509/2023-157588(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-21122/2023

Дело № А40-248476/2022

г. Москва

13 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи С.М. Мухина, 

судей: Г.М. Никифоровой, Л.Г. Яковлевой  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу  

УФАС России по г. Москве 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 по делу № А40248476/2022  по заявлению: ООО «Наследие», ООО «Наследие-Реновация»  к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве  третье лицо: ООО «ГлобалСтрой Индустрия»  о признании незаконным решения,  при участии:  от заявителей: 1) ФИО2 дов. от 30.01.2023, 2) ФИО2  

А.С. дов. от 31.01.2023; 

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 08.02.2023  от третьего лица не явился, извещен;  

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023, принятым по  настоящему делу, удовлетворены требования ООО «Наследие», ООО «Наследие- Реновация» (заявители) о признании незаконным решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Москве (антимонопольный орган) от 01.11.2022 по делу   № 077/01/11-1488/2022.  

Не согласившись с принятым судом решением, УФАС России по г. Москве  обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просило его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.  

С учетом определений об отложении судебного разбирательства и объявлении  перерыва в судебном заседании, в порядке статей 158, 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на  05.06.2023.  

В деле участвует третье лицо - ООО «ГлобалСтрой Индустрия», представитель  которого в судебное заседание не явился, поэтому в соответствии с данными в  Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  17.02.2011 № 12 разъяснениями дело рассмотрено в его отсутствие.  

В судебном заседании представитель УФАС России по Москве поддержал  доводы жалобы, считая, что решение антимонопольного органа принято законно и  обоснованно.  

Представители ООО «Наследие», ООО «Наследие-Реновация» в судебном  заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения  апелляционной жалобы по доводам отзыва, просили решение суда оставить без  изменения.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения  проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, оспариваемым  решением в действиях ООО «Наследие» было установлено нарушение пункта 2 части 1  статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее - Закон о защите конкуренции) выразившегося в заключении и реализации  антиконкурентного соглашения при проведении торгов в электронной форме,  послужившее основанием для анализа поведения указанных лиц на торгах с  реестровыми №№ 0995400000221000036, 0995400000221000037.  

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не  соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Наследие», ООО  «Наследие-Реновация» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность  оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда  подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты,  предусмотрены статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункта 5.3.1.1 Положения о  Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства  Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.  

Как следует из материалов дела, в Управление поступили заявления ООО  «ГлобалСтройИндустрия», перенаправленные письмом ФАС России от 18.10.2021 №  22/88146/21 (вх. № 90853-ЭП/21 от 18.10.2021) о возможном нарушении ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» антимонопольного законодательства,  выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при  проведении торгов в электронной форме, послужившее основанием для анализа  поведения указанных лиц на торгах с реестровыми №№ 0995400000221000036,  0995400000221000037.  

Кроме того, Волгоградским УФАС России на основании материалов,  поступивших из МРУ Росфинмониторинга по ЮФО, в отношении ООО «Наследие» и  ООО «Наследие-Реновация» 21.03.2022 было возбуждено дело № 034/01/11-204/2022  по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при  участии в торгах с реестровыми №№ 0995400000221000036.  

В свою очередь, на основании поручения ФАС России от 08.04.2022 исх. №  22/34045/22, в соответствии с пунктом 1.4.1 Правил передачи антимонопольным  органам заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства  на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом ФАС  России от 01.08.2007 № 244, материалы дела № 034/01/11-204/2022 Волгоградским  УФАС России были переданы Московскому УФАС России для дальнейшего  рассмотрения.  

Антимонопольным органом установлены обстоятельства, указывающие на  наличие в действиях ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» признаков  заключения и реализации картельного соглашения на торгах.  

В сведениях, представленных АО «РАД» в ответ на запросы Управления от  25.10.2021 № ЕП/65473/21, от 16.11.2021 № ЕП/69459/21 (вх. № 102741/21 от  25.11.2021), от 27.12.2021 № ЕП/79534/21 (вх. № 453/22 от 10.01.2022), Управлением  выявлены признаки нарушения ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» пункта  2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции в ходе проведения закупок с  реестровыми №№ 0995400000221000036, 0995400000221000037.  

