ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35258/2023

Дело № А40-127886/22

г. Москва

22 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Фриева А.Л., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЧЕЛЯБИНСКИЙ РАДИОЗАВОД "ПОЛЕТ" 

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2023 

по делу № А40-127886/22, 

по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ «АВИАКОМПЛЕКТ» (107076, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.12.2002, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику: акционерному обществу «ЧЕЛЯБИНСКИЙ РАДИОЗАВОД «ПОЛЕТ» (454080, ЧЕЛЯБИНСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЧЕЛЯБИНСК ГОРОД, ТЕРНОПОЛЬСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.01.2005, ИНН: 

<

***>) 

о взыскании неустойки в размере 8 617 057,61 руб. по контракту от 31.08.2020, рассчитанную по 31.03.2022,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.12.2022,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2023.

У С Т А Н О В И Л:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «АВИАКОМПЛЕКТ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу «ЧЕЛЯБИНСКИЙ РАДИОЗАВОД «ПОЛЕТ» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 8 617 057,61 руб. по контракту от 31.08.2020, рассчитанную по 31.03.2022 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 03.03.2023  с акционерного общества «ЧЕЛЯБИНСКИЙ РАДИОЗАВОД «ПОЛЕТ» (ИНН: 

<

***>) в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ «АВИАКОМПЛЕКТ» (ИНН: 

<

***>) взыскана неустойка в размере 3 000 000 руб., госпошлина в размере 66 085 руб.,  в остальной части отказано.

АО «ЧЕЛЯБИНСКИЙ РАДИОЗАВОД «ПОЛЕТ», не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

В судебном заседании  стороны поддержали свои правовые позиции по спору. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело,  проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ФГУП «Авиакомплект» (Заказчик) и АО «ЧРЗ «Полет» (Подрядчик) был заключен Государственный контракт от 31.08.2020 № 20210201 ООО 12000000000000/0573100024820000003 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте (далее - Контракт), в рамках которого, Ответчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на Объекте, включая: подготовительные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, приобретение и поставку оборудования/материалов, с выполнением сопутствующих работ, необходимых для последующего ввода Объекта в эксплуатацию, в соответствии с утверждённой Проектной и Рабочей документацией в сроки, установленные Графиком производства работ, а также предоставление полного комплекта Исполнительной документации на все выполненные строительно-монтажные работы.

В соответствии с п.3.1. Контракта общая цена Контракта составляет 250 660 000 руб., включая НДС

Заказчиком, в порядке п.3.8.1 Контракта, были перечислены Подрядчику денежные средства в размере 200 528 000 (руб. в качестве авансового платежа, что подтверждается платежным поручением № 801250 от 22.09.2020.

Согласно п.4.2 Контракта датой окончания работ по Контракту является 15.12.2021.

Между Заказчиком и Подрядчиком 30.03.2021 было подписано дополнительное соглашение №1 к Контракту, которым Стороны утвердили График производства работ в новой редакции, и Подрядчик был обязан руководствоваться теми сроками выполнения работ, которые были согласованы в указанном Графике.

Согласно п. 10.2.4 Контракта готовность отдельных видов работ, этапов и конструктивных элементов подтверждается подписанием представителями Заказчика и Подрядчика актов промежуточной приемки или актов освидетельствования скрытых работ.

Как указывает истец, на сегодняшний день Подрядчик, в отсутствие на то каких-либо объективных причин, а также в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта, не выполнил работы и не предоставил в адрес Заказчика Акты по следующим этапам:

1. Раздел «Водоснабжение, водоотведение, отопление», срок окончания работ -25.06.2021.

Не завершен комплекс общестроительных работ, а именно:

- установка кранов;

- установка смесителей;

- установка шкафов металлических пожарных;

- монтаж изоляции трубопроводов;

- монтаж трубопроводов водопроводных;

- монтаж трубопроводов канализационных;

- монтаж насосных установок;

- монтаж головок термостатических;

- установка кранов воздушных;

- установка электронного цифрового регулятора температуры;

- установка погружного датчика температуры и датчика температуры наружного воздуха;

- огрунтовка и масляная покраска металлических конструкций.

2. Раздел «Кондиционирование», срок окончания работ - 11.06.2021.

Не завершены монтажные работы:

- трубы медные, универсальные в бухтах;

- трубки высокотемпературные из вспененного каучука KFEX ST;

- отсутствует изоляция.

3. Раздел     «Автоматизация     вентиляции,     отопления,     водоснабжения,

пожаротушения», срок окончания работ - 18.06.2021.

Общестроительные и монтажные работы не выполнены в полном объеме.

