СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                               Дело №А45-3071/2022

резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2024 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 сентября 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

Лопатиной Ю.М.,

судей

 

Киреевой О.Ю.,

 

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд»  (№ 07АП-7082/2023 (2)) на решение от 11 декабря 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-3071/2022 (судья Мартынова М.И.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭлементТрейд» (620076, 

<

...> строение 4, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Вербур» (630133, 

<

...> здание 45/1, этаж 1, помещение 17, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 21 266 666 рублей 66 копеек убытков, 1 816 000 рублей неустойки. 

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (191025, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

При участии в судебном заседании в режиме веб-конференции представителей:

от ООО «ЭлементТрейд» - ФИО2, по доверенности № 591-24 от 01.08.2024;

от ООО «Вербур» - ФИО3 по доверенности от 05.06.2024;

от третьего лица – без участия (извещено). 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» (далее – ООО «ЭлементТрейд», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Вербур» (далее – ООО «Вербур», ответчик) о взыскании 21 266 666 рублей 66 копеек убытков за период с 01.06.2021 по 29.07.2030, 1 816 000 рублей неустойки с последующим начислением до фактического исполнения, из которых 34 560 рублей неустойки по состоянию на 03.02.2021 за несвоевременную постановку на кадастровый учет (п. 3.1.16.1), 1 571 840 рублей неустойки по состоянию на 14.02.2023 за нарушение срока по регистрации права собственности и представление документов, подтверждающих отсутствие обременений (п. 3.1.16.2), 209 600 рублей неустойки по состоянию на 14.02.2023 по пункту 8.3 за нарушение срока передачи объекта. 

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – ООО «Агроторг», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.12.2023 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Вербур» в пользу ООО «Элемент-Трейд» взыскано 32 000 рублей пени по пункту 8.5 договора, 42 240 рублей пени по пункту 8.3 договора, всего 74 240 рублей неустойки, 5 934 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «Элемент-Трейд» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО «Элемент-Трейд».

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, в том числе статья 15, ь393, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учтены положения Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применение судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств, Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; вывод суда о том, что на стороне истца отсутствует упущенная выгода, не соответствует принципу справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения участников гражданского оборота, фактически означает освобождение нарушителя от гражданско-правовой ответственности, т.е. поощрение противоправного поведения, что нарушает баланс интересов сторон и не соответствует задачам судопроизводства; судом проигнорирован стандарт баланса вероятностей при определении размера убытков; отказ суда во взыскании упущенной выгоды на будущее лишает истца права на судебную защиту; расчет размера упущенной выгоды по состоянию на 01.12.2023, выполненный судом первой инстанции, доказательствами не подтвержден, мотивы, по которым принято заключение эксперта ФИО4 и дополнительный (расширенный) расчет судом не указаны; суд, в нарушение статьи 9, 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ограничив эксперта в объектах исследования, способствовал отсутствию всестороннего и полного исследования доказательств, не установлению фактических обстоятельств дела. 

