ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

14.07.2023

Дело № А40-171817/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.07.2023

Полный текст постановления изготовлен 14.07.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от АО «Главное управление обустройства войск»: ФИО1 по доверенности от 20.12.2022, паспорту; 

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 16.12.2022, удостоверению;

от Министерства обороны Российской Федерации: не явился, извещён;

от Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации»: не явился, извещён;

от ООО «Интерьер»: не явился, извещён;

от ООО «Песчаный карьер»: не явился, извещён;

от ООО «Строительные ресурсы» ООО «Строительные ресурсы»: не явился, извещён;

от ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов»: не явился, извещён;

рассмотрев 11.07.2023 в судебном заседании кассационную жалобу АО «Главное управление обустройства войск»

на решение от 16.12.2022 Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 03.04.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-171817/2022

по заявлению АО «Главное управление обустройства войск»

к ФАС России

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, Федеральное казенное предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации», ООО «Интерьер», ООО «Песчаный карьер», ООО «Строительные ресурсы», ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов»,

о признании незаконными и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО «Главное управление обустройства войск» (далее - АО «ГУОВ», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России, служба) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 18.05.2022 по делу № 34/01/8-210/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство обороны Российской Федерации, Федеральное казенное предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации», ООО «Интерьер», ООО «Песчаный карьер», ООО «Строительные ресурсы», ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что военной прокуратурой Пензенского гарнизона в отношении общества направлены материалы в управление, которые явились основанием для возбуждения дела № 34/01/8210/2021. Поступившие материалы указывали на наличие признаков нарушения законодательства в действиях общества при исполнении государственного контракта от 30.12.2016 № 1618187375222554164000000 на выполнение работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры полигонов Вооруженных сил Российской Федерации, объект: «Проектирование и строительство зданий и сооружений объектов стрельбища Пензенского гарнизона» (шифр Ц-41/17-5) (далее - Государственный контракт).

18.05.2022 решением ФАС России по делу № 34/01/8-210/2021 общество признано нарушившим часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон об оборонном заказе).

Общество на основании решения ФАС России выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 3 882 076,8 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

В рамках выполнения работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры стрельбища Пензенского гарнизона (далее - Объект шифр Ц-41/17-5) государственным контрактом. Согласно рабочей и сметной документации, содержащейся в материалах, направленных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона (вх. ФАС России от 11.05.2021 № 76906/21), указывающих на наличие признаков нарушения части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе в действиях общества при исполнении Государственного контракта, при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 предусмотрено применение щебеночно-песчаной смеси С6 ГОСТ 25607-2009 в объеме не менее 30 000 куб. м.

В рамках исполнения Государственного контракта заключены следующие договоры.

1. Между обществом (генподрядчик) и ООО «"Интерьер» (подрядчик) договор от 07.04.2017 № 1618187375222554164000000/2017/2-622 на выполнение работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры стрельбища Пензенского гарнизона (далее - Договор 1), цена договора - 54 866 743 рубля в том числе НДС 18% - 8 369 503 рубля.

Согласно представленному итоговому акту выполненных работ от 31.12.2018, работы по Договору 1 были выполнены ООО «Интерьер» 15.10.2018.

Между ООО «Интерьер» и ООО «Строительные ресурсы» договор от 10.04.2017 № 1618187375222554164000000/2017/2-622/1 на выполнение подрядных работ (далее - Договор 2). Копия договора в Материалах отсутствует.

Между ООО «Строительные ресурсы» (подрядчик) и ООО «Песчаный карьер» - договор подряда от 02.05.2017 № 10-17/СР2 (далее - Договор 3), согласно которому ООО «Песчаный карьер» (подрядчик) обязуется выполнить работ по вертикальной планировке объекта ООО «Строительные ресурсы» (заказчик), включая доставку и отсыпку строительного песка, в количестве ориентировочно 15 000 куб. м уплотнение котлована шириной 6 м, длиной 3,8 м и глубиной до 0,8 м, выполнить благоустройство территории. Цена договора 5 100 000 руб.;

- договор поставки от 02.05.2017 № 18-17/СР2 на поставку щебня фракции 40-70 (далее - Договор 4), где ООО «Строительные ресурсы») - покупатель, а ООО «Песчаный карьер» - поставщик, цена договора 1 200 000 руб.;

- договор оказания услуг механизмов (землеройные механизмы, а именно - бульдозер Т-170) от 02.05.2017 № 13-17/СР2 (далее - Договор 5), где ООО «Строительные ресурсы» - заказчик, а ООО «Песчаный карьер» - исполнитель, цена договора - 300 000 руб.

