Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-32016/2021

Дело № А40-7159/21

г. Москва

06 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Мосэнергосбыт»

 на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по делу № А40-7159/21 

по заявлению АО «Мосэнергосбыт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: ООО «КРАФТ»,

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 25.11.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 25.06.2021;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосэнергосбыт» (далее также – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 22.12.2020 по делу № 077/01/10-17461/2020.

Решением суда от 02.04.2021 заявление АО «Мосэнергосбыт» оставлено без удовлетворения. 

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.04.2009 между ООО «Крафт» и АО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения № 56701965.

Учет потребленной объектом ООО «Крафт», расположенным по адресу: 

<

...>,  электрической энергии производился на основании данных приборов учета №№26044369, 26088047.

Проверка приборов учета с момента составления акта об их допуске в эксплуатацию 25.07.2016 на объекте третьего лица сетевой и сбытовой организацией не проводились.

09.02.2018 гарантирующим поставщиком проведена проверка узла учета электроэнергии, в результате которой на объекте ООО «Крафт»  выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся во вмешательстве в работу приборов учета путем внесения   в их электронный модуль конструктивных изменений, не предусмотренных заводом-исполнителем, с целью искажения данных о величине потребляемой электрической энергии.

09.02.2018 заявителем в отношении объекта третьего лица составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 01.03.2018 №№ 5, 6, на основании которых энергосбытовая организация определила период безучетного потребления объектом третьего лица электрической энергии как максимально возможный, то есть с 10.02.2017 по 09.02.2018.

Согласно пункту 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее - Основные положения) проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При таких данных, учитывая, что приборы учета №№26044369, 26088047 введены в эксплуатацию 25.07.2016, а проверки узла учета на указанном объекте до указанной даты не проводились, антимонопольный орган пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления объектом третьего лица должен быть определен с 25.07.2017 (в соответствии с датой допуска приборов учета в эксплуатацию и принятия их в качестве расчетных) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии (акт проверки узла учета электроэнергии от 09.02.2018).

Решением Комиссии Московского УФАС России от 22.12.2020 по делу № 077/01/10-17461/2020 в действиях АО «Мосэнергосбыт» установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),  выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, осуществление неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО «Крафт», по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 01.03.2018 № 5, 6 (далее также – Акт БУП) при направлении счета на оплату безучетного потребления от 28.02.2018 № Э-65- 7265, а также путем инициирования введения ограничения режима потребления электрической энергии на Объекте в отсутствие на то законных оснований с целью побуждения к оплате спорной суммы, что привело к ущемлению интересов ООО «Крафт».

На основании вышеуказанного решения антимонопольный орган выдал АО «Мосэнергосбыт» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.12.2020 по делу № 077/01/10-17461/2020 (далее - предписание), которым обязал совершить действия по урегулированию отношений с ООО «Крафт» по оплате стоимости безучетного потребления, в том числе путем корректировки счета от 28.02.2018 № Э-65- 7265 по актам от 01.03.2018 № 5, 6, а именно исключение объема безучетного потребления, определенного в нарушении п. 195 Основных положений в части периода безучетного потребления, и последующего восстановления интересов ООО «Крафт».

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и вынесены без достаточных на то оснований АО «Мосэнергосбыт» обратилось с настоящими требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Соответственно при разрешении настоящего спора судам необходимо проверить законность оспариваемых решения и предписания на соответствие их вышеуказанным нормам антимонопольного законодательства.

В силу пункта 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Как правильно отметил антимонопольный орган в оспариваемом решении, потребитель не должен нести ответственность за неисполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком ежегодных проверок, предусмотренных пунктом 172 Основных положений.

Энергосбытовая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверки ранее 25.07.2017, по результатам проверки посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год. Между тем, годичный срок, установленный п. 195 постановления № 442, является не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, а потому его использование для расчета объема безучетного потребления не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу, с которым правомерно согласился суд, что АО «Мосэнергосбыт» неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии и, как следствие, неверно произвело расчет ее стоимости.

При этом, как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, заявитель направил в адрес третьего лица счет от 28.02.2018 № Э-65-7265 на оплату фактически потребленной объектом электрической энергии за февраль 2018 года, включив в него стоимость безучетного потребления электрической энергии по актам на сумму 3 416 109,02 руб., рассчитанной исходя из неверно определенного периода безучетного потребления с 10.02.2017 по 09.02.2018.

Впоследствии же, в связи с непринятием потребителем мер по оплате упомянутого счета, гарантирующим поставщиком на объекте третьего лица 30.05.2018 в 12:00 введено ограничение режима потребления электрической энергии, что подтверждается актом о введении ограничения режима потребления электрической энергии от 30.05.2018 № б/н.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что  права ООО «Крафт» были нарушены путем введения заявителем ограничения режима потребления электрической энергии, инициированного гарантирующим поставщиком вследствие наличия у потребителя задолженности по счету от 28.02.2018 № Э-65-7265 на оплату стоимости безучетного потребления с неверно определенным объемом безучетного потребления электрической энергии.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Право энергосбытовой организации на получение оплаты за оказание услуг по энергоснабжению прямо предусмотрено действующим законодательством.

Вместе с тем, суд отметил, что праву на получение оплаты за оказание услуг по энергоснабжению корреспондирует обязанность гарантирующего поставщика по надлежащему расчету стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Суть антимонопольного нарушения составляет именно злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия заявителя в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и, как следствие, осуществления неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО «Крафт» при направлении счета на оплату безучетного потребления противоречат положениям пункта 195 Основных положений, а последующее введение ограничения режима потребления электрической энергии на объекте третьего лица в отсутствие на то законных оснований с целью побуждения к оплате спорной суммы с безусловностью свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу, что указанные фактические обстоятельства, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наличие гражданско-правового спора разрешенного в рамках дела № А40-172037/2018 о взыскании с абонента стоимости безучетного потребления электрической энергии и неустойки, не исключает возможности проверки законности актов антимонопольного органа в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку в рамках гражданского спора соблюдение требований антимонопольного законодательства судами не проверялось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования АО «Мосэнергосбыт» удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по делу № А40-7159/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1