ООО «Вебур» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с доводами истца, указало, что частичное удовлетворение требований в части неустойки никак не может предполагать и наличие упущенной выгоды, так как частично удовлетворяя неустойку, суд исполняет принцип справедливости и законности в исполнении обязанностей ответчика по договору, предполагающих ответственность; по результатам трёх экспертиз, которые истец сам же и требовал, были представлены существенные и неопровержимые доводы о необоснованности его требования и отсутствии упущенной выгоды;  размер упущенной выгоды по результатам трех экспертиз определен с разумной степенью достоверности, однако её размер на дату вынесения решения суда имеет отрицательное сальдо; истцом неоднократно в судебном заседании заявлялись требования для проведения повторной/дополнительной экспертизы, где по результатам рассмотрения, судом три раза указанные требования удовлетворялись, но каждый раз, по результатам проведения экспертизы, истец вновь пытался путем компиляции документов получить нужный ему результат и требовал новой экспертизы, в том числе предлагая рецензию специалистов (в частности специалиста-оценщика ФИО5 без образования в области судебной финансово-экономической экспертизы; истец ссылается на показатели магазинов своей торговой сети, однако, и здесь он проявляет выборочность и компиляцию, предлагая показатели наиболее успешных магазинов, в то время как эксперт неоднократно сообщал в судебном процессе, что для анализа и расчета упущенной выгоды необходимы магазины аналогичные по локации, площади, конкуренции, и, особенно, по дате открытия; истец опускает тот факт, что чистая прибыль не может быть использована в оторванности от окупаемости инвестиций; истец ранее представил документы, а именно расчет сумм доходом и расходов по магазинам, в которых имеется запись о том, что они (справки) составлены и подготовлены на основании учетных данных, сформированных по правилам утвержденной Учётной политики компании, а также норм российского законодательства по бухгалтерскому учету, в дальнейшем истец пытался опустить этот факт, и представить иную позицию, которая определяется тем, что они предоставляют Учетную политику и справку с иным содержанием, в которой указывается, что расходы не учитываются истцом, тем самым истец злоупотребляет процессуальным правом. 

Производство по рассмотрению апелляционной жалобы приостанавливалось в связи с назначением повторной судебной экспертизы. 

Проведение экспертизы было поручено эксперту АНО Агентство судебных экспертиз «Правовой Эксперт» ФИО6, на разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: 

- какой размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 29.07.2030 вследствие непредставления ему во временное пользование (аренду) части здания общей площадью 260 кв.м. по адресу: Новосибирская область, город Новосибирск, Адриена Ленежа, 14/1 по договору аренды № 25/19-ХАГ от 29.07.2020, заключенному с ООО «Вербур» с разбивкой по месяцам за весь период?

28.06.2024 экспертное заключение поступило в суд, производство по делу возобновлено.

Рассмотрение апелляционной жалобы неоднократно откладывалось, в том числе в связи с необходимостью подготовки сторонами пояснений по экспертному заключению и вызову эксперта в судебное заседание.

Стороны направили вопросы для эксперта, а также письменные пояснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт направил ответы на вопросы сторон. 

От ООО «ЭлементТрейд» поступили ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы и о вызове специалиста в судебное заседание

Третье лицо, извещенное посредством публичного размещения определения апелляционного суда на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет по правилам части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представителя в судебное заседание не направило, о причинах неявки не сообщило.

Принимая во внимание наличие доказательств надлежащего извещения третьего лица, арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие его представителя по правилам статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал требования апелляционной жалобы, возражения против выводов эксперта, ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы и о вызове специалиста, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта и удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против доводов истца по основаниям, изложенные в отзывах и дополнениях к ним, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. 

Заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено. Приведенные истцом мотивы в обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы не свидетельствуют о порочности заключения эксперта, в этой связи суд апелляционной инстанции полагает основания для удовлетворения ходатайства отсутствующими, в удовлетворении ходатайства судом отказано на основании статей 82, 87, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание специалиста, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

По смыслу указанной нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечение специалиста является правом, а не обязанностью суда.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

В рассматриваемом споре суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости для вызова специалиста, поскольку в рамках заявленных истцом требований опрос специалиста не имеет правового значения для разрешения данного спора при наличии судебной экспертизы, имеющейся в материалах дела.

Таким образом, необходимость вызова специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах отсутствует. Имеющихся в материалах дела доказательств, представленных сторонами, достаточно для разрешения спора по существу.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменных пояснений сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда по доводам, приведённым в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его отмены или изменения.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 29.07.2020 между ООО «Элемент-Трейд» (арендатором) и ООО «Вербур» (арендодателем) заключен договор № 25/19-ХАГ аренды, согласно которому арендодатель обязался построить, ввести в эксплуатацию, приобрести в собственность и предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование (в аренду) недвижимое имущество: часть здания, площадью 260 кв.м., расположенное на земельном участке с кадастровым номером 54:35:014160:104, общей площадью 1137 кв.м., находящиеся по адресу: 

<

...> здание 14/1. 