Таким образом, ООО «Интерьер», ООО «Строительные ресурсы» и ООО «Песчаный карьер» являются исполнителями (соисполнителями), входящими в кооперацию АО «ГУОВ» и участвующими в выполнении работ и поставках продукции (материалов) по государственному оборонному заказу в соответствии с пунктами 4 и 4.1 статьи 3 Закона об оборонном заказе.

ООО «Строительные ресурсы» выставлены акты выполненных работ по форме КС-2 (от 29.11.2017 № 2,3,6 и от 15.10.2018 № 16,18,19), содержащие сведения об использовании при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаной смеси С6 с приложением паспорта качества на указанную смесь от 05.05.2017 № 21/5, послужившие основанием для выставления аналогичных актов ООО «Интерьер» (КС-2 от 19.09.2017 № 3, 11, 12 и от 15.10.2018 № 16, 18, 19), а впоследствии АО «ГУОВ» (КС-2 от 19.09.2017 № 3, 11, 12 и от 14.09.2018 № 16, 18, 19) и их подписания руководителем строительного управления № 6 АО «ГУОВ» ФИО3 и ведущим инженером-инспектором ИСК РУЗКС ЦВО МО РФ ФИО4 с соответствующими справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В свою очередь, указанные выше акты выполненных работ, содержащие сведения об использовании при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаной смеси С6 ГОСТ 25607-2009 общим объемом не менее 30 005 куб. м, и выставленные на их основании счета были предъявлены к оплате и государственным заказчиком была совершена оплата по Государственному контракту на сумму 4 734 240 руб. (платежные поручения от 28.02.2017 № 591652, от 27.06.2017 № 2532, от 20.05.2019 № 350925, 350921).

АО «ГУОВ» также указано, что выполненные работы в части использования щебеночно-песчаной смеси С6 в указанном объеме подтверждаются актами освидетельствования скрытых работ, результатами испытания песчано-гравийной смеси, подготовленными ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов», паспортами и сертификатами, документами о качестве материала, а также итоговым актом выполненных работ, который был подписан 31.12.2018 между АО «ГУОВ» и ООО «Интерьер».

В соответствии с письменными пояснениями АО «ГУОВ» (исх. от 07.09.2021 № исх-9957, вх. ФАС России от 09.09.2021 № 151396-ЭП/21) подрядной организацией ООО «Интерьер» договоры поставки (купли-продажи) щебеночно-песчаной смеси (щебня) фракций, использованных при строительстве Объекта шифр Ц-41/17-5 в адрес АО «ГУОВ» в составе исполнительной документации не предъявлялись, а документами, подтверждающими качество поставляемых строительных материалов, согласно Государственному контракту являются паспорта и сертификаты. Журналы работ переданы представителю пользователя Объекта шифр Ц-41/17 5 - Пензенскому артиллерийскому инженерному институту, отчеты строительного контроля/ технического надзора по выполнению работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 - отсутствуют.

В соответствии с представленной АО «ГУОВ» части проектно-сметной документации (раздел 6 - Проект организации строительства, пункт 7), локальных сметных расчетах, в ведомости объемов работ, подготовленной ООО «Строительные ресурсы» и имеющей отметку старшего инженера РУЗКС ЦВО МО РФ ФИО5 "к производству работ", содержащей сводные объемы работ, рассчитанные на основании проектной документации по Объекту шифр Ц-41/17-5, для строительства трибуны, площадки для стрельбы, дороги для техники на Объекте шифр Ц-41/17-5 должна была использоваться щебеночно-песчаная смесь С6 ГОСТ 25607-2009 в объеме не менее 30.000 куб. м.

Согласно представленной АО «ГУОВ» исполнительной документации по Государственному контракту (вх. ФАС России от 15.10.2021 № 173827/21), а именно: копиям актов приемки ответственных конструкций, актам освидетельствования скрытых работ за период май 2017 год - сентябрь 2017 год, работы, выполняемые на Объекте шифр Ц-41/17-5, в которых должна быть применена щебеночно-песчаная смесь С6, проводились в теплое время года, объем использованной смеси согласно представленным актам освидетельствования скрытых работ (№ 2, 3, 37 - 108) составляет порядка 29 900 куб. м. При этом согласно данным, содержащимся в копии паспорта качества щебеночно-песчаной смеси С6 от 05.05.2017 № 21/5, выданного ООО «Песчаный карьер», объем щебеночно-песчаной смеси С6, использованной при выполнении работ на Объекте шифр Ц-41/17-5, составляет 29 000 куб. м, а по качественным характеристикам смесь соответствует ГОСТ 25607-2009.

