332/2018-1366(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А46-7885/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2018 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Клат Е.В., судей Аникиной Н.А., 

 Герценштейн О.В.,  

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Авхимович В.В., рассмотрел  в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства  администрации города Омска на решение от 25.07.2017 Арбитражного суда  Омской области (судья Распутина Л.Н.) и постановление от 27.09.2017  Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Еникеева Л.И.,  Аристова Е.В., Веревкин А.В.) по делу № А46-7885/2017 по иску  Департамента строительства администрации города Омска (644099, Омская  обл., г. Омск, ул. Карла Либкнехта, д. 33, ИНН 5503053583,  ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма  «Графит» (305004, Курская обл., г. Курск, ул. Карла Маркса, д. 15,  ИНН 4632086391, ОГРН 1074632017822) о понуждении совершить действия.  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Омской области (судья Храмцов К.В.) в заседании  участвовал представитель Департамента строительства администрации  

города Омска - Иванова Т.В. по доверенности от 15.01.2018.  

Суд установил: 

Департамент строительства администрации города Омска  (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области  с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Графит»  (далее – ООО Фирма «Графит», Общество, ответчик) о понуждении  выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных  изысканий, выполненных по муниципальному контракту от 18.07.2014   № 19-20/П.  

Решением от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области,  оставленным без изменения постановлением от 27.09.2017 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований  отказано.  

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Департамент  обратился в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить  обжалуемые решение и постановление, направить дело на новое  рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.  

По мнению заявителя жалобы, с учетом дополнения к кассационной  жалобе, обжалуемые судебные акты являются незаконными; указывает,  что в материалах дела отсутствуют доказательства качественного  выполнения инженерно-геологических изысканий; именно ответчиком была  инициирована остановка строительства объекта с указанием  на необходимость проверки инженерно-геологических изысканий  с указанием на необходимость изменения типа фундаментов; ссылается  на заключение по контрольному бурению скважин, проверке достоверности,  качества и полноты инженерно-геологических изысканий  ПАО «ОмскТИСИЗ», которое содержит выводы о том, что результаты  инженерно-геологических изысканий, выполненные в 2014 году по объекту  «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском  административном округе города Омска», являются недостоверными,  

неполными, не соответствуют требованиям технических регламентов, сводов  правил и положений национальных стандартов и не могут быть  рекомендованы для проектирования.  

В суд от Общества поступил отзыв на кассационную жалобу, согласно  которому Общество просит оставить без изменения обжалуемые судебные  акты, а кассационную жалобу – без удовлетворения; кроме того, просит  рассмотреть кассационную жалобу без участия представителей Общества.  

В судебном заседании представитель Департамента поддержал доводы,  изложенные в кассационной жалобе.  

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной  жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.  

Как установлено судами, между Департаментом (муниципальный  заказчик) и ООО Фирма «Графит» (подрядчик) заключен муниципальный  контракт от 28.07.2014 № 19-2014/П на выполнение  проектно-изыскательских работ (далее – контракт).  

Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту и сдать  их результат – отчет о результатах инженерных изысканий, документацию  муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять  результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом (пункт 1.1  контракта).  

Объект – строительство дошкольного учреждения по ул. Талахина  в Кировском административном округе города Омска (далее – объект).  

07.05.2015 по объекту «Строительство дошкольного учреждения  по ул. Талалихина в Кировском административном округе города Омска»  было получено положительное заключение государственной экспертизы  по проектной документации № 55-1-5-0075-15.  

06.08.2015 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика  письмо № 503 (получено 07.08.2015 вх. № Вх-ДС/2790) с уведомлением  

приостановить работы, в том числе по объекту «Строительство дошкольного  учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе  города Омска», в связи с необходимостью проверки геологических условий  на площадках объектов с целью проверки типа фундаментов. В случае  возникновения необходимости изменения типов фундаментов подрядчик  обязался выполнить в полном объеме новые инженерно-геологические  изыскания и повторно получить заключение государственной экспертизы.  

26.08.2015 муниципальным заказчиком было направлено письмо  подрядчику № Исх-ДС/2747 с требованием о предоставлении графика работ  по проведению изысканий, корректировки проектной документации  и проведения государственной экспертизы проектной документации.  