4. Раздел «Система автоматизации и диспетчеризации», срок окончания работ - 31.05.2021.

Работы не выполнены в полном объеме.

5. Раздел «Автоматическое газовое пожаротушение», срок окончания работ - 31.05.2021.

Не завершен комплекс общестроительных работ, а именно:

- не смонтированы: заглушка штуцера коллектора испытательная, заглушка испытательная, заглушка штуцера коллектора испытательная;

- не смонтирован трубопровод установок газового пожаротушения из стальных труб (d20 мм, 32 мм);

- не смонтированы решетки жалюзийные;

- не произведена масляная окраска металлических поверхностей;

- не смонтированы: Экран модульный фронтальная панель, Экран модульный, комплект боковых панелей, Опора РМ-01.00-01, Опора ОН-00.00-02 Хомут, Рукав высокого давления, Электромагнитный активатор пуска с возможностью ручного пуска, Сигнализатор давления.

6. Раздел «Вентиляция», срок окончания работ - 07.05.2021.

Не завершен комплекс общестроительных работ, а именно:

- не смонтирована приточная вентиляционная установка (сторона обслуживания-правая, Ш);

- не смонтирован вентилятор крышной с электродвигателем (с учетом кронштейнов и креплений);

- не в полном объеме смонтированы решетки вентиляционные;

- не смонтирован регулятор скорости для канальных вентиляторов;

- не в полном объеме смонтированы врезки, отводы, переходы.

7. Раздел «Внутренняя отделка. Полы», срок окончания работ - 13.08.2021.

Не выполнены работы, связанные с укладкой полов (плитка, линолеум).

8. Раздел «Благоустройство», срок окончания работ - 13.08.2021. Общестроительные и монтажные работы не выполнены в полном объеме.

9. Раздел «Внутренняя отделка. Стены», срок окончания работ - 03.09.2021. Не выполнены следующие строительно-монтажные работы:

- в полном объеме не выполнены работы по оштукатуриванию поверхностей внутри здания;

- в полном объеме не выполнено сплошное выравнивание стен;

- покрытие грунтовкой;

- шпатлевка и окрашивание выполнено частично;

- гладкая облицовка стен выполнена частично.

10. Раздел «Сети связи и сигнализации», срок окончания работ - 27.08.2021.

Не выполнены следующие виды строительно-монтажных работ:

- установка телефонных аппаратов;

- устройство рукавов металлических;

- устройство труб поливинилхлоридных;

- устройство шкафов;

- устройство громкоговорителей;

- устройство извещателей и оповещателей;

- герметизация кабелей;

- устройство Адаптера Mosaic 45 х 45 мм для модуля Keyston;

- монтаж шнуров коммутационных;

- монтаж источников питания.

11. Раздел «Система электроснабжения», срок окончания работ - 30.07.2021.

Не выполнены следующие виды строительно-монтажных работ:

- монтаж светильников и ламп;

- монтаж труб гофрированных;

- монтаж выключателей;

- монтаж розеток, коробов, ящиков;

- монтаж кабелей и проводов;

- герметизация проходов.

12. Раздел «Технологические решения», срок окончания работ - 20.08.2021.

На объект не поставлено следующее оборудование:

- Радиостанция авиационная базовая RS-2500W;

- Радиоприемник ВЧ диапазона ЮС 2000В;

- Гарнитура GA 2000.

13. Раздел «Автоматическая пожарная сигнализация. Система оповещения людей при пожаре. Радиофикация. Монтажные работы», срок окончания работ - 27.08.2021.

Не выполнены следующие виды строительно-монтажных работ:

- поставка бытового оборудования;

- установка контроллеров, источников бесперебойного питания;

- монтаж кабелей;

- прокладка труб гофрированных;

- устройство щитов и пультов.

14. Раздел «Внутренняя отделка. АР», срок окончания работ - 15.12.2021.

Не выполнены следующие строительно-монтажные работы:

- монтаж подвесных и реечных потолков;

- окраска металлических поверхностей козырьков;

- установка доводчиков к металлическим дверям;

- устройство выравнивающих стяжек;

- перегородки.

Согласно п. 16.6.3 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием обращения с настоящим исковым заявлением о взыскании неустойки в размере 8 617 057,61 руб. по контракту от 31.08.2020, рассчитанную по 31.03.2022

Возражая по исковым требованиям ответчик в своем отзыве ссылается на следующие обстоятельства.