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции  основаниями для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о  нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение  антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.  

На основании приказа Управления от 28.01.2022 № 10 было возбуждено дело №  077/01/11-1488/2022 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении  ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» (далее - Дело № 077/01/11-1488/2022).  

В ходе рассмотрения Дела № 077/01/11-1488/2022, а также анализа сведений,  полученных от Торговых площадок, установлено следующее.  

На Официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о  размещении заказов zakupki.gov.ru 04.10.2021 ППК «Единый Заказчик» было  опубликовано 2 запроса предложений с реестровыми №№ (далее также - Запросы  предложений):  

- 0995400000221000036 - выполнение работ по проектированию, реконструкции  и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Реконструкция здания  филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Волгоградский  государственный цирк» по адресу: Российская Федерация, Волгоградская область, г.  Волгоград, ул. Краснознаменская, д. 15» (ОКПД2: 41.20.40.900); начальная  (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) -1101888 813,30 руб.  

- 0995400000221000037 - выполнение работ по проектированию, реконструкции  и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Реконструкция здания  филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Тверской  государственный цирк» по адресу: 

<

...>» (ОКПД2: 41.20.40.900); НМЦК-1 452 622 044,44 руб.  

Антимонопольным органом также установлено: 

Закупочные процедуры №№ 0995400000221000036, 0995400000221000037  проходили в форме запросов предложений в электронной форме. При оценке заявок  применялись критерии указанные в закупочных документациях: ценовой критерий,  значимость составляет 60%, а также нестоимостной критерий - «Квалификация  участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и  других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на  ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой  репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» -  значимость критерия - 40 %.  

В соответствии с закупочной документацией предметом оценки по  нестоиомостному критерию является показатель «Общая стоимость исполненных  контрактов (договоров)», при оценке по которому учитывались исполненные  контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству,  реконструкции объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта  капитального строительства.  

Согласно протоколам подведения итогов Запросов предложений ООО  «Наследие-Реновация» в составе заявок на участие в торгах не были представлены  документы по критерию «Квалификация участника закупки», в связи с чем, ООО  

«Наследие-Реновация», получило 0 баллов по критерию «Квалификации участника  закупки».  

Ценовые предложения ООО «Наследие-Реновация» при участии в Запросах  предложений были поданы равные НМЦК, при этом вторым участником -ООО  «Наследие» при участии в Запросах предложений было произведено незначительно  снижение, которое составило 0,19% от НМЦК.  

Общая НМЦК по рассматриваемым торгам составила 2 554 510 857,74 руб. 

1. В рамках рассмотрения Дела и в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о  защите конкуренции, Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении  Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее -  Порядок № 220) был проведён анализ состояния конкуренции на торгах, входящих в  предмет рассмотрения Дела № 077/01/11-1488/2022 и составлен аналитический отчет.  

Согласно аналитическому отчету от 05.09.2022 по результатам анализа  состояния конкуренции на торгах №№ 0995400000221000036, 0995400000221000037,  Комиссией Управления установлено следующее:  

1) В Запросах предложений принимали участие ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация», которые являлись конкурентами при участии в торгах.  

2) В Запросах предложений ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация»  принимали совместное участие, при этом снижение начальной максимальной цены  контракта по каждой процедуре составило 0,19%.  

3) Запросы предложений завершились в условиях отсутствия конкурентной  борьбы между ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», а контракты  (договоры) по результатам проведения торгов заключались ООО «Наследие» с  минимальным снижением НМЦК - 0,19%. При этом участники запросов предложений  не подавали окончательных предложений.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182, предметом анализа по делам о  нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться  товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на  торгах.  

Таким образом, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции совершается не на товарном рынке, а на торгах.  

Учитывая изложенное, вопреки доводам суда, антимонопольным органом для  целей доказывания нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  установлено наличие конкурентных отношений между ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация», являющимися участниками Запросов предложений.  

Более того, согласно части 1 статьи 83.1 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) под  запросом предложений в электронной форме понимается способ определения  поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке  сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой  информационной системе извещения и документации о проведении запроса  предложений в электронной форме и победителем такого запроса признается участник  закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом  соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.  