В соответствии с пунктом 3.1.16 договора аренды арендодатель принял на себя исполнение следующих обязательств: 

- пункт 3.1.16.1 в срок не позднее 31.12.2020 ввести объект в эксплуатацию, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, поставить объект на кадастровый учет, получить техническую документацию, 

- пункт 3.1.16.2 не позднее 31.01.2021 зарегистрировать право собственности на объект в ЕГРП и предоставить арендатору, подтверждающие выполнение данной обязанности документы, в том числе: выписку из ЕГРП, подтверждающую отсутствие каких-либо обременений и ограничений в отношении объекта, техническую документацию, 

- пункт 3.1.16.3 в течение 5 рабочих дней с момента выполнения арендодателем обязанностей, предусмотренных пунктами 3.1.16.1, 3.1.16.2 заключить дополнительное соглашение на фактических арендуемый объект, подписать акт приема-передачи. 

Срок исполнения арендодателем обязанности по передаче объекта в аренду – не позднее, чем 01.05.2021 (пункт 4.2 договора с учетом дополнительного соглашения). 

Согласно данным ЕГРН в отношении объекта недвижимого имущества: нежилое здание «Магазин» с кадастровым номером 54:35:014160:6500, общей площадью 506, 5 кв.м., по адресу: Новосибирская область, городской округ город Новосибирск, 

<

...> здание №14/1, расположенном на земельном участке с кадастровом номером 54:35:014160:104: дата присвоения кадастрового номера: 03.02.2021, право собственности зарегистрировано за ООО «Вербур», о чем в ЕГРН внесена запись №54:35:014160:6500-54/131/2021-1 от 07.04.2021. 

В установленный срок объект недвижимого имущества, индивидуально-определенный в пункте 1.1 договора аренды посредством указания на его общую площадь и месторасположение на земельном участке с кадастровым номером 54:35:014160:104, не был предоставлен в аренду арендатору – ООО «Элемент-Трейд». 

ООО «Вербур» заявлено о расторжении договора аренды в одностороннем порядке в порядке пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации со ссылкой на обстоятельства, свидетельствующие о том, что объект недвижимого имущества фактически не был передан в аренду арендодателю, арендная плата за владение и пользование арендованным имуществом арендатором не производилась, что подтверждается Уведомлением о расторжении договора аренды от 22.03.2021, направленным в адрес арендатора и проектом Соглашения от 23.03.2021 о расторжении договора аренды недвижимого имущества от 29.07.2020. 

В ответ на Уведомление о расторжении договора аренды истцом в адрес ответчика направлены ответ о недопустимости такого расторжения, а также уведомление о готовности принять объект аренды в соответствии с условиями заключенного договора. 

01.05.2021 представителями истца составлен акт о не передаче объекта аренды. 

09.06.2021 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием об исполнении обязательств по договору аренды. 

В соответствии с пунктом 8.3 договора за нарушение срока передачи арендодателем арендатору объекта во владение и пользование, арендатор вправе требовать от арендодателя уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы месячной арендной платы за каждый день просрочки. 

Согласно пункту 8.5 договора неисполнение арендодателем обязательств, установленных пунктом 3.1.16 договора, влечет начисление пени со дня, следующего за днем неисполнения обязательства: с первого по второй месяц – в размере 0,3% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения; со второго по четвертый месяц – в размере 0,5% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения; начиная с четвертого месяца по день фактического исполнения соответствующего обязательства – в размере 0,7% от ежемесячного размера арендной платы за каждый день такого неисполнения. 

Согласно пункту 5.2.1 договора арендная плата устанавливается в размере, равном 5,5% процентов от товарооборота арендатора в магазине, расположенном в объекте, без НДС, в месяце, за который производится оплата арендная плата (расчетный месяц). 