Согласно объяснениям от 22.03.2021 учредителя и заместителя директора ООО «Интерьер» ФИО6, занимавшего в период с 2012 по 2020 гг. должность директора ООО «Интерьер», представленным помощнику военного прокурора Саратовского гарнизона капитану юстиции ФИО7, непосредственно ООО «Интерьер» ни в 2017 г., ни в 2018 г. никакие работы на Объекте шифр Ц-41/17 5 не выполнялись, у ООО «Интерьер» отсутствует исполнительная документация, свидетельствующая о фактическом выполнении работ на Объекте шифр Ц-41/17-5, поскольку все работы на указанном объекте завершены в 2017 г.

Согласно объяснениям от 18.03.2021, представленным генеральным директором ООО «Песчаный карьер» ФИО8 Военному прокурору Пензенского гарнизона Старшему помощнику военного прокурора Пензенского гарнизона капитану юстиции ФИО9:

- в рамках Договора № 3 ООО «Песчаный карьер» с мая по июль 2017 года включительно выполнял на Объекте шифр Ц-41/17-5 работы по вертикальной планировке Объекта шифр Ц-41/17-5, которые включали в себя в том числе доставку и отсыпку строительного песка в количестве ориентировочно 28 232,71 куб. м, щебеночно-песчаной смеси в объеме 8 407,07 куб. м, уплотнение котловины шириной 6 м, длиной 3,8 км и глубиной до 0,8 м в рамках Договора № 3;

- ООО «Песчаный карьер» в полном объеме выполнены работы по возведению дороги для техники, устройству фундамента под посты оцепления, устройству свайного фундамента под трибуны;

- при выполнении работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаная смесь С6 не использовалась, сведения, содержащиеся в паспорте качества от 05.05.2017 № 21/5, по показателям качества щебеночно-песчаной смеси С6, подлежащей использованию при выполнении работ по Государственному контракту и поставленной ООО «Песчаный карьер», в том числе, по зерновому составу, удельной эффективной активности радионуклидов БК, содержанию пылевидных и глинистых частей в % по массе, марке по морозостойкости, марке щебня (М600) не соответствует действительности, а исследования указанной смеси на данные показатели не производились, марка щебня, который изготавливает ООО «Песчаный карьер», является М400;

- при выполнении работ по Договорам № 3,4,5 ООО «Песчаный карьер» использовало щебеночно-песчаную смесь С8 в объеме 28 232,71 куб. м, которая обладает более низкими показателями по фракции щебня, чем щебеночно-песчаная смесь С6 и, соответственно, имеет более низкую стоимость. Заключенные между ООО «Песчаный карьер» и ООО «Строительные ресурсы» Договоры № 3, 4, 5 не содержали требований об использовании и поставке щебеночно-песчаной смеси определенного вида (С4, С6 или С8);

- паспорт качества щебеночно-песчаной смеси С6 от 05.05.2017 № 21/5, выданный поставщиком ООО «Песчаный карьер» заказчику ООО «Строительные ресурсы» был изготовлен должностными лицами ООО «Строительные ресурсы», а именно ФИО10, и его проект был выслан в электронном виде в адрес ООО «Песчаный карьер» для подписания.

При этом, согласно заключению ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 11.03.2021 исх. № 133, 135, подготовленное на основании протокола испытания щебеночно-песчаной смеси С6 из проб № 2, 5, отобранных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона 02.03.2021, в котором указано, что представленная к исследованию щебеночно-песчаная смесь С6 по зерновому составу относится к С6 марка щебня «200», но не удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009 по содержанию пылевидных и глинистых частиц, марке дробимости, коэффициенту фильтрации и зерновому составу

Кроме того, за время рассмотрения дела № 34/01/8-210/2021 ООО «Интерьер», ООО «Строительные ресурсы» и ООО «Песчаный карьер» не представлены документы, сведения или письменные пояснения, в том числе запрошенные ФАС России определениями об отложении рассмотрения дела № 34/01/8-210/2021, явка на заседания Комиссии не обеспечена.

По мнению общества, ПГС соответствует С-6 и удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009. В обоснование своего довода общества ссылается на результаты испытания ПГС, подготовленные ООО «Лаборатория строительных и дорожных ресурсов».

Вместе с тем представленные результаты испытания песчано-гравийной смеси, подготовленные ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов», не содержат выводы о качестве щебеночно-песчаной смеси С6 и о ее соответствии ГОСТ.

При этом в Материалах, направленных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона, содержится заключение ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 11.03.2021 исх. № 133, 135, подготовленное на основании протокола испытания щебеночно-песчаной смеси С6 из пробы № 2, 5, отобранных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона 02.03.2021, в котором указано, что представленная к исследованию щебеночно-песчаная смесь С6 по зерновому составу относится к С6 марка щебня «200», но не удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009 по содержанию пылевидных и глинистых частиц, марке дробимости, коэффициенту фильтрации и зерновому составу АО «ГУОВ» представлены письменные пояснения и доводы (вх. ФАС России от 29.04.2022 № 81390/22) по существу обстоятельств, изложенных в Справке об обстоятельствах дела.

