АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«27» марта 2018 г.         Дело № А53-37173/17

Резолютивная часть решения объявлена   «20» марта 2018 г.

Полный текст решения изготовлен            «27» марта 2018 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Колесник И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  

третьи лица: Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва»; ООО «РТС – тендер»

о признании незаконным решения от 14.09.2017 по делу № 1884/03,

при участии:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица:  представитель по доверенности ФИО2;

от ГБУ Ростовской области Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва»: представитель не явился;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  (далее – заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконным решения от 14.09.2017 по делу № 1884/03.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил. 

Представитель заинтересованного лица высказал свои доводы по заявленным требованиям. Просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований. 

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

По результатам проведения открытого конкурса по закупке № 0358200045517000015  размещен протокол от 22.08.2017, в котором определён победитель открытого конкурса – ООО «НовоСтрой».

31.08.2017 ООО «НовоСтрой» подписало проект контракта и предоставило банковскую гарантию № 015281, выданную АКБ «Абсолют Банк».

Согласно п. 6  указанной гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127051, 

<

...>.

В соответствии с п. 7 гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии.

Письмом от 05.09.2017 № 196 заказчик сообщил истцу об отказе в принятии банковской гарантии от 31.08.2017 № 015281, указав на несоответствие банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), а также аукционной документации - п. 6, 7 абзац 2 пункта 8 банковской гарантии не соответствует п.1 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В ответном письме от 06.09.2017 № 0609/17 заявитель проинформировал заказчика о том, что банковская гарантия от 31.08.2017 № 015281 включена в реестр банковских гарантий, полностью соответствует требованиям аукционной документации, в связи с чем, основания для отказа в ее принятии отсутствуют.

В письме от 08.09.2017 № 710 заказчик разъяснил истцу  причины отказа в принятии банковской гарантии, указав, что  из  буквального толкования норм Закона о контрактной системе следует, что в период действия банковской гарантии требование должно быть направлено бенефициаром, а не получено гарантом (как указано в банковской гарантии), Таким образом, п. 6, 7 абзац 2 пункта 8 банковской гарантии не соответствуют требованиям п.1 ст. 376 ГК РФ и ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

11.09.2017 заказчиком составлен  протокол об отказе от заключения контракта, согласно которому основанием отказа от заключения контракта послужило не предоставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

Не согласившись с решением заказчика,  истец обжаловал  действия заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) и в судебном порядке.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «НовоСтрой» на действия государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» (далее - заказчик) при проведении им электронного аукциона № 0358200045517000015 «Приобретение с доставкой и установкой модульного спортивного зала с оборудованием и инвентарем в рамках реализации государственной программы Ростовской области «Развитие физической культуры и спорта» (далее - аукцион, закупка) комиссией антимонопольного органа принято решение от 14.09.2017 по делу № 1884/03 (исх. от 06.10.2017 № 18755/03) о признании жалобы необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением Управления (л.д.85 т.5), воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: 

- нарушение оспариваемым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; 

- несоответствие оспариваемого акта Управления закону или иному нормативному правовому акту.

По смыслу приведенных норм для признания решений незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 368 Гражданского кодекса установила, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате.

В соответствии с  Законом контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

На основании части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе). В настоящее время дополнительные требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как следует из материалов дела (письмо заказчика от 08.09.2017 № 71) и подтверждено сторонами спора, основанием для отказа в принятии банковской гарантии послужило несоответствие условий гарантии требованиям ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев представленные в качестве обеспечения исполнения контракта документы на соответствие их требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе и документации об аукционе, суд установил, что банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствует аукционной документации.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Заказник необоснованно проверил банковскую гарантию на соответствие требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку в  извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, отсутствует требование о включении в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Кроме того, вопреки утверждению заинтересованного лица, часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе не является специальной нормой по отношению к п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации в части толкования понятий «представлено».

Действительно, содержащееся в пункте 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации и вменяемая бенефициару обязанность «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, допускает неоднозначное толкование и как обязанность «направить» гарантию до указанного срока и как обязанность «обеспечить получение» ее бенефициаром до истечения срока.

В отсутствие нормативного разъяснения правового содержания обязанности по «представлению» бенефициаром требования гаранту стороны имели все основания для раскрытия содержания этой обязанности в соглашении о выдаче банковской гарантии, что и было сделано участником аукциона в пунктах 6 и 7 рассматриваемой гарантии.  В свою очередь, заказчик также обладал правом отразить в аукционной документации  и извещении о закупке специальные требования к порядку предоставления банковской гарантии.

Поэтому довод заинтересованного лица о несоответствии условия банковской гарантии о получении гарантом требования бенефициара до окончания срока действия гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ не следует из содержания пункта 3 статьи 45 этого Закона и пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Часть 3 ст. 45  Закона о контрактной системе содержит регламентацию особого условия, которое вправе включись заказчик при формулировании требований к гарантии – о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, но не является нормой, позволяющей толковать определённым образом понятие «предоставлено».

В любом случае статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъясняющая порядок и последствия совершения одним лицом действий по доставке юридически значимых сообщений, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, защищает права добросовестного участника гражданских отношений, чье сообщение  поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Несогласие заказчика с предложением участника не означает несоответствие данного предложения требованиям закона о контрактной системе, тем более, что специальные  требования к порядку предоставления банковской гарантии в аукционной документации  и извещении о закупке не содержатся. 

Данный вывод соответствует подходу, изложенному  в определении Верховного суда Российской Федерации от 07.08.2017 № 305-КГ17-6467 по делу № А40-119107/2016.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что представленная заявителем банковская гарантия не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Следовательно, заявителем в установленные законодательством сроки представлено в адрес заказчика надлежащее обеспечение исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованности решения Управления от 14.09.2017 по признанию жалобы ООО «НовоСтрой» необоснованной, поскольку у заказчика не имелось оснований для отказа от заключения контракта с заявителем.

Более того, из вступившего в законную силу судебного акта по делу № А53-29047/17 также следует, что представленная истцом банковская гарантия не противоречит требованиям Закона о контрактной системе. Следовательно, истцом в установленные законодательством сроки представлено в адрес заказчика надлежащее обеспечение исполнения контракта, поэтому у заказчика отсутствовали основания для отказа от заключения контракта с заявителем и признания заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Решением суда по делу № А53-29047/17 решение профессионального образовательного учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» об отказе в принятии банковской гарантии от 31.08.2017 № 015281 и отказе от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» признаны незаконными.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 решение суда по делу № А53-29047/17 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу об обоснованности требований заявителя в части признания недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2017 по делу № 1884/03.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

При обращении в суд с заявлением ООО «НовоСтрой»  платежным поручением № 11166 от 01.12.2017 на сумму 3000 руб. оплатило государственную пошлину в сумме 3000 руб.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.09.2017 по делу № 1884/03.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы  по оплате  государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяКолесник И. В.