При этом стороны установили, что размер арендной платы не может быть меньше суммы в размере 320 000 рублей без НДС, которая является минимальным размером арендной платы за месяц. 

Минимальный размер арендной платы подлежит уплате в следующем порядке: с 1-го по 30-й день аренды в размере 320 000 рублей, без НДС, в месяц; с 31-го по 90-й день аренды в размере 160 000 рублей, без НДС, в месяц; начиная со 91-го дня аренды в размере 320 000 рублей, без НДС, в месяц. 

Истцом на основании положений договора начислено ответчику в общем размере 1 816 000 рублей неустойки с последующим начислением до фактического исполнения, из которых 34 560 рублей неустойки по состоянию на 03.02.2021 за несвоевременную постановку на кадастровый учет (пункт 3.1.16.1), 1 571 840 рублей неустойки по состоянию на 14.02.2023 за нарушение срока по регистрации права собственности и представление документов, подтверждающих отсутствие обременений (пункт 3.1.16.2), 209 600 рублей неустойки по состоянию на 14.02.2023 по пункту 8.3 за нарушение срока передачи объекта.

Кроме того, ООО «Элемент-Трейд» произведено начисление суммы убытков (упущенной выгоды) в размере 21 266 666 рублей 66 копеек за период с 01.06.2021 по 29.07.2030.

Поскольку претензия, направленная истцом в адрес ответчика, оставлена последним без удовлетворения, ООО «Элемент-Трейд» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял законный и обоснованный судебный акт, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, Пленума Верховного Суда Российской Федерации данным в пункте 5 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7) по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 Постановления № 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды содержится в пункте 14 Постановления № 25. При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Из пункта 3 Постановления № 7 следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В пункте 5 Постановления № 7 указано, что при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить, были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны ли необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Заявляя о взыскании упущенной выгоды, истец ссылается на нарушение ответчиком обязательств по договору по передаче помещения в аренду.

В соответствии со статьей 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно пункту 1 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

В соответствии с абзацем 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

С целью определения размера упущенной выгоды определением от 15.08.2022  судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначалась экспертиза, на разрешение эксперта был поставлен вопрос: 

- Какая сумма чистой прибыли имелась бы у ООО «Элемент-Трейд» при предоставлении ему помещения, площадью 260 кв.м. по адресу: 

<

...>, за период с 01.05.2021 по 01.05.2023? 

Согласно поступившему в материалы дела заключению № 894 Ю/22 от 09.01.2023 сумма чистой прибыли (убытка), которая имелась бы у ООО «Элемент-Трейд» при предоставлении ему  спорного помещения за период с 01.05.2021 по 01.05.2023 составляет – (минус) 5 346 866 рублей 87 копеек. 

Истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. 

Определением от 27.02.2023 судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, перед экспертом поставлен вопрос: 

- Какой размер составляет упущенная выгода ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 31.05.2023 вследствие не предоставления ему помещения, площадью 260 кв.м. по адресу: 

<

...>? 

Согласно поступившему в материалы дела дополнительному заключению № 107 Ю/23 от 13.02.2023 размер упущенной выгоды ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.06.2021 по 31.05.2023 вследствие не предоставления ему спорного помещения, составляет – (минус) 4 302 750 рублей 77 копеек. 

Не соглашаясь с результатами судебной и дополнительной экспертиз, ООО «Элемент-Трейд» вновь заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, а также параллельно заявило об увеличении размера исковых требований в части взыскания убытков и их периода до 21 266 666 рублей 66 копеек за период с 01.06.2021 по 29.07.2030. 

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы; удовлетворено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы с учетом увеличения истцом периода взыскания убытков; перед экспертом поставлены вопросы: 

- Какой допускается возможный максимальный период прогнозирования денежных потоков в расчетах при оценке упущенной выгоды на территории РФ? 