В результате анализа представленных в письменных пояснениях сведений и документации по судебным разбирательствам указанных сторон возникает сомнение в добросовестности, в том числе, ООО «Лаборатория строительных и дорожных материалов», которым было подготовлено заключение по результатами испытания песчано-гравийной смеси, приложенное к актам освидетельствования скрытых работ по Объекту шифр Ц-41/17-5.

Согласно доводам общества заключение ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» не является достоверным доказательством, подтверждающим, что используемая щебеночно-песчаная смесь С6 не соответствует требованиям ГОСТ 25607-2009.

Исходя из комплексного анализа ГОСТ, СНиП, применимых к указанному типу автомобильных дорог, а также к качеству и сфере применения щебеночно-песчаной смеси С6, сделан вывод о том, что указанная смесь применяется в дорожном строительстве, главным образом, для устройства оснований по способу заклинки, строительства покрытий, оснований, дополнительных слоев оснований и других конструктивных слоев дорожной одежды, для возведения временных дорог, для создания подушки дорожного покрытия.

При проектировании такого типа объектов выбор конструкции основания и покрытия дороги должен был производиться исходя из транспортно-эксплуатационных требований к дороге и ее категории с учетом состава и перспективности движения, климатических и грунтово-геологических условий, а также обеспеченности дорожно-строительным и материалами и техникой.

При использовании в качестве верхнего слоя асфальтового, бетонного либо асфальто-бетонного покрытия, щебеночно-песчаная смесь С6 может быть использована для укладки нижних и промежуточных слоев дорожных подушек автомагистралей и взлетных полос аэродромов. Используемая в таких случаях фракция щебня должна быть 0 - 20 мм, реже - до 40 мм.

При этом все составляющие щебеночно-песчаной смеси С6 (песок и щебень) должны отвечать установленным стандартам ГОСТ 25607-94, ГОСТ 8267-93 и иным применимым ГОСТ.

Согласно данным актов отбора проб щебеночно-песчаной смеси С6, выполненных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона 02.03.2021 для целей контроля качества смеси, отбор проб проведен с учетом требований ГОСТ 8269.0-97.

Кроме того, согласно ГОСТ 25607-94 при отгрузке потребителю каждую партию щебня и готовых смесей сопровождают документом о качестве, в котором указывают:

- наименование предприятия-изготовителя и его адрес;

- номер и дату выдачи документа;

- наименование и адрес потребителя;

- номер партии и количество материала;

- номера вагонов или номер судна и номера накладных;

- наименование материала;

- зерновой состав щебня и готовых смесей;

- содержание пылевидных и глинистых частиц и глины в комках;

- содержание зерен пластинчатой и игловатой формы в щебне (гравии);

- марку по дробимости щебня;

- марку по морозостойкости щебня;

- марку по водостойкости щебня;

- потерю массы при определении устойчивости структуры против железистого и силикатного распадов;

- марку щебня и готовых смесей по пластичности;

- содержание дробленых зерен в щебне из гравия;

- насыпную плотность;

- степень пучинистости (только для смесей, предназначенных для морозозащитных слоев);

- коэффициент фильтрации (по требованию заказчика);

- удельную эффективную активность естественных радионуклидов;

- обозначение настоящего стандарта.

В представленном в материалах дела № 34/01/8-210/2021 паспорте качества щебеночно-песчаной смеси С6 от 05.05.2017 № 21/5 присутствуют не все из указанных выше показателей, что не позволяет подтвердить факт проведения поставщиком указанных исследований на предмет ее (смеси) соответствия критериям, установленным ГОСТ 25607-94 и их достоверность.

С учетом изложенного Комиссией ФАС России сделан вывод о том, что щебеночно-песчаная смесь С6, используемая при выполнении работ по Государственному контракту, не соответствует требованиям государственного заказчика, определенным в Государственном контракте, и государственным стандартам.

По мнению ФАС России, проведение повторной экспертизы качества щебеночно-песчаной смеси С6 на предмет соответствия ГОСТ 25607-2009 считается нецелесообразным в связи с отсутствием сомнений в обоснованности выводов, содержащихся в представленном заключении ГКУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» от 11.03.2021 исх. № 133, 135, подготовленном на основании протокола испытания щебеночно-песчаной смеси С6 из проб № 2, 5, отобранных Военной прокуратурой Пензенского гарнизона 02.03.2021, государственным казенным учреждением, подведомственным Министерству строительства и дорожного хозяйства Пензенской области, осуществляющего деятельность органов государственной власти субъектов Российской Федерации (республик, краев, областей), кроме судебной власти, представительств исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации при Президенте Российской Федерации в сфере проектирования, капитального строительства, реконструкции, капитального ремонта автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения, осуществление деятельности, направленной на внедрение новых строительных технологий и методов строительного производства, а также проведение лабораторного контроля качества применяемых строительных и дорожно-строительных материалов и конструкций, выдачу предписаний на приостановку работ и устранение дефектов.