Таким образом, Запрос предложений по своей природе представляет собой одну  из форм торгов, при которой конкуренция между участниками за право заключения  контракта осуществляется путем подачи ценовых предложений и документов в составе  заявок в целях получения баллов по нестоимостным критериям, а также путем  направления окончательных ценовых предложений.  

При этом торги, являясь специальной юридической процедурой, целью которой  является заключение договора, обладает такими признаками как обязательность  заключения договора по результатам проведения торгов, а также состязательность  (конкуренция) участников торгов друг с другом за право заключения договора.  

В частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от  21.01.2015 № 308-ЭС14-8171 указано, что основным признаком торгов является  состязательность, обеспечение которой возложено на организатора торгов.  

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе обеспечение конкуренции и  эффективность закупок являются основополагающими принципами контрактной  системы в сфере закупок.  

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе осуществление  закупок должно быть основано на соблюдении принципа добросовестной ценовой и  неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших  условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.  

В силу части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции ГК РФ является составной  частью законодательства о защите конкуренции.  

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума  от 23.06.2015 № 26 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части  первой Гражданского кодекса РФ» положения ГК РФ, законов и иных актов,  содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной  взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в  статье 1 ГК РФ.  

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите  гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники  гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Действия в обход  закона с противоправной целью и использование гражданских прав в целях  ограничения конкуренции, как указано в пункте 1 статьи 10 ГК РФ, являются одной из  форм злоупотребления правом.  

Принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами  предпринимательской деятельности, закрепленный в статье 10 ГК РФ, указан и в  Законе о контрактной системе, который является специальным законом, регулирующим  закупки для государственных и муниципальных нужд, следовательно, соблюдение  принципа добросовестности является обязательным для участников закупочных  процедур.  

Вместе с этим, принимая участие в Запросах предложений, поведение ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», выраженное в отказе от конкурентной  борьбы между собой за право заключения государственных контрактов, не может  соответствовать добросовестному поведению участников закупочных процедур,  проводимых в рамках Закона о контрактной системе, противоречит цели и правовой  природе института торгов, который основывается на принципе конкуренции  участников торгов, и по существу нарушает запрет, установленный пунктом 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Сама по себе самостоятельная подача ООО «Наследие» и ООО «Наследие- Реновация» заявок на участие в Запросах предложений означает согласие на участие в  конкурентной процедуре и намерение каждого из них заключить с заказчиком контракт  на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, что делает их конкурентами.  

При этом то обстоятельство, что ООО «Наследие» и ООО «Наследие- Реновация» отказались конкурентной борьбы между собой в ходе Запросов  предложений подтверждает наличия между ними антиконкурентного соглашения.  

Кроме того, Комиссией Управления в рамках проведения анализа состояния  конкуренции и в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения Дела №  077/01/11-1488/2022 был проведен дополнительный анализ закупочной процедуры №  

0995400000221000028, не входящей в предмет рассмотрения Дела № 077/01/111488/2022, но которая была проведена заказчиком - ППК «Единый Заказчик» в период с  14.09.2022 (дата размещения извещения на сайте ЕИС) по 27.09.2022 (дата составления  итогового протокола) в отношении предмета закупки - «Выполнение работ по  проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта капитального  строительства: «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная  цирковая компания» - «Воронежский государственный цирк» (код ОКПД2 -  41.20.40.900), являющегося аналогичным предметам Запросов предложений.  

В ходе проведенного анализа было установлено, что на участие в запросе  предложений № 0995400000221000028 были поданы и допущены заявки 3-х  хозяйствующих субъектов.  

Победителем запроса предложений с реестровым № 0995400000221000028  признано ООО «Артстройтехнология», которое в рамках проведения торгов направило  окончательное предложение о цене контракта со снижением - 2% от НМЦК, что с  учетом квалификации по нестоимостному критерию позволило получить указанному  обществу максимальный балл.  

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о наличие  конкурентной борьбы между участниками запроса предложений 0995400000221000028  за право заключения государственного контракта.  

В то же время, в рамках анализа состояния конкуренции на торгах №№  0995400000221000036, 0995400000221000037, имеющих аналогичный предмет закупки,  установлено отсутствие конкурентной борьбы между ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация» за право заключения государственных контрактов.  