Истцом не были согласованы и не представлены ответчику локальные сметы к контракту на выполнение объема работ, предусмотренного контрактом, позволяющие определить стоимость каждого вида работ и его объем. Так, ни расчет стоимости строительства по объекту, ни объектные сметные расчеты не содержат объем, наименование работ, стоимость, затраты строительных работ. Следовательно, по мнению ответчика, наименование каждого отдельного вида работ, его объема и стоимости, входящих в состав работ, сторонами не определен, то есть в локальных сметах не согласован, что также подтверждается представленной перепиской сторон.

Также ответчик указывает, что в представленном расчете неустойки к ходатайству от 29.09.2022 №182/30 в качестве базы для расчета неустойки истец использует журналы учета выполненных работ с начала строительства по форме КС-6а. При этом сам истец указывает, что КС-6а применяется для учета выполненных работ, является накопительным документом и ведется исполнителем. А локальные сметы, указанные истцом в п.3, п.7 расчета неустойки, не соответствуют номерам, указанным в объектном сметном расчете, размещенным в составе конкурсной документации. Ответчик предполагает, что это сметы, согласованные ФАУ «Главгосэкспертизой России» на всю проектную документацию по строительству данного объекта (шифр проект № 836-Д00200/12) в базовых ценах. Истец в расчете неустойки указывает КС-2 на суммы, которые у ответчика отсутствуют. Так, в п.1 расчета неустойки сумма работ по КС-2 от 31.03.2021 указана в размере 697 940,36 руб., в том время как ответчик подписывал с истцом КС-2 от 31.03.2021 на сумму 6 082 345,08 руб.

Таким образом, как указывает ответчик, отсутствие согласованных смет между истцом и ответчиком, а, соответственно определенности в наименовании, объеме и стоимости работ, не может являться основанием применения положений Контракта об ответственности подрядчика за неисполнение обязательств по Контракту.

В отношении расчета истца, ответчик указывает на необходимость учитывать п. 38 Обзора судебной практики, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, согласно которому применимая ключевая ставка 7,5% (контррасчет неустойки на сумму 3 654 998,45 руб.), не 20%, как указано в иске. Соответственно, ответчиком также заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении требований с учетом применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п.2.2 Контракта Генеральный подрядчик выполняет работы, в объеме, предусмотренном Контрактом, в соответствии с Техническим заданием, Проектной документацией, Рабочей документацией и другими условиями Контракта. Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Контракта на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами.

В п. 3.6. Контракта указано, что Генеральный подрядчик подтверждает, что он изучил Проектную документацию в полном объеме и обязался обеспечить производство работ в сроки, установленные Графиком производства работ, в полном соответствии с Техническим заданием, Проектной, Рабочей документацией и действующими техническими регламентами в области строительства, сводами правил и ГОСТ (п.5.4.2 Контракта).

Вся необходимая для работы документация была надлежащим образом и в соответствии с законодательством РФ размещена на официальном портале https://zakupki.gov.ru/ и имея доступ к указанному сайту, а также достаточное количество времени для всестороннего изучения предоставленной Истцом информации (в том числе локальных смет, являющихся неотъемлемой частью Расчета стоимости строительства, Ответчик, подписывая Контракт без вопросов, замечаний и протоколов разногласий фактически подтвердил свою осведомленность о видах, объемах и стоимости необходимых к производству работ, согласился с полнотой информации и принял все последующие риски по своевременному и надлежащему производству работ на себя.

В дальнейшем любые изменения осуществлялись без изменения конструктивных решений, которые не требуют прохождения повторной государственной экспертизы, без изменения цены Контракта, что не противоречит условиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Во исполнение п.5.2.2 и п.5.2.3 Контракта Истец письмом № 162/1 от 03.09.2020 направил в адрес Ответчика полный комплект проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 25.05.2020 № 61 -1-1-3-0027-20, утвержденной приказом Минпромторга России от 14.07.2020 № 2249 и комплект рабочей документации по объекту, а также 09.09.2020 передал строительную площадку по Акту приема-передачи.

Из Акта приема-передачи строительной площадки с учетом условий п.3.6 Контракта следует, что на момент его составления Генеральный подрядчик осуществил выход на строительную площадку, произвел ее осмотр, и изучил предоставленную ему техническую документацию, а следовательно, к моменту начала работ Генеральный подрядчик в полной мере был осведомлен об условиях ведения работ и состоянии строительной площадки.

Как указано в п.10.2.8 Контракта в случае возникновения непредвиденных работ и затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, ошибкам в сметах, включая арифметические, выявленные после утверждения Проектной документации, изменений проектных решений в Рабочей документации, иных дополнительных работ, прямо связанных с предметом Контракта, Генеральный подрядчик оформляет соответствующий акт с составлением сметы на дополнительные работы, утверждаемой Заказчиком, в рамках Цены Контракта. В этом случае Генеральный подрядчик вправе включить непредвиденные работы и затраты в формы КС-2, КС-3 и предъявить их на оплату Заказчику.