- Определить какой размер составляет упущенная выгода ООО «Элемент-Трейд» за период 01.06.2023 по 29.07.2030 (86 мес.) вследствие не предоставления обществу в аренду части здания общей площадью 260 кв.м. по адресу 

<

...> по договору аренды № 25/19-ХАГ от 29.07.2020, заключенному с ООО «Вербур»? 

- В случае невозможности определения размера упущенной выгоды за данный период определить размер упущенной выгоды за максимальный период прогнозирования денежных потоков. 

Согласно поступившему в материалы дела дополнительному заключению № 451 Ю/23 от 23.08.2023 возможный максимальный период прогнозирования денежных потоков в расчетах при оценке упущенной выгоды на территории Российской Федерации составляет – 3 года; упущенная выгода ООО «Элемент-Трейд» за период с 01.05.2021 по 01.05.2024 вследствие не предоставления обществу в аренду части спорного здания составляет 846 001 рубль 10 копеек. 

Экспертом в ходе рассмотрения судом первой инстанции спора по существу неоднократно давались пояснения по существу проведенных экспертиз, представлялись письменные пояснения. 

По просьбе суда экспертом подготовлен дополнительный (расширенный) расчёт упущенной выгоды, из которого можно было бы сделать вывод о том, какой размер упущенной выгоды составляет помесячно, в частности на дату принятия судом судебного акта. 

Исходя из расширенного расчета и пояснений, данных экспертом, размер упущенной выгоды по состоянию на 01.12.2023 составил – (минус) 2 425 201 рубль 65 копеек. 

Проанализировав экспертное заключение (дополнительное), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данное заключение соответствуют требованиям статей 65, 67, 68, 82, 83, 86 Арбитражного кодекса Российской Федерации, противоречивых выводов или неоднозначного толкования не содержат, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, в связи с чем, признал данную экспертизу надлежащим доказательством по делу.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы по ходатайству истца была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено АНО Агентство Судебных Экспертиз «Правовой Эксперт», на разрешение эксперта был поставлен вопрос: 

- Какой размер упущенной выгоды ООО «Элемент Трейд» за период с 01.06.2021 по 29.07.2030 вследствие не предоставления ему во временное пользование (аренду) части здания общей площадью 260 кв. м. по адресу: 

<

...> по договору аренды № 25/19-ХАГ от 29.07.2020 г., заключенному с ООО «Вербур» с разбивкой по месяцам за весь период?

Согласно заключению эксперта № 24/004АС-027 от 28.06.2024 размер упущенной выгоды ООО «Элемент Трейд» за период с 01.06.2021 по 29.07.2030 составил 16 386 670 рублей 87 коп. 

В то же время эксперт расписал упущенную выгоду по периодам: 

- за период с 01.06.2021 по 31.05.2022 упущенная выгода составила минус 7 877 255 рублей 50 копеек;

 - за период с 01.06.2022 по 31.05.2023 упущенная выгода составила плюс 2 785 719 рублей 21 копеек; 

- за период с 01.06.2023 по 31.05.2024 упущенная выгода составила плюс 4 138 218 рублей 90 копеек; 

- за период с 01.06.2024 по 31.05.2025 упущенная выгода составила плюс 3 693 752 рублей 81 копейка;

- за период с 01.06.2025 по 31.05.2026 упущенная выгода составила плюс 3 297 024 рублей 67 копеек;

- за период с 01.06.2026 по 31.05.2027 упущенная выгода составила плюс 2 942 907 рублей 19 копеек; 

- за период с 01.06.2027 по 31.05.2028 упущенная выгода составила плюс 2 626 823 рублей 74 копейки;

- за период с 01.06.2028 по 31.05.2029 упущенная выгода составила плюс 2 344 689 рублей 30 копеек; 

- за период 01.06.2029 по 29.07.2030 упущенная выгода составила плюс 2 434 790 рублей 58 копеек.

