПАО «МегаФон» отсутствуют нарушения законодательства о рекламе, а также на то, что при вынесении обжалуемого постановления УФАС по г. Москве не учтены смягчающие обстоятельства.

На основании вышеизложенных обстоятельств, Общество обратилось с заявлением в суд.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов настоящего дела, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом по делу № 077/04/14.3-1548/2023 на основании решения Комиссии Московского УФАС России от 16.08.2022 по делу № 077/05/18-5857/2022 согласно которому в действиях юридического лица - ПАО «Мегафон» установлен факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившийся в распространении на телефонный номер +7-926-757-01-04 рекламы посредством CMC-сообщения следующего содержания: «Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - >rukkola-flowers.ru», поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя «INFOMARCTRU», установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Правонарушение выразилось в   распространении на телефонный номер +7-926-******* рекламы посредством СМС-сообщения следующего содержания: «Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой ->rukkola-flowers.ru», поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя «INFOMARCTRU», что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Реклама, поступившая 14.02.2022 в 13:09 от отправителя «INFOMARCTRU» на номер телефона +7-926-*******, была направлена в отсутствие согласия абонента на ее получение.

Согласно представленным сведениям, отправка указанного СМС-сообщения осуществлена на основании следующих договоров:

- договора № 7357972/596006663560 от 19.11.2022, заключенного между ООО «Меркурий» и ПАО «Ростелеком»;

- договора № 1/25/2151/20 от 12.11.2020, заключенного между АО «Загрузка» и ПАО «Ростелеком»;

- договора № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, заключенного между АО «Загрузка» и ПАО «Мегафон».

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение CMC-сообщения следующего содержания: «Уже 14 февраля! Супер букеты с быстрой доставкой - >rukkola-flowers.ru», поступившей 14.02.2022 в 13:09 от отправителя «INFOMARCTRU», осуществлялось путем его передачи последовательно от ООО «Меркурий» к ПАО «Ростелеком», от ПАО «Ростелеком» к АО «Загрузка», от АО «Загрузка» к ПАО «Мегафон» в целях непосредственного доведения такого сообщения до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Заключив вышеупомянутые договор  № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016, ПАО «МегаФон» приняло на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщения до их конечных получателей осуществлены лицами,  участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «МегаФон» рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Доказательства того, что ПАО «МегаФон»   предприняло должные меры по соблюдению требований Законодательства о рекламе в материалы дела не представлено.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты, все зависящие от него меры по их соблюдению.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Более того, судом установлено, что Решением от 15.02.2023 г. по делу  № А40-235542/22, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции от 24.04.2023 г., в признании решения по делу № 077/05/18-5857/2022 незаконным заявителю отказано.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Выводы арбитражного суда по делу № А40-235542/22 переоценке в рамках настоящего дела не подлежат.

Таким образом, материалами административного дела и судебным актом, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлен факт нарушения Заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.3 ст. 35.1 Закона о рекламе федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется без проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий.

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Должностные лица Московского УФАС России, входящие в состав Комиссии по делу № 077/05/18-5857/2022, по итогам рассмотрения дела № 077/05/18-5857/2022 по признакам нарушения законодательства о рекламе установили факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» в рекламе ПАО «ВЫМПЕЛКОМ», тем самым установив необходимые и достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП (нарушение законодательства о рекламе).

При этом согласно части 3.1 статьи 28.1 КоАП дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1-3 части 1 настоящей статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, совершения контрольного (надзорного) действия в рамках постоянного государственного контроля (надзора), постоянного рейда и оформления их результатов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 - 3.5 настоящей статьи и статьей 28.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, норма части 3.1 статьи 28.1 КоАП определяет перечень условий, при которых поводы, указанные в части 1 данной статьи, являются основаниями для возбуждения дела об административном правонарушении. При этом, четко указывает на следующую характеристику:

- обязательные требования являются предметом оценки в рамках государственного контроля (надзора).

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1)         федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2)         возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, законодательство предусматривает два самостоятельных контрольных полномочия антимонопольных органов - на проведение государственного контроля (надзора) и на возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В силу пункта 4 части 3 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относятся не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Соответственно, возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе не относится к федеральному государственному контролю (надзору) в сфере рекламы и не является государственным контролем (надзором) в сфере рекламы.

Необходимо обратить внимание, что Примечанием к статье 28.1 КоАП прямо установлено, что положения частей 3.1 и 3.2 настоящей статьи распространяются только на случаи возбуждения дел  об  административных правонарушениях, выражающихся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является именно предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Федеральным законом от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» или Федеральным законом от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Таким образом, учитывая положения пункта 4 части 3 статьи 1 ФЗ-248, а также положения Примечания к статье 28.1 КоАП РФ требование о возбуждении административного дела только по результатам проведения государственного контрольного (надзорного) мероприятия не распространяется на случаи возбуждения дел на основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Верховный Суд Российской Федерации при рассмотрении дела № АКПИ19-973,  также указал, что у антимонопольного органа есть право возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе без проведения проверочных мероприятий.

На основании изложенного, довод  заявителя о том, что в данном случае антимонопольным органом не были установлены основания для проведения контрольного (надзорного) мероприятия, признается судом несостоятельным.

Таким образом, реклама, которая была рассмотрена антимонопольным органом в рамках дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, не требует оценки соблюдения обязательных требований в рамках государственного контроля (надзора).

При этом, в силу Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, резолютивная часть решения по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе должна содержать указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (пункты 42(6), 47).

Соответственно, постановление Правительства Российской Федерации закрепляет требование о применении мер административного наказания, в случае выявления нарушения Федерального закона «О рекламе» по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Таким образом, Московское УФАС России обладало всеми процессуальными правами возбудить дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП, после установления факта нарушения законодательства о рекламе по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Учитывая изложенное, решение Комиссии, установившей факт нарушения Федерального закона «О рекламе», является обстоятельством обнаружения должностными лицами антимонопольного органа достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, то есть одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП.

Относительно довода о назначении административным органом наказания без учета наличия смягчающих обстоятельств суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

Антимонопольным органом установлено обстоятельство  смягчающее административную ответственность ПАО «Мегафон», выраженное в том, что  предписание по делу № 077/05/18-5857/2022 ПАО «Мегафон» было исполнено.

Между тем, Управлением также были установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность ПАО «Мегафон», а именно отмечено о неоднократности совершения ПАО "МЕГАФОН" административного нарушения по ст. 14.3 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения в настоящем случае положений статьи 2.9, части 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, целью назначения административного наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

На основании изложенного, административным органом правомерно было принято решение о применении к ПАО «МегаФон» более строгой санкции, чем минимальный штраф, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, так как назначение ПАО «МегаФон» штрафа в меньшем размере не позволит достичь целей, установленных КоАП РФ.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается, Арбитражный суд города Москвы не находит оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211 АПК РФ, суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ПАО «МегаФон» о признании незаконным и отмене  постановления УФАС по Москве от 13.02.2023 по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-1548/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ отказать.

  Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                        Г.Н. Папелишвили