Согласно доводам суда ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» входят в  одну группу лиц на основании пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции,  которая находится под контролем ООО «Наследие».  

Кроме того, Общества образуют одну холдинговую структуру - группу  компаний «Наследие», в связи с чем имеют общий экономический интерес и в силу  этого конкуренция между ними невозможна.  

Между тем, судебная коллегия считает доводы суда необоснованными по  следующим основаниям.  

В рамках рассмотрения Дела № 077/01/11-1488/2022 ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация» были представлены следующие документы:  

- Генеральное соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности от  22.01.2020, заключенное между ООО «Меринг Групп» (в настоящее время ООО  «Наследие» ИНН 

<

***>), ООО «Наследие» ИНН 

<

***>, ООО «ИСК СОД»  (в настоящее время ООО «Наследие-Реновация») (далее - Генеральное соглашение);  

- Договор консорциума от 05.10.2021, заключенный между ООО «Наследие» и  ООО «Наследие-Реновация» в целях участия в Запросе предложений с реестровым   № 0995400000221000036;  

- Договор консорциума от 05.10.2021, заключенный между ООО «Наследие» и  ООО «Наследие-Реновация» в целях участия в Запросе предложений с реестровым   № 0995400000221000037.  

По результатам анализа представленных документов Комиссией Управления  установлено следующее.  

Согласно пункту 1.1 раздела 1 «Предмет соглашения» Генерального соглашения  партнеры обязуются сотрудничать и действовать согласованно и совместно в  предоставлении безвозмездной помощи друг другу в сфере реализации развития  проектов строительного бизнеса (далее - Проекты).  

Пунктом 1.2 раздела 1 «Предмет соглашения» Генерального соглашения  предусмотрено, что в целях координации взаимодействия партнеров ООО «Меринг  Групп» (в настоящее время ООО «Наследие») на основании собственных и полученных  

от ООО «Наследие» ИНН 

<

***> и ООО «Наследие-Реновация» сведений и  документов осуществляет общее руководство их деятельностью по реализации  Проектов и предоставляет им соответствующие указания, которые для ООО  «Наследие» ИНН 

<

***> и ООО «Наследие-Реновация» являются обязательными.  

В соответствии с пунктом 1.4 раздела 1 «Предмет соглашения» Генерального  соглашения партнеры осуществляют сотрудничество в любым формах, в том числе  путем заключения договоров консорциума для реализации конкретного Проекта.  

Согласно пункту 1.5 раздела 1 «Предмет соглашения» Генерального соглашения  ООО «Меринг Групп» (в настоящее время ООО «Наследие») осуществляет общую  координацию деятельности ООО «Наследие» ИНН 

<

***> и ООО «Наследие- Реновация» в режиме совместных совещаний.  

При этом пунктом 2.3 раздела 2 «Права и обязанности партнеров» Генерального  соглашения установлено, что ООО «Меринг Групп» (в настоящее время ООО  «Наследие») вправе давать ООО «Наследие» ИНН 

<

***> и ООО «Наследие- Реновация» обязательные для исполнения указания, а ООО «Наследие» ИНН  

<

***> и ООО «Наследие-Реновация» обязуются выполнять такие указания.  

Предметом договоров консорциума от 05.10.2021, заключенных между ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», является осуществление взаимовыгодного  сотрудничества в целях участия в торгах, заключение и исполнение контрактов по  результатам торгов (раздел 1 «Предмет договора»).  

При этом договоры консорциума не содержат положения, предусматривающие  возможность для ООО «Наследие» давать обязательные для исполнения указания ООО  «Наследие-Реновация» либо иным образом осуществлять общее руководство его  хозяйственной деятельностью, а лишь закрепляют их взаимные права и обязанности по  подготовке и реализации конкурсных предложений и соисполнению заключенных  контрактов.  

В целях обоснования наличия контроля ООО «Наследие» указывает, что  осуществляет контроль над ООО «Наследие-Реновация» на основании Генерального  соглашения, поскольку по смыслу пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о защите  конкуренции основанием контроля может являться заключение договора,  позволяющего одному юридическому лицу давать другому хозяйствующему субъекту  обязательные для исполнения указания.  