ООО «Вербут» поставило перед экспертом дополнительные вопросы:

- Какой размеру упущенной выгоды нарастающим периодом за период с 21.06.2021 по 07.12.2023 (дата вынесения Решения Арбитражного суда по делу А45-3071/2022)? 

- Какой размер упущенной выгоды нарастающим периодом за период с 21.06.2021 по июль 2024? 

- Какой допустимый период прогнозирования денежных потоков на территории РФ? 

- Какой размеру упущенной выгоды нарастающим периодом за допустимый период, определенный в вопросе 3?

Согласно пояснениям эксперта, размер упущенной выгоды с нарастающим итогом за период с 01.06.2021 по июль 2024 составляет: минус 694 168 рублей 67 копеек; размер упущенной выгоды с нарастающим итогом за периодом с 01.06.2021 по 07.12.2023 составляет: минус 2 879 629 рублей 12 копеек; прогнозный период составляет до 3 (трех) лет; размер упущенной выгоды с нарастающим итогом за период с 01.06.2021 по 01.06.2024  составляет: минус 953 317 рублей 39 копеек. 

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение судебной экспертизы признано судом апелляционной инстанции допустимым доказательством по делу, поскольку соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия не установлены.

Несогласие истца с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное). 

Между тем, доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, истцом не представлено. Размер упущенной выгоды, определенный экспертом, истцом не опровергнут. 

Таким образом, выводы судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы, аналогичны выводам экспертиз, проведенных при рассмотрении спора по существу судом первой инстанции, и имеют отрицательное значение размера упущенной выгоды в отношении максимально допустимого прогнозируемого периода.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что размер упущенной выгоды определялся экспертами на основании данных, предоставленных ООО «ЭлементТрейд» по аналогичным объектам (магазинам), в которых, вопреки доводам истца, учтены в том числе и расходы на приобретение ТМЦ, и амортизационные отчисления, и арендные платежи, и коммунальные расходы и иные реализационные и внереализационные расходы, в связи с чем довод истца о необходимости еще отдельного учета  указанных сумм расходов при определении размера упущенной выгоды отклоняется судом апелляционной инстанции за необоснованностью.

Доводы истца о двойном учете стоимости амортизации в представленных справках несостоятелен, поскольку из представленных в материалы дела справок, в соответствии с которыми экспертом определялся размер упущенной выгоды,  данного обстоятельства не следует.

Согласно пункту 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. 

Действующее законодательство не предусматривает возможность взыскания упущенной выгоды на будущее время, взысканию подлежат убытки (в том числе и упущенная выгода), которые уже понесены потерпевшим.

Как верно отметил суд первой инстанции, деятельность истца по получению прибыли основана на риске и не является плановой и влекущей при обычных условиях оборота получение фиксированного дохода (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

ООО «Элемент Трейд» не представило в материалы дела доказательств, безусловно свидетельствующих, что неисполнение своих обязательств ООО «Вербур», явилось единственным препятствием, не позволившим получить упущенную выгоду. 

Позиция ООО «ЭлементТрейд» строится исключительно на документах, касающихся нескольких магазинов, открытых сетью «Монетка», однако данные магазины не имеют аналогичных характеристик по всем параметрам. 

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Вербут» неоднократно предлагались в качестве замены иные нежилые помещения взамен первоначального, оказание помощи в их поиске, однако на все предложения поступили отказы со стороны истца. 