31.08.2015 подрядчик предоставил муниципальному заказчику график  работ (письмо № 544), в том числе на объект «Строительство дошкольного  учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе  города Омска», в соответствии с которым сроки проведения  инженерно-геологических изысканий составляли 20 дней (изыскания  возможно провести только после «подмерзания почвы», т.к. на участке стоит  вода и проезд буровой техники на данный момент невозможен); разработка  проектно-сметной документации для свайного фундамента - 5 дней; передача  ПСД (полный комплект) на повторную экспертизу - 5 дней. Сроки начала  инженерно-геологических работ подрядчик обязался сообщить  дополнительно.  

23.10.2015 муниципальный заказчик потребовал ускорить работы  по проведению изысканий, корректировке проектной документации  и проведению государственной экспертизы проектной документации  из-за угрозы срыва сроков выполнения работ по строительству.  

02.11.2015 в письме № 647 подрядчик сообщил, что по объекту  «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском  административном округе города Омска» проведение  инженерно-геологических изысканий на участке возможно только после  

«подмерзания почвы», т.к. участок заболочен и подъезд буровой техники  на данный момент не доступен.  

16.11.2016 муниципальный заказчик письмом № Исх-ДС/3266  потребовал выполнить работы по проведению инженерно-геологических  изысканий, корректировке проектной документации и прохождению  повторной экспертизы инженерно-геологических изысканий и проектной  документации, а также предоставить график проведения вышеуказанных  мероприятий. Подрядчик оставил данное письмо без ответа.  

20.03.2017 муниципальный заказчик направил письмо № Исх-ДС/608  в адрес подрядчика с требованием выполнить корректировку разделов  проектно-сметной документации, инженерных изысканий по объекту  «Строительство дошкольного учреждения по ул. Талалихина в Кировском  административном округе города Омска».  

18.04.2017 подрядчик письмом № 144 сообщил, что после проведения  прокурорской проверки по факту предоставления недостоверных сведений  от ООО «ЦГГИ», можно будет сделать вывод о необходимости  корректировки проектных решений по объекту «Строительство дошкольного  учреждения по ул. Талалихина в Кировском административном округе  города Омска».  

Ссылаясь на невозможность осуществления строительных работ  по объекту, обусловленную необходимостью проверки геологических  условий на площадках объектов для проверки тапа фундаментов, истец  обратился в арбитражный суд с настоящим иском о понуждении ответчика  выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных  изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта.  

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суды  первой и апелляционной инстанций исходили из того, что Департаментом  не представлено доказательств, подтверждающих заявленные исковые  требования; оснований не доверять результатам государственной экспертизы,  

подтвердившей качественное выполнение работ ответчиком, у судов  не имеется.  

Вместе с тем, судами не учтено следующее. 

Согласно пунктам 5, 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса  Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим  подготовку проектной документации, может являться застройщик  либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании  договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее  подготовку проектной документации, организует и координирует работы  по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество  проектной документации и ее соответствие требованиям технических  регламентов. Договором о подготовке проектной документации,  заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим  или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение  инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое  или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию  работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность,  качество и полноту выполненных инженерных изысканий.  

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных  и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется  по заданию заказчика разработать техническую документацию  и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять  и оплатить их результат.  

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда  на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:  выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными  на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую  документацию с заказчиком, а при необходимости вместе  с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами  

местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую  документацию и результаты изыскательских работ.  

В силу статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение  проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее  составление технической документации и выполнение изыскательских работ,  включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства,  а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической  документации и данных изыскательских работ. При обнаружении  недостатков в технической документации или в изыскательских работах  подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать  техническую документацию и соответственно произвести необходимые  дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику  причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение  проектных и изыскательских работ не установлено иное.  

Согласно пункту 6.1 контракта подрядчик гарантирует качество  и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством,  заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное  устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических  ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве  объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию  законченного строительством объекта.  

В соответствии с пунктом 6.2 контракта подрядчик за свой счет  устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий  и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным  заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком  в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными  решениями.  

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений.  