В то же время в ходе рассмотрения Дела в письменных пояснениях ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» сообщили, что Генеральное соглашение и  договоры консорциума закрепили лишь фактически сложившееся отношения между  ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», а взаимодействие между общества  осуществлялось в рабочем порядке.  

В ходе рассмотрения Дела Комиссией Управления у ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация» были запрошены пояснения и сведения, подтверждающие  осуществление контроля или иного фактического руководства ООО «Наследие» над  хозяйственной деятельностью ООО «Наследие-Реновация» в соответствии с  положениями Генерального соглашения, которые не были представлены ответчиками.  

На заседаниях Комиссии Управления представитель ответчиков пояснения о  порядке и способах осуществления контроля или иного фактического руководства  ООО «Наследие» над деятельностью ООО «Наследие-Реновация» в соответствии с  положениями Генерального соглашения не представил.  

По результатам анализа представленных документов Комиссия  антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу, что предусмотренные  Генеральным соглашениям условия об общем руководстве ООО «Наследие»  деятельности ООО «Наследие-Реновация» в рамках совместной реализации ими  проектов строительного бизнеса не может являться достаточным основанием для  образования ими группы лиц по смыслу пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о защите  

конкуренции, равно как и не может являться основанием для осуществления контроля  ООО «Наследие-Реновация» со стороны ООО «Наследие» на основании частей 7 и 8  статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Группу лиц по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции составляют  хозяйственное общество и юридическое лицо, если такое юридическое лицо на  основании заключенного с этим хозяйственным обществом договора вправе давать  этому хозяйственному обществу обязательные для исполнения указания.  

Судебная коллегия отмечает, что по смыслу антимонопольного  законодательства обязательные для исполнения указания только тогда будут приводить  к образованию группы лиц, когда контролирующее лицо будет иметь возможность  давать их в отношении широкого спектра вопросов хозяйственной деятельности  подконтрольного общества, не ограничиваясь определенным предметом конкретного  договора между такими организациями.  

Вместе с этим, предусмотренное пунктом 1.2 раздела 1 «Предмет соглашения»  Генерального соглашения условие об общем руководстве ООО «Наследие»  деятельности ООО «Наследие» ИНН 

<

***> и ООО «Наследие-Реновация»  возможно только в рамках совместной реализации ими проектов строительного  бизнеса, в частности работ на основании гражданско-правовых договоров, и не  является основанием для осуществления контроля ООО «Наследие» над всем  процессом ведения хозяйственной деятельности ООО «Наследие» ИНН 

<

***> и  ООО «Наследие-Реновация».  

Кроме этого, вопреки требованиям пунктам 2 и 3 статьи 6 Федерального закона  от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Генеральное  соглашение не содержит положения, предусматривающие основания для привлечения  ООО «Наследие» к ответственности по сделкам, совершенным ООО «Наследие» ИНН  

<

***> и ООО «Наследие-Реновация» во исполнение обязательных указаний со  стороны ООО «Наследие», что также не соответствует критерием основного и  дочернего хозяйственного общества.  

Таким образом, у Управление отсутствовали основания для признания ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» участниками одной группы лиц в  соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.  

Установленные Законом о защите конкуренции понятия «группа лиц» и  «подконтрольная группы лиц» не являются равнозначными. Закон о защите  конкуренции выделяет понятие «подконтрольной группы лиц» для целей исключения  распространения запретов, установленных статьей 11 Закона о защите конкуренции, на  хозяйствующих субъектов, соответствующих критериям подконтрольной группы лиц в  соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

В свою очередь часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что  положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на  соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если  одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего  субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под  контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими  субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение  которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с  законодательством Российской Федерации.  

Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено понятие контроля  для целей применения данной статьи, согласно которому «под контролем» в статье 11,  в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического  или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через  несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим  лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:  

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества  голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный  (складочный) капитал юридического лица;  

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица». 

Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является  специальной нормой по отношению к статье 9 Закона о защите конкуренции, в части  определения допустимости антиконкурентных соглашений, запрет на которые  установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции.  

Расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8  статьи 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием  исчерпывающего перечня таких критериев допустимости антиконкурентных  соглашений.  

Исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите  конкуренции, хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам подконтрольной  группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, в том числе их корпоративное,  экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает таких  хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции.  

Аналогичный вывод содержится в пункте 28 Постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 (далее - Пленум № 2), согласно которому  положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не применяются в отношении  соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона  о защите конкуренции, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в  отношении другого хозяйствующего установлен контроль либо если такие  хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль  должен осуществляться в одной из форм, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона  о защите конкуренции.  

Для цели контроля в антимонопольном законодательстве, указанной в части 7  статьи 11 Закона о защите конкуренции (иммунитет по части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции), недопустимо применять помимо формально-юридических  оснований, указанных в пунктах 1 и 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  иные основания, в том числе фактического контроля.  

Указанные в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции критерии  позволяют установить факт подконтрольности на определённый период времени,  поскольку получение контроля по каждому из критериев документально  подтверждается сведениями, не зависящими от воли каких-либо лиц.  

Комиссией Управления по результатам анализа сведений Единого  государственного реестра юридических лиц и учредительных документов ответчиков  установлено, что лицом, имеющим право действовать от имени ООО «Наследие» без  доверенности, в период проведения Запросов предложений (04.10.2021-08.11.2021),  являлся генеральный директор - ФИО4, а лицом, имеющим право  действовать от имени ООО «Наследие-Реновация» без доверенности, в период  проведения Запросов предложений (04.10.2021-08.11.2021), являлся генеральный  директор - ФИО5.  

Единственным учредителем ООО «Наследие» в период проведения Запросов  предложений (04.10.2021- 08.11.2021) являлся ФИО6, а  единственным учредителем ООО «Наследие-Реновация» в период проведения Торгов  являлась ФИО5.  

В свою очередь, в уставах обществ отсутствуют условия о подконтрольности  ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» друг другу.  

Кроме того, Комиссией не установлено фактов, подтверждающих передачу  функций единоличного исполнительного органа одному лицу, а именно не установлено  

наличие решений о передаче ООО «Наследие-Реновация» полномочий по ведению  своей хозяйственной деятельности ООО «Наследие».  

Обществами были представлены уставы, в которых указано, что единоличными  исполняющими органами ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» являются их  генеральные директора.  

Таким образом, на даты проведения Запросов предложений ООО «Наследие» и  ООО «Наследие-Реновация» не находились под контролем одного лица и ни одним из  этих обществ не установлен контроль над другим в понимании части 8 статьи 11 Закона  о защите конкуренции.  

С учетом изложенного, часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции на ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» не распространяется.  

В этой связи Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу, что  Генеральным соглашением не закрепляется возможность осуществления ООО  «Наследие» контроля в понимании части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции над  хозяйственной деятельностью ООО «Наследие-Реновация», равно как и не  закрепляется возможность определять решения, принимаемые ООО «Наследие- Реновация» в процессе ведения хозяйственной деятельности.  

Таким образом, подача заявок на участие в Запросах предложений ООО  «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», не образующими подконтрольную группу  лиц по основаниям, предусмотренными частью 8 статьи 11 Закона о защите  конкуренции, исключает наличие единого экономического интереса у таких  хозяйствующих субъектов при участии в торгах. Обратное противоречило бы цели и  правовой природе института торгов.  

В части доводов суда о вхождении ООО «Наследие» и ООО «Наследие- Реновация» в холдинговую структуру - группу компаний «Наследие» судебная  коллегия отмечает следующее.  

ГК РФ и Закон о защите конкуренции не предусматривает такого понятия, как  холдинг, в связи с чем данное понятие не является отдельной организационно-правовой  формой юридического лица.  

Актуальная судебная практика признает, что холдинг как объединение  юридических лиц само по себе юридическим лицом не является, а представляет собой  лишь определенный способ коммерческого объединения, что не препятствует  рассмотрению действий самостоятельных хозяйствующих субъектов на предмет  соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Понятие холдинга приводится в Указе Президента Российской Федерации от  16.11.1992 № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при  приватизации государственных предприятий» (далее - Указ), согласно пункту 1.1  которого холдинговой компанией признается предприятие независимо от его  организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные  пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых  входят в состав активов холдинговой компании, именуются дочерними.  