По смыслу данного пункта Контракта следует, что составление исправленной сметы является обязанностью Генерального подрядчика, а отсутствие на сегодняшний день согласованной обеими сторонами сметы вызвано лишь недобросовестным поведением Генерального подрядчика, выразившимся в затягивании последним предоставление скорректированных смет, возвращенных Заказчиком на доработку и устранение замечаний.

В п. 5.4.28 Контракта предусмотрена обязанность Генерального подрядчика предоставлять своевременно достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении Контракта,

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела Генеральный подрядчик без замечаний принял объект для производства работ, начал выполнять работы, предусмотренные технической документацией к Контракту, уведомлений о приостановке работ, вызванных невозможностью их завершения в адрес Заказчика, не поступало, обратного в материалы дела не представлено.

Общая стоимость выполненных Ответчиком работ и принятых Истцом по КС-2 от 31.03.2021 составляет 6 082 345,08 руб. При этом к работам раздела 1 «Водоснабжение, водоотведение, отопление» относится объем на сумму в размере 697 940,36 руб. Остальной объем на сумму в размере 5 384 404,72 руб. принятый Истцом по данной КС-2 относится к разделу 2 «Кондиционирование» и учтен Истцом в расчете неустойки.

Доводы отзыва ответчика признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 и 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно абз. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации от ответственности за нарушение обязательств» указано, что «Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период».

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к верному выводу, что   сумма неустойки, рассчитанная истцом является несоразмерной и подлежит снижению до 3 000 000 руб.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, с ответчика в пользу истца сумму подлежит взысканию неустойка в установленной части, поскольку ответчик не исполнил свои обязательства в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицом не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Фактически аргументы Ответчика сводятся к тому, что ему не были известны виды подлежащих выполнению работ, объемы и их стоимость, а также отсутствовали согласованные сторонами спора локальные сметы.

Указанные утверждения Ответчика не основаны на фактических обстоятельствах дела, поскольку согласно п.2.2 Контракта Генеральный подрядчик выполняет работы, в объеме, предусмотренном Контрактом, в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к Контракту), Проектной документацией, Рабочей документацией и другими условиями Контракта. Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Контракта на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами.

В п. 3.6. Контракта указано, что Генеральный подрядчик подтверждает, что он изучил Проектную документацию в полном объеме и обязался обеспечить производство работ в сроки, установленные Графиком производства работ (Приложение №3 к Контракту), в полном соответствии с Техническим заданием, Проектной, Рабочей документацией и действующими техническими регламентами в области строительства, сводами правил и ГОСТ (п.5.4.2 Контракта).

Вся необходимая для работы документация была надлежащим образом и в соответствии с законодательством РФ размещена на официальном портале и имея доступ к указанному сайту, а также достаточное количество времени для всестороннего изучения предоставленной Истцом информации (в том числе локальных смет, являющихся неотъемлемой частью Расчета стоимости строительства (Приложение №2 к Контракту), Ответчик, подписывая Контракт без вопросов, замечаний и протоколов разногласий фактически подтвердил свою осведомленность о видах, объемах и стоимости необходимых к производству работ, согласился с полнотой информации и принял все последующие риски по своевременному и надлежащему производству работ на себя.

В дальнейшем любые изменения осуществлялись без изменения конструктивных решений, которые не требуют прохождения повторной государственной экспертизы, без изменения цены Контракта, что не противоречит условиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Более того, во исполнение п.5.2.2 и п.5.2.3 Контракта Истец письмом № 162/1 от 03.09.2020г. направил в адрес Ответчика полный комплект проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 25.05.2020 № 61 -1-1-3-0027-20, утвержденной приказом Минпромторга России от 14.07.2020 № 2249 и комплект рабочей документации по объекту, а также 09.09.2020г. передал строительную площадку по Акту приема-передачи.

Из Акта приема-передачи строительной площадки с учетом условий п.3.6 Контракта следует, что на момент его составления Генеральный подрядчик осуществил выход на строительную площадку, произвел ее осмотр, и изучил предоставленную ему техническую документацию, а следовательно, к моменту начала работ Генеральный подрядчик в полной мере был осведомлен об условиях ведения работ и состоянии строительной площадки.