Департамент в обоснование исковых требований указывает на письма  ответчика, из которых следует, что ООО Фирма «Графит» обратилось  с просьбой к муниципальному заказчику приостановить все работы  по спорному объекту из-за проверки типа фундамента, что обществом  получены результаты определения физических характеристик грунтов  по проверочной скважине, которые подтверждают недостоверность  сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО «ЦГГИ»,  в связи с чем уведомило о необходимости изменить тип фундаментов  с ленточного на свайный, при этом сообщило, что заказывает выполнение  новых инженерно-геологических изысканий, после чего будут  скорректированы проектные решения в части фундаментов и переданы  на государственную экспертизу, предоставило график работ, указав,  что сроки начала инженерно-геологических работ будут сообщены  дополнительно (письма от 06.08.2015 № 503, от 31.08.2015 № 554);  на просьбу заказчика ускорить работы по проведению изысканий,  корректировке проектной документации и проведению государственной  экспертизы проектной документации ответило, что проведение  инженерно-геологических изысканий невозможно в связи с отсутствием  финансовой возможности по их оплате работ (письмо от 02.11.2015 № 647);  по вопросу проверки правильности сведений, представленных ООО «ЦГГИ»,  ответчик обратился в прокуратуру Омской области и вопрос о том, нужна  ли корректировка проектных решений по спорному объекту, может быть  разрешен по результатам прокурорской проверки (письмо от 18.04.2017   № 144).  

При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении исковых требований,  мотивированный судами тем, что Департамент не представил доказательств  ненадлежащего исполнения ответчиком условий контракта (некачественного  выполнения работ), сделан без учета направленных в адрес муниципального  заказчика писем ответчика, как профессионального участника рынка  оказания услуг в соответствующей области. Положительное заключение  

экспертизы проектно-сметной документации свидетельствует исключительно  о соответствии проектной документации требованиям технических  регламентов и не является доказательством достоверности сведений,  содержащихся в отчете ООО «ЦГГИ», поскольку в силу части 5 статьи 49  ГрК РФ предметом государственной экспертизы являются оценка  соответствия проектной документации требованиям технических  регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим  требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного  наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной  и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка  соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических  регламентов, не является доказательством достоверности изысканий.  Проверка исходных данных предметом государственной экспертизы  не является.  

Возражая против удовлетворения исковых требований,  ООО Фирма «Графит» в отзыве на исковое заявление указало  на то, что ответчику стали известны различия между инженерными  изысканиями на участке по контракту, выполненные ООО «ЦГГИ»,  и отчетами прошлых лет по другим объектам на прилегающих территориях,  в связи с чем имеются сомнения в отношении качества инженерных  изысканий; денежных средств для проведения полномасштабных  мероприятий по подтверждению или опровержению своих сомнений  у ответчика нет, прокуратура Омской области, несмотря на неоднократные  обращения к ней, до сих пор не приняла меры по выяснению правомерности  сомнений ответчика в отношении геологических изысканий на объекте  или по их опровержению; ссылается на отказ от своих сомнений,  изложенный в письме от 18.04.2017 № 144.  

Между тем, исходя из предмета и основания заявленных Департаментом  требований, ответчик должен доказать отсутствие необходимости проверки  достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных  

в рамках исполнения контракта, а также корректировки  инженерно-геологических изысканий и внесения изменений в проектно- сметную документацию, однако, доводы ответчика носят вероятностный  характер, не подтверждены достоверными доказательствами, а судебные  акты не могут быть основаны на предположениях.  

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли  вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания,  и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена  по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия  на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд  разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства  (отсутствия согласия). Вместе с тем, судом с целью снятия противоречий  сторон и сомнений относительно недостоверности сведений, содержащихся  в инженерно-геологическом отчете ООО «ЦГГИ», не предлагалось сторонам  рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые  последствия несовершения такого процессуального действия, в то время  как разрешение этого вопроса требует специальных познаний и не связано  с применением норм материального права.  

Указанное, с учетом отсутствия должной проверки судами доводов  Департамента, не позволило установить все необходимые для правильного  разрешения спора обстоятельства, повлекло нарушение положений статьи 68  АПК РФ о подтверждении обстоятельств определенными доказательствами,  статьи 9 АПК РФ о создании судом условий для всестороннего и полного  исследования доказательств и установления фактических обстоятельств  по делу, что свидетельствует о нарушении судами норм процессуального  права, в связи с чем принятые по делу судебные акты подлежат отмене,  

а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской  области.  

При новом рассмотрении суду следует установить все обстоятельства,  входящие в предмет доказывания по делу, правильно распределить бремя и  определить средства доказывания фактических обстоятельств каждой из  сторон по делу, рассмотреть вопрос о возможности и необходимости  назначения по делу экспертизы, исследовав доводы и возражения сторон,  заявленные, в том числе при кассационном обжаловании, правильно  применив нормы материального и процессуального права, вынести  законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.  

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288,  статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 25.07.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление  от 27.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу   № А46-7885/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Омской области.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Е.В. Клат 

Судьи Н.А. Аникина 

 О.В. Герценштейн