По мнению общества, истек срок давности, установленный статьей 15.14 Закона об оборонном заказе.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 5.2 Государственного контракта срок выполнения работ по Государственному контракту 20.02.2018.

Согласно содержащимся в Материалах сведениям, последняя оплата по Государственному контракту произведена 20.05.2019 в соответствии с актом выполненных работ № 3 от 14.09.2018 за отчетный период с 09.06.2018 по 14.09.2018 на сумму 7 708 387,76 рублей за выполнение работ по проектированию и строительству зданий и сооружений инфраструктуры полигонов Вооруженных Сил РФ по Объекту шифр Ц-41/17-5.

С учетом того обстоятельства, что нарушение части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе является длящемся и было окончено в момент закрытия Государственного контракта (осуществление по нему окончательной оплаты), срок давности рассмотрения дела № 34/01/8-210/2021 истекал 20.05.2022.

Таким образом, на момент вынесения Решения ФАС России срок давности, установленный статьей 15.14 Закона об оборонном заказе, не истек.

Суды отклонили довод общества о том, что ФАС России не приведены доказательства законности требования о перечислении в бюджет суммы незаконно полученного дохода ввиду следующего.

Согласно рабочей и сметной документации при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 предусмотрено применение щебеночно-песчаной смеси С6 ГОСТ 25607-2009 в объеме не менее 30 000 куб. м.

ООО «Строительные ресурсы» выставлены акты выполненных работ по форме КС-2 (от 29.11.2017 № 2, 3, 6 и от 15.10.2018 № 16, 18, 19), содержащие сведения об использовании при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаной смеси С6 с приложением паспорта качества на указанную смесь от 05.05.2017 № 21/5, послужившие основанием для выставления аналогичных актов ООО «Интерьер» (КС-2 от 19.09.2017 № 3, 11, 12 и от 15.10.2018 № 16, 18, 19), а впоследствии АО «ГУОВ» (КС-2 от 19.09.2017 № 3,11,12 и от 14.09.2018 № 16, 18, 19) и их подписания руководителем строительного управления № 6 АО «ГУОВ» ФИО3 и ведущим инженером-инспектором ИСК РУЗКС ЦВО МО РФ ФИО4 с соответствующими справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В свою очередь, указанные выше акты выполненных работ, содержащие сведения об использовании при производстве работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаной смеси С6 ГОСТ 25607-2009 общим объемом не менее 30 005 куб. м, и выставленные на их основании счета были предъявлены к оплате и государственным заказчиком была совершена оплата по Государственному контракту на сумму 4 734 240 руб. (платежные поручения от 28.02.2017 № 591652, от 27.06.2017 № 2532, от 20.05.2019 № 350925, 350921).

Таким образом, в результате использования при выполнении работ по Государственному контракту щебеночно-песчаной смеси С6, не соответствующей требованиям государственного заказчика, определенным в Государственном контракте, что повлекло ненадлежащее исполнение Государственного контракта, и нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа АО "ГУОВ" неправомерно получен доход от реализации товаров (работ, услуг) в размере 4 734 240 руб., за вычетом суммы уплаченного по Государственному контракту НДС (18%) в размере 852 163,2 руб. - 3 882 076,8 руб.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 17.02.2022 № 7-П и от 24.06.2009 № 11-П, изъятие (взыскание) с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением законодательства, по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых законодательством общественных отношений.

Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения законодательства.

Устранение негативных социально-экономических последствий нарушения законодательства осуществляется, в том числе, посредством рассмотрения дела о нарушении законодательства о государственном оборонном заказе и принятия решения о выдаче предписания по результатам такого рассмотрения.

Таким образом, указанная сумма в размере 3 882 076,8 руб. является доходом, полученным АО «ГУОВ» вследствие нарушения законодательства об оборонном заказе и подлежит возврату в бюджет Российской Федерации.

Суды указали, что выводы, содержащиеся в Решении ФАС России, сделаны на основании представленных в материалы дела документов,  проведение почерковедческой экспертизы, а также оценка ее результатов не входит в компетенцию ФАС России и не является целью рассмотрения дела № 34/01/8-210/2021.

Также ФАС России отмечает, что оценка истинности представленных ФИО8 объяснений была бы возможна при явке и представлении письменных пояснений, документации от, хотя бы, одной из организаций, привлеченных к рассмотрению дела в качестве лиц, располагающих сведениями.