При этом в Указе под контрольным пакетом акций понимается любая форма  участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия  или отклонения определенных решений на общем собрании его участников  (акционеров, пайщиков) и в его органах управления.  

Вместе с тем, Комиссия Управления по результатам анализа материалов  установила отсутствие оснований для признания ООО «Наследие» и ООО «Наследие- Реновация» холдинговой группой, поскольку факт владения ООО «Наследие» и ООО  «Наследие-Реновация» контрольными пакетами акций иных предприятий Комиссией  не установлен, а обществами не представлен.  

Таким образом, довод суда о вхождении ООО «Наследие» и ООО «Наследие- Реновация» в холдинговую структуру - группу компаний «Наследие» не может  

являться основанием для признания их в качестве подконтрольной группы лиц для  целей применения положений частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Согласно доводу суда первой инстанции ООО «Наследие» привлекло ООО  «Наследие-Реновация» для участия в Запросах предложений исключительно с целью  подачи заявки на участие в торгах и недопущения признания торгов несостоявшимися,  в связи с тем, что участие иных хозяйствующих субъектов в рассматриваемых торгах  было маловероятным и торги могли быть признаны несостоявшимися в соответствии с  пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.  

Между тем, согласно Разъяснениям ФАС России от 30.05.2018 № 14 «О  квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»,  утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7, в случаях,  когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов  предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника  и не создает оснований для заключения договора с единственным участником,  соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в  таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников  осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное  поведение является предметом их договоренности.  

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный  участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства  приобретает право заключения договора (в частности, такое право установлен частью  26 статьи 83.1 Закона о контрактной системе) или когда в торгах принимают участие  иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно  обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может  соответствовать действительности и не должно приниматься.  

В соответствии с частью 26 статьи 83.1 Закона о контрактной системе в случае,  если запрос предложений в электронной форме признается не состоявшимся в связи с  тем, что подана только одна заявка на участие в запросе предложений в электронной  форме, которая признана соответствующей требованиям, указанным в извещении о  проведении запроса предложений в электронной форме и документации о проведении  запроса предложений в электронной форме, или по результатам рассмотрения заявок на  участие в запросе предложений в электронной форме комиссией только одна заявка  признана соответствующей требованиям, указанным в этих извещениях и  документации, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика  (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о  контрактной системе.  

Признание запроса предложений несостоявшимся не свидетельствует о  невозможности заключить контракт с единственным участником в случае подачи и  признания заявки ООО «Наследие» соответствующей требованиям закупочной  документации.  

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу, что действия  ООО «Наследие» по привлечению ООО «Наследие-Реновация» для участия в Запросах  предложений не могут свидетельствовать о следовании цели признания Запросов  предложений состоявшимися.  

В свою очередь ООО «Наследие-Реновация», участвуя в Запросах предложений  в качестве самостоятельного участника, принимает на себя обязанность по соблюдению  требований антимонопольного законодательства и правил добросовестного поведения в  ходе проведения закупок.  

При этом установленное Управление взаимодействие ответчиков в ходе  подготовки и участия в торгах, пассивное поведение ООО «Наследие-Реновация» и  отказ от конкурентной борьбы с ООО «Наследие» свидетельствует о целях  

поддержания цены хозяйствующими субъектами-конкурентами при участии в Запросах  предложений.  

При этом Управлением в ходе рассмотрения Дела была установлена достаточная  совокупность доказательств, которая однозначно свидетельствует о заключении и  реализации ответчиками антиконкурентного соглашения (картеля) именно в целях  поддержания цены при проведении Запросов предложений и последующего  заключения контрактов по цене, максимально приближенной к начальной.  

В этой связи, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по  основаниям, предусмотренным п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового  судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи  269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 по делу № А40248476/2022 отменить.  

В удовлетворении требований ООО «Наследие», ООО «Наследие-Реновация»  отказать.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья: С.М. Мухин  

Судьи: Г.М. Никифорова  

 Л.Г. Яковлева