Кроме того, как указано в п.10.2.8 Контракта в случае возникновения непредвиденных работ и затрат, связанных с уточнением объемов работ по рабочим чертежам, ошибкам в сметах, включая арифметические, выявленные после утверждения Проектной документации, изменений проектных решений в Рабочей документации, иных дополнительных работ, прямо связанных с предметом Контракта, Генеральный подрядчик оформляет соответствующий акт с составлением сметы на дополнительные работы, утверждаемой Заказчиком, в рамках Цены Контракта. В этом случае Генеральный подрядчик вправе включить непредвиденные работы и затраты в формы КС-2, КС-3 и предъявить их на оплату Заказчику.

По смыслу данного пункта Контракта следует, что составление исправленной сметы является обязанностью Генерального подрядчика, а отсутствие на сегодняшний день согласованной  обеими  сторонами   сметы  вызвано  лишь  недобросовестным  поведением Генерального подрядчика, выразившимся в затягивании последним предоставления скорректированных смет, возвращенных Заказчиком на доработку и устранение замечаний.

Более того, в п. 5.4.28 Контракта предусмотрена обязанность Генерального подрядчика предоставлять своевременно достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении Контракта.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (ст. 719 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела Генеральный подрядчик без замечаний принял объект для производства работ, начал выполнять работы, предусмотренные технической документацией к Контракту и на сегодняшний день выполнил более 60% общего объема работ, которые были приняты Заказчиком, при этом уведомлений о приостановке работ, вызванных невозможностью их завершения, в адрес Заказчика не поступало.

Указанная позиция находила свое отражение в судебной практике, а именно: постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.01.2022 № Ф01-7596/2021 по делу № А28-4881/2021; постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.06.2022 № Ф03-2376/2022 по делу № А73-8608/2021; постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 № Ф05-4255/2017 по делу № А40-132993/16; постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.12.2014 N Ф05-14503/2014 по делу N А40-186081/13.

Т.е. Генеральный подрядчик объективно мог выполнять предусмотренные Контрактом работы без наличия утвержденных скорректированных смет при наличии у него полного комплекта технической документации и письменных согласований необходимых изменений, полученных от Заказчика посредствам переписки.

АО «ЧРЗ «Полет», являясь лицом, профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, действуя разумно и добросовестно, имело возможность в отсутствие со стороны Заказчика действий по изменению сметной документации, прекратить производство работ.

Однако Ответчик о приостановке работ не заявлял, т.е. работы фактически на объекте велись, но слишком медленно, о чем Истец неоднократно информировал Ответчика и в переписке настоятельно просил ускорить темп вьшолнения. Так за период с 21.05.2022г. по 31.03.2023г. было выполнено работ всего на сумму 535 281 руб. 15 коп. (КС-2№48 и КС-3№15 от 31.03.2023г.) с учетом того, что неотработанный аванс по спорному Контракту составляет свыше 79 млн. руб., а срок окончания работ уже затянулся более чем на 1,5 года.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Между тем, Заказчик в согласованные Контрактом сроки предоставил всю необходимую для производства работ документацию; своевременно оплатил аванс, составляющий 80% от стоимости Контракта; оперативно реагировал и отвечал на письма Генерального подрядчика о необходимости внесения изменений в работы; систематически проводил рабочие совещания с целью решения возникающих вопросов.

Более того, необходимо особо отметить, что работы, которые Ответчик объективно не мог выполнять ввиду непредвиденных обстоятельств не входили в предмет настоящего судебного спора и неустойку на них Истец не начислял. Однако работы, препятствий для выполнения которых у Ответчика не имелось, последний должен был выполнять надлежащим образом в согласованные сроки, которые в ходе выполнения работ сторонами не изменялись.

При принятии судебного акта, судом приняты во внимание доводы Истца о том, что Ответчиком небыли исполнены обязательства, предусмотренные п. 10.2.8 Контракта и не представлены на согласование измененные сметы с новыми объемами работ; при этом Ответчик все необходимые для выполнения виды работ и объемы указывал при составлении актов формы КС-ба, на которые Истец опирался при начислении неустойки; работы Ответчиком велись на столько медленно, что за 10 месяцев (с 21.05.2022 по 31.03.2023) было выполнено работ лишь на полмиллиона рублей, тогда как неотработанный аванс составил свыше 79 млн. руб.; в нарушение раздела 7 Контракта Ответчик на протяжении года уклоняется от предоставления банковской гарантии взамен утратившей силу, что привело к отсутствию обеспечения бюджетных денежных на сумму неотработанного аванса.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителей апелляционных жалоб судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2023 по делу № А40-127886/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  А.Л. Фриев 

 Е.М. Новикова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.