Согласно доводу общества исследование экспертом выполнено с нарушениями требований части 2 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статьи 8, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об экспертной деятельности).

Заключение ФГБОУ ВО Пензенский государственный университет архитектуры и строительства (далее - Заключение) подготовлено на основании документации, представленной Военной прокуратурой Пензенского гарнизона, которая приведена, в том числе, в обращении Военной прокуратуры Пензенского гарнизона от 25.09.2020 N 5377, а также на основании натурного исследования с фотофиксацией возведенных зданий и сооружений, входящих в имущественный комплекс Объекта шифр Ц-41/17-5, произведенного путем выезда и осмотра исполнителя работ по указанному заключению ФИО11 16.10.2020 (пункт 2.2 Заключения), законодательная и нормативная база, на основании которой были сформированы выводы исполнителя по заключению, приведена в приложении А к Заключению.

Программа проведения исследования изложена в приложении А к Заключению. Описание дефектов зданий и сооружений, входящих в комплекс Объекта шифр Ц-41/17-5, проведено путем визуального осмотра, а квалификация и профессиональное образование исполнителя по Заключению 2 ФИО11, наличие свидетельства о членстве ФГБОУ ВО Пензенский государственный университет архитектуры и строительства в СРО и допуска СРО к определенным видам работ, выданного ФГБОУ ВО Пензенский государственный университет архитектуры и строительства, указанные в приложении В к Заключению, подтверждают возможность составления содержащихся в заключении выводов указанными лицами.

Суды указали, что довод о том, что Заключение выполнено с нарушением требований части 2 статьи 86 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а также требований статей 8, 25 Закона о судебно-экспертной деятельности, не применим к категории дел, к которой относится рассматриваемое Комиссией ФАС России дело № 34/01/8-210/2021, так как Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации применяется при рассмотрении дел судами общей юрисдикции, Закон о экспертной деятельности регулирует государственную судебно-экспертную деятельность в Российской Федерации гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, осуществляемую государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами в процессе судопроизводства. При этом выбор методик экспертного исследования относится к компетенции эксперта в силу абзаца 11 статьи 25 Закона о судебно-экспертной деятельности.

Указанная в Заключении сумма ущерба, причиненного интересам Минобороны России в размере 13 878 807,12 рублей состоит по оценке, проведенной исполнителем по Заключению, из следующего:

- предоставления фиктивных данных о выполненных работах на сумму 2 484 000 руб., в частности выявлена разница в объемах работ, указанных АО «ГУОВ» согласно КС-2 и фактически выполненных ООО «Песчаный карьер». Так в акте «о приемке выполненных работ» от 14.09.2018 (дорога для техники) указан объем использованной смеси С4 в размере 27 280 куб. м, фактически выполнено 25 788,333 куб. м (стоимость разницы составляет 680 000 руб.), объем смеси С-6 представлен к оплате в объеме 8484 куб. м, а фактически выполнение составляет 6229 куб. м (стоимость разницы составляет 1 804 000 руб.);

- предоставление данных для оплаты работ в зимний период в 2017, 2018 гг составляет 840 493 руб.;

- за выполнение фиктивных работ в 2018 году (счет на оплату от 14.09.2018 № 19064, счет на оплату от 06.06.2018 № 8386) на сумму 10 554 314,12 руб.

Суды отклонили доводы общества о недоказанности выводов ФАС России о том, что АО «ГУОВ» предъявлена к оплате песчаная смесь, не соответствующая ГОСТ 25607-2009, не доказаны.

Согласно решению Департамента строительства МО РФ от 20.10.2015 № 152/1/17065 о порядке приемки работ в отсутствии заключения государственной экспертизы достоверности определения сметной стоимости строительства установлено, что приемка выполненных работ осуществляется на основании сметной документации, составленной в соответствии с проектной документацией (стадия РД), разработанной на основании проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы по технической части и проверенной заказчиком, со стоимостью, не превышающей 80% от стоимости по статьям затрат согласно утвержденному при заключении Государственного контракта определению начальной цены.

При заполнении форма КС-2 вносить фактически выполненные объемы работ за отчетный период с пересчетом в текущий уровень цен согласно утвержденному определению расчета цены государственного контракта. После выведения итоговой стоимости без НДС отражать стоимость работ в объеме до 80%.

При этом положительное заключение государственной экспертизы проектной документации по технической части в ФАС России не представлено.

Вместе с тем согласно сведениям, содержащимся в материалах дела, работы были выполнены АО «ГУОВ» и результат работ был передан заказчику 28.12.2017 (акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 № б/н от б/д 2017 года). При этом проектно-сметная документация утверждена 11.08.2017, положительное заключение проверки достоверности определения сметной стоимости строительства № 66-1-0006-18 выдано 15.05.2018.