Поскольку на дату подачи рассматриваемого иска, равно как и на дату принятия оспариваемого решения по делу упущенная выгода у ООО «Элемент-Трейд» отсутствовала, суд правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании убытков. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Обращаясь с требованием о взыскании неустойки, ООО «Элемент Трейд» указало, что взысканию с ответчика подлежит неустойка, в том числе: 

- пункт 3.1.16.1 за несвоевременную постановку объекта на кадастровый учет 03.02.2021 вместо 31.12.2020, с ООО «Вербур» в пользу ООО «ЭлементТрейд» подлежит взысканию 34 560 рублей неустойки за период с 01.01.2021 по 03.02.2021; 

- пункт 3.1.16.2 за нарушение срока регистрации права собственности 07.04.2021 вместо 31.01.2021, с ООО «Вербур» в пользу ООО «ЭлементТрейд» подлежит взысканию 87 680 рублей неустойки за период с 01.02.2021 по 07.04.2021. 

Суд первой инстанции, проверяя обоснованность заявленного требования, исходил из того, что существенная обязанность арендодателя заключалась в том, чтобы право собственности на здание, часть которого подлежала последующей передаче в аренду истцу, должно было быть зарегистрировано в срок до 31.01.2021. 

В соответствии с Выпиской из ЕГРН право собственности на здание за ответчиком зарегистрировано 07.04.2021, о чем внесена запись 54:35:014160:6500-54/131/2021-1. 

ООО «Вербур» заявило о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, учитывая основание несоразмерности: высокий процент неустойки (неустойка в размере 0,3-0,7 % от суммы арендного платежа), значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что нарушение сроков повлекло для истца такие негативные последствия, которые не могут быть компенсированы неустойкой с учетом уменьшения ее размера, пришел к выводу о необходимости снижения начисленной неустойки, в том числе, начисленной: по пункту 3.1.16.1 до 10 880 рублей; по пункту 3.1.16.2 до 21 120 рублей. 

За нарушение срока передачи объекта во владение и пользование с ООО «Вербур» в пользу ООО «Элемент-Трейд» суд определил подлежащей взысканию неустойку в размере 42 240 рублей за период с 01.05.2021 по 09.09.2021, при этом оснований для снижения неустойки в указанной части суд первой инстанции не усмотрел. 

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Утверждение истца о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права в ходе апелляционного производства не нашло своего подтверждения. 

Апелляционный суд отмечает, что доводы, приведенные в жалобе, направлены на переоценку мотивов принятия судом первой инстанции обжалуемого судебного акта и содержат собственную субъективную оценку этих обстоятельств, что не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и судебной экспертизы  относятся на заявителя.

Излишне внесенные на депозит суда денежные средства подлежат возврате истцу и ответчику.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Руководствуясь статьями 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11 декабря 2023 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-3071/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» - без удовлетворения.

Перечислить Автономной некоммерческой организации Агентство судебных экспертиз «Правовой эксперт» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей, уплаченных по платежному поручению № 81925 от 25.03.2024 обществом с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» по следующим реквизитам:

получатель: АНО АСЭ «ПравЭксперт» 

ИНН: 

<

***>

КПП: 540301001

р/с: 

<

***>

Банк: филиал «Новосибирский» АО «Альфа-Банк»

БИК: 045004774

к/с: 30101810600000000774 

         Назначение платежа: за производство судебной экспертизы по делу № А45-3071/2022.

         Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Элемент-Трейд» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 15 000 рублей, уплаченных по платежному поручению № 81925 от 25.03.2024, по следующим реквизитам:

получатель: ООО «Элемент-Трейд» 

ИНН: 

<

***>

КПП: 997350001

р/с: 

<

***>

Банк: Уральский филиа АО «Райффайзенбанк», г. Екатеринбург

БИК: 046577906

к/с: 30101810100000000906. 

         Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Вербур» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей, уплаченных по платежному поручению № 159 от 05.04.2024, по следующим реквизитам:

получатель: ООО «Вербур»

ИНН: 

<

***>

КПП: 540501001

р/с: 

<

***>

Банк: филиал «Новосибирский» АО «Альфа-Банк», г. Новосибирск

БИК: 045004774

к/с: 30101810600000000774 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            Ю.М. Лопатина

 

Судьи                                                                                                           О.Ю. Киреева

 

                                                                                                                      ФИО1