В свою очередь, АО «ГУОВ» в своих Пояснениях указывает на то, что ранее запроцентованный объем работ (с понижающим коэффициентом к-0,8) сторнирован (то есть исключены суммы, которые были внесены первоначально) и, как следствие, подписаны новые акты КС-2 с коэффициентом к-1,0, то есть без применения понижающего коэффициента.

Согласно представленной исполнительной документации акты приемки выполненных работ КС-2, КС-3 были подготовлены, подписаны и акцептованы сторонами в октябре 2017 года с применением коэффициента К-0,8.

Согласно Приказу Минстроя России от 05.06.2019 № 326/пр (ред. от 20.02.2021) «Об утверждении Методики расчета индексов изменения сметной стоимости строительства» индексы изменения сметной стоимости строительства применяются к ценам и затратам, сложившимся ко времени определения сметной стоимости строительства с применением базисного уровня цен строительных ресурсов (сопоставимых по номенклатуре строительных ресурсов) и иных затрат, рассчитываемых Минстроем России.

Согласно пояснительной записке к сметной документации «Комплекс работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры стрельбища Пензенского гарнизона», подготовленной ООО «Строительные ресурсы», а также положительному заключению проверки достоверности определения сметной стоимости строительства № 66-1-0006-18, в сводном сметном расчете строительства Объекта шифр Ц-41/17-5 предусмотрен резерв средств на непредвиденные работы и затраты в размере 2% согласно п. 4.96 МДС-81.35.2004.

В указанную сумму резерва, как правило, включаются, в том числе, затраты на производство работ в зимнее время (зимнее удорожание), так как цена по Государственному контракту является твердой.

В 2017 году АО «ГУОВ» представлены Заказчику к приемке и оплате работы (акты выполненных работ от 19.09.2017 в реестре актов № 1, КС-2 от 25.09.2017 № 1) на сумму 43 592 906,38 руб. (КС-3 от 25.09.2017, счета на оплату № 7556 от 25.09.2017).

Далее в 2018 году АО «ГУОВ» представило к оплате счет от 14.09.2018 № 19064 на сумму 7 708 387,76 руб. за выполнение перечня аналогичных работ с приложением актов выполненных работ КС-2.

В частности, в счет на оплату № 7556 от 25.09.2017 включена строка строительство универсальной спортивной площадки на сумму 1 013 911,46 руб., в последующий счет на оплату от 14.09.2018 N 19064 также включено строительство универсальной спортивной площадки, но уже на сумму 1 929 003,82 руб.

В представленном АО «ГУОВ» реестре № 1 актов выполненных работ от 19.09.2017, а именно в КС-2 от 19.09.2017 № 1, 1/1, 3, 3/1, 10, 11, 12, 13 указано, что сумма выполненных работ составляет 36 943 141,00 руб., что с учетом НДС составило 43 592 906,38 руб., а в реестре № 3 актов выполненных работы, а именно в КС-2 от 14.09.2018 № 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 данная сумма учтена в столбце «сторнирование ранее принятых объемов работ» и указано, что сумма, оставшаяся к оплате составила еще 7 708 387,76 руб. с НДС.

Кроме того, АО «ГУОВ» представлен счет на оплату от 08.06.2018 № 8383 на сумму 2 845 926,36 руб. за выполнение проектно-изыскательских работ (инженерно-геодезические, инженерно-геологические работы и др.), проведенных якобы за период с 26.09.2017 по 08.06.2018. При этом согласно Государственному контракту срок окончания выполнения указанных работ был установлен 15.03.2017.

Согласно акту проверки, проведенной 134 отделом государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России (г. Самара) от 06.04.2018 на момент проведения проверки строительно-монтажные работы на Объекте шифр Ц-41/17-5 были выполнены в объеме согласно разработанной рабочей документации, что подтверждает окончание выполнения работ в декабре 2017 года (дата подписания КС-14).

Согласно представленным сведениям установлено, что фактически строительство универсальной спортивной площадки было завершено в 2017 году, в 2018 г. работы на Объекте шифр Ц-41/17-5 не проводились.

С учетом изложенного ФАС России поставлена под сомнение обоснованность применения коэффициента зимнего удорожания к работам, выполнявшимся в весенне-летний период, а не сам факт подписания актов в 2018 г. за работы, выполненные в 2017 г.

Согласно доводу общества вывод ФАС России о том, что продукция (материалы), поставляемая по Государственному контракту в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации считается не поставленной, как следствие, Государственный контракт со стороны АО «ГУОВ» в указанной части считается исполненным ненадлежащим образом, не действителен и противоречит материалам дела.

Судами установлено, что продукция (материалы), поставляемая по Государственному контракту в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации считается не поставленной, как следствие Государственный контракт со стороны АО «ГУОВ» в указанной части считается исполненным не надлежащим образом, исходя из комплексного толкования норм законодательства Российской Федерации, включая положения статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, положения Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее - Закон о поставках для федеральных государственных нужд), а также условий Государственного контракта.

В соответствии с положениями статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями Государственного контракта (пунктами 1.3, 1.12, 1.14, 1.15, 2.4, 3.2, 4.2, 7.1.2, 7.1.5, 7.1.8, 8.2.7 - 8.2.9, 8.2.19, 8.2.23, 8.2.28, 8.2.37, 10.1, 10.8, 13.2.2) качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям Государственного контракта, а качество поставленных для производства работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 материалов - спецификациям, указанным в проектной документации, государственным стандартам, техническим условиям и удостоверено соответствующими сертификатами, техническими паспортами и иными документами, удостоверяющими их качество, а также соответствовать требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиям, предъявляемым к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128.

Согласно условиям Государственного контракта (пунктам 1.3, 1.12, 1.14, 1.15, 2.4, 3.2, 4.2, 7.1.2, 7.1.5, 7.1.8, 8.2.7 - 8.2.9, 8.2.19, 8.2.23, 8.2.28, 8.2.37, 10.1, 10.8, 13.2.2 и др.) АО «ГУОВ» обязуется разработать и передать заказчику все разделы проектной и рабочей документации, выполнить работы по проектированию; обосновать по требованию заказчика закладываемые в проектную документацию технические и инженерные решения путем сопоставления эксплуатационных и стоимостных показателей возможных вариантов.

Согласно пункту 8.2.19 Государственного контракта АО «ГУОВ» обязан проверять в процессе выполнения работ по Государственному контракту соответствие выполненных работ техническим решениям, предусмотренным рабочей документацией, качество и номенклатуру используемых материалов, качество производства строительно-монтажных работ и работ по монтажу спецтехнического оборудования.

В соответствии с пунктом 8.2.28 Государственного контракта все поставляемые АО «ГУОВ» для производства работ материалы, изделия, конструкции и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Копии сертификатов должны быть переданы заказчику за 10 календарных дней до начала производства работ. К актам скрытых работ прилагаются документы, которые подтверждают соответствие работ предъявляемым к ним требованиям (исполнительные схемы, результаты экспертиз и обследований и т.д.), в самом акте указываются реквизиты документов, подтверждающих качество используемых при выполнении таких работ материалов.

Статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к передаче результатов работ, при этом уклонение или не передача (передача документации не полностью) подрядчиком, который занимается профессиональной деятельностью в области строительства, может расцениваться как злоупотребление подрядчика правом.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о поставках для федеральных государственных нужд продукция, поставляемая по государственному контракту, должна соответствовать наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, требованиям государственного заказчика, определенным в государственном контракте.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о поставках для федеральных государственных нужд продукция, не соответствующая требованиям, наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, требованиям государственного заказчика, определенным в государственном контракте, а также не комплектная продукция считается не поставленной.

Таким образом, в результате анализа материалов дела № 34/01/8-210/2021 Комиссия пришла к выводам, что ООО «Интерьер» ненадлежащим образом выполнены работы по Договору 1, что привело, в свою очередь, к ненадлежащему выполнению работ, предусмотренных Государственным контрактом, в части использования при выполнении работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 материалов, не соответствующих требованиями государственного заказчика, определенным Государственным контрактом.

Согласно пункту 8.2.37 Государственного контракта, АО «ГУОВ» несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, заключившими договоры с АО «ГУОВ».

С учетом положений пункта 8.2.37 Государственного контракта АО «ГУОВ» несет ответственность за ненадлежащее исполнение ООО «Интерьер» своих обязательств по Договору 1.

Суды пришли к выводу о том, что обществом Государственный контракт исполнен не надлежащим образом в части использования при выполнении работ на Объекте шифр Ц-41/17-5 щебеночно-песчаной смеси С6, не соответствующей требованиями государственного заказчика, определенным в Государственном контракте, и государственным стандартам.

Поскольку оспариваемое решение и предписание является законным, обоснованным, принятым уполномоченным органом в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, то отсутствуют правовые основания для признания судами указанного акта недействительным.

Суды пришли к выводу, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Довод кассационной жалобы о неприменении уполномоченными лицами ГОСТ 25607-2009 при проведении проверки качества используемой щебеночной смеси опровергается выводами судов и материалами дела, поскольку судами установлено, что с учетом материалов дела использованная щебеночная смесь не удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009 по содержанию пылевидных и глинистых частиц, марке дробимости, коэффициенту фильтрации и зерновому составу.

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2023 по делу № А